Sentencia Contencioso-Administrativo 8/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 966/2023 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Dionisio, se dirige contra el auto de 3 de julio de 2023, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 29 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado, Pieza de Medidas Cautelares, seguido ante el mismo con el número 423/2023, por el que se denegó la suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 30 de marzo de 2012, dictada en el expediente sancionador NUM000, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 10 años por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de acreditar las circunstancias específicas concurrentes tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que, en tales casos, se le podría producir un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de aportar los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente, los datos de arraigo. Concluye la procedencia de denegar la suspensión cautelar al no haber acreditado la recurrente, aun indiciariamente, tener arraigo en España, realizando las siguientes consideraciones en relación al caso concreto analizado:

"SEXTO.- Con las premisas anteriormente establecidas, y aplicándolas al caso concreto, debemos analizar si se dan las circunstancias precisas para acceder a la solicitud de medida cautelar de suspensión del acto recurrido interesada por la parte actora.

En el presente supuesto, no concurre ninguno de los presupuestos para que la medida cautelar sea adoptada, y así:

a) no se dan las circunstancias para apreciar el fumus boni iuris (conforme a la doctrina antes transcrita);

b) no concurre el presupuesto del periculum in mora, toda vez que por la parte demandante no se justifican suficientemente los perjuicios irreparables o de imposible o difícil reparación que conllevaría la denegación de la medida cautelar, que tal y como requiere la doctrina consolidada del TS, pues nada acreditado sobre ello, ni tampoco no acredita ni aporta prueba alguna sobre el arraigo social, laboral o familiar en España. Adjunta con su escrito de demanda y su petición cautelar de suspensión determinada documentación que pretende acreditar el arraigo invocado.

c) existe un claro interés general que debe prevalecer sobre el interés particular. Así, el mismo aparecería identificable con el estricto cumplimiento de las previsiones de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero de Extranjería y en el Reglamento aprobado por RD 2393/2004 de 30 de Diciembre en orden a la estancia de extranjeros en territorio español, para evitar situaciones de hecho que, pese a su patente ilegalidad y so pretexto de la desaparición del fin legitimo del recurso interpuesto, harían inviable la aplicación de dicha Ley y favorecerían la entrada masiva de extranjeros sin cumplir con los requisitos exigidos, amparados en la convicción de que si son sorprendidos bastará la interposición de un recurso ante los Tribunales de Justicia para paralizar automáticamente la orden de salida que la Administración hubiera podido acordar. Por ello, se determina la procedencia en el presente caso de anteponer el interés general representado por la Administración recurrida, por el tiempo que haya de transcurrir hasta el dictado de la resolución definitiva del pleito.

SEPTIMO.- En consecuencia, con lo expuesto, procede analizar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder finalidad legítima al recurso. En el presente caso hemos de tener muy en cuenta que, como regla general, la expulsión de la parte demandante en ningún caso haría perder al recurso su finalidad, ni impediría la eficacia de la Sentencia, toda vez que la Sentencia -de ser estimatoria- habilitaría para que el demandante pudiera regresar a territorio nacional; otra cosa es que transcurrido el plazo no le conviniera al recurrente su regreso por haberse modificado las circunstancias concurrentes, lo que no significa en ningún caso que se haga perder al recurso su finalidad. Es pues, que no se aprecia la concurrencia del periculum in mora.

La parte demandante alega en su petición de suspensión que, de llevarse a cabo la expulsión, se producirían perjuicios de imposible o muy difícil reparación y que la medida cautelar solicitada no perjudica el interés general, pero no se entienden por esta Juzgadora debidamente justificados y acreditados tales perjuicios, no siendo, como acabamos de ver, inherentes a la expulsión misma. Resulta necesario, en estos supuestos, acreditar un arraigo especialmente cualificado, lo que en el caso de autos no se produce, toda vez que funda esencialmente en esos perjuicios de imposible reparación, alegando que convive con su pareja, siendo padre del hijo de ambos de nacionalidad española, pero sin que acredite el libro de familia/certificación nacimiento, la dependencia económica y el cuidado debido del mismo y, por tanto, la unidad convivencial con dicho menor.

En la pieza de suspensión es necesario que el Juzgador o la Juzgadora pueda formarse una convicción provisional, pero sólida, de que tales razones de perjuicios graves existen en la realidad y que son oponibles a la ejecutividad del acto impugnado en esta pieza de suspensión, cargas procesales que pesan sobre el recurrente, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia ya reseñada, y que han sido incumplidas por el mismo.

/.../

OCTAVO.- En esta materia sobre la que se ha pronunciado el acto administrativo recurrido, que está presidido por el principio de la presunción de validez y de ejecutividad de aquél, en los términos de la vigente normativa de procedimiento administrativo se cumple con la justicia cautelar solicitada a este órgano jurisdiccional con una resolución judicial motivada sobre su admisión o denegación (vid. STC 78/1996).

Por ello, y en atención a todo lo expuesto anteriormente, y sin prejuzgar el fondo del asunto, habiendo de prevalecer en el presente caso la presunción de legitimidad de la actuación administrativa y el interés general que representa la Administración demandada, procede desestimar por todo lo antes expuesto la medida cautelar solicitada, máxime cuando puede concurrir en el presente caso, y tal y como se declaró en el Auto de fecha 30/06/2023, causa de inadmisibilidad por existencia de cosa juzgada y/o por ser la resolución impugnada, acto firme y consentido.

Los argumentos anteriormente expuestos hacen que entienda que la denegación medida cautelarísima deba ser mantenida."

SEGUNDO.- Frente al citado auto se alza en esta instancia jurisdiccional don Dionisio reiterando su interés en la suspensión de la ejecución del acto administrativo, pretensión en apoyo de la cual alega que la valoración que de sus circunstancias personales ha realizado la resolución jurisdiccional recurrida es incorrecta, e insiste en afirmar su arraigo social en España, pues llegó a los 9 años de edad, reagrupado por sus padres, que ahora tienen nacionalidad española, desde nunca ha vuelto a su país, quienes lo empadronaron el 14 de abril de 2003, habiendo sido escolarizado y obtuvo el NIE NUM001 (caducado), por lo que se le debe considerar residente de larga duración. Alega que es padre de un niño español, que tiene una familia constituida, pareja de hecho española e hijo español de origen. La relación con su hijo ha sido muy estrecha, trabajaba en el campo para sostener a su familia. Tiene antecedentes penales, pero que no reviste peligrosidad, y que la autoridad policial intentó valerse de estos para solicitar a los Tribunales penales su expulsión, y hasta tres veces fue denegada, la última una semana antes de que fuera detenido para ser expulsarlo, ante el Juzgado de lo Penal nº 28 de los de Madrid, (expediente de ejecución 1197/2022) que adjuntó como documento nº 2 con la solicitud de medidas cautelares.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente dentro del margen de razonabilidad que ofrece la ley a la Administración, y considera que el Juzgado a quo valoró todos los elementos relevantes y denegó la suspensión, criterio que comparte plenamente. En relación con el arraigo, considera que no se aportó ningún elemento de prueba que lo acredite realmente. Que en el recurso de apelación se insiste en cuestiones que corresponde al procedimiento principal y no a esta pieza incidental, ya que tenga amigos o familiares en nuestro país es motivo suficiente para acordar una suspensión automática.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera del TS recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó suspender cautelarmente la ejecución de la expulsión del territorio nacional acordada en base al artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Dicha resolución, acompañada por el recurrente con su recurso de apelación e incorporada a la pieza de medidas cautelares, expresa en su fundamentación fáctica que el interesado había sido detenido por la comisión de un delito contra la propiedad, concretamente, por la comisión de un delito de robo con fuerza, constando en su contra, además, otras diez detenciones anteriores; también se refiere la resolución administrativa recurrida a la situación de indocumentación que afectaba al interesado de quien, se afirma, se ignoraba el momento y lugar de su llegada a España, así como su identificación y filiación.

No refiere la citada resolución que el aquí apelante hubiera sido condenado por hecho delictivo. Sin embargo dicha conclusión deriva de las manifestaciones que el apelante ha realizado en su solicitud de justicia cautelar así como en el recurso de apelación interpuesto contra el auto apelado, pues reconoce que ha sido condenado por la comisión de hechos delictivos si bien considera que los delitos no revisten gravedad y que se trata de hechos menores. Ha aportado con su solicitud de justicia cautelar diversa documentación, entre la cual se encuentra una copia de la resolución administrativa recurrida, una copia de la inscripción de nacimiento de su hijo, nacido en el año 2013, así como otra documentación que ha ampliado con ocasión del recurso de apelación interpuesto pues con su recurso de apelación ha aportado una fotografía que, afirma, se refiere a su hijo y a la madre de su hijo, y ha aportado como documento número 6 un impreso de renovación de la matrícula escolar de su hijo para el año 2023-2024 en el colegio DIRECCION000. Entre dichos documentos se encuentra, como documento número 2, copia de la providencia de 19 de junio de 2023, dictada por el Juzgado de lo Penal número 28 de los de Madrid, en relación con la sustitución de la pena privativa de libertad de seis meses (que le fue impuesta por la comisión de un delito de apropiación indebida) por la expulsión del territorio nacional, cuestión que dicha providencia rechaza al considerar que se había acordado la suspensión de la ejecución de dicha pena privativa de libertad, encontrándose en fase de ejecución. Como documento número 3 ha aportado copia de la diligencia de asistencia letrada en la que figura el número de identificación NIE correspondiente al apelante.

El apelante insiste en esta instancia jurisdiccional en su solicitud de justicia cautelar afirmando los perjuicios que se le causarían como consecuencia de la inmediata ejecución de dicha decisión, en atención a su situación de arraigo en España, y en base a las consecuencias perjudiciales que se podrían derivar en el caso de una inmediata ejecución de la expulsión. Menciona en su solicitud el largo periodo de su vida en España, país al que ha llegado hace muchos años, habiendo sido empadronado con sus padres, su situación de arraigo familiar en España pues en España ha nacido su hijo, de nacionalidad española, y con el que afirma mantiene una estrechísima relación, así como con la madre del niño.

El auto apelado denegó suspender cautelarmente la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional bajo la consideración, en primer lugar, de la falta de acreditación por parte del recurrente de los perjuicios graves e irreparables que como consecuencia de la ejecución de la resolución recurrida se le pudieran derivar. Añade el auto apelado la sospecha de que el recurso contencioso-administrativo contra la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional pudiera resultar inadmisible.

Centrándonos en las cuestiones cuyo análisis procede realizar en esta fase jurisdiccional y teniendo cuenta que nuestra decisión debe quedar ceñida a la solicitud formulada consistente en suspender cautelarmente, y hasta que sea dictada sentencia definitiva en el pleito principal, la ejecución de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional, consideramos con el auto apelado que no procede la suspensión pues las pruebas que ha aportado el recurrente para acreditar su arraigo familiar en España resultan endebles e insuficientes. Por una parte, porque el arraigo social que afirma que tiene en España podría resultar cuestionable si tenemos en cuenta que, al menos, pesa sobre él una condena a una pena privativa de libertad por haber cometido un delito de apropiación indebida, hecho reconocido expresamente por el recurrente; por otra parte, porque el apelante no ha acreditado que, como afirma, su periodo de residencia en España sea muy prolongado, y haya comenzado hace mucho tiempo. Nada al respecto acredita el recurrente quien hubiera podido aportar con su solicitud de justicia cautelar la documentación que acredite, como afirma, el largo periodo de su vida en España. No basta para afirmar que es un residente de larga duración el hecho de que haya residido irregularmente en España durante un largo periodo de tiempo pues es necesario que esa residencia se haya producido de acuerdo con las normas. Por último, en relación con su arraigo familiar, no aporta el apelante dato alguno en relación con la situación de sus padres, quienes afirma han adquirido la nacionalidad española; tampoco ha aportado acreditación de convivencia con su hijo menor de edad, nacido en el año 2013, a quien reconoció meses más tarde del nacimiento, con el consentimiento de la madre del menor. No consta la convivencia con el menor del aquí apelante y tampoco consta de qué forma mantiene al menor y de que forma le proporciona alimento, ayuda, cobijo, ropa, casa, etc., esto es, en qué medida ejerce las obligaciones que, como padre, le competen en relación con su hijo. La fotografía que aporta con el recurso de apelación, documento número 5, no sirve para justificar y fundamentar la estrecha relación familiar que afirma ha tenido siempre con su hijo menor de edad. Se trata de una mera fotografía que no acredita ni la estrecha relación ni que el aquí apelante haya convivido con el menor, o, en el caso de que no haya convivido, que haya cumplido con las obligaciones que le corresponden como padre, manteniendo, cuidando y educando a su hijo menor de edad. El documento relativo al resguardo para el curso escolar también resulta insuficiente para acreditar ese arraigo familiar en el que pretende apoyar su solicitud de justicia cautelar.

Procede concluir que los datos de arraigo familiar a los que se refiere en su recurso de apelación no resultan convenientemente acreditados. No podemos asentar nuestra convicción en el contenido de los documentos aportados habida cuenta de que no nos ilustran de su arraigo familiar en España, que pueda justificar, a los puros efectos cautelares, la decisión de suspender cautelarmente la expulsión. Desconocemos lo actuado en el expediente administrativo, pues nos encontramos en fase cautelar y aún no disponemos del mismo. Sin perjuicio de la decisión que proceda tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, pueda valorarse la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la sanción de expulsión en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso, consideramos que no procede acordar la suspensión cautelar de la expulsión, decisión se adopta únicamente a los efectos cautelares, sin prejuzgar la decisión que en su día proceda adoptar cuando se disponga en su totalidad del material probatorio sin limitación de medios, y sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal.

Procede desestimar el recurso de apelación.

QUINTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el límite, por todos conceptos, de 300 €.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;