Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.
PRIMERO .- Por Dª. Guadalupe, en su condición de funcionaria docente interina, se impugna la Resolución de 08/07/2.021 de la Subsecretaría del Ministerio de Educación y Formación Profesional por la que se desestimó su solicitud de reconocimiento del derecho a la aplicación del Real Decreto 6/1.995, de 13 de Enero, sobre régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, denegando el derecho a percibir la indemnización recogida en dicha normativa.
En la Resolución impugnada se razona sustancialmente:
<< La reclamante ha prestado servicios en el IE "Vicente Cañada Blanch" de Londres y, en las Agrupaciones de Lengua y Cultura Españolas de Hamburgo, Mannheim y Frankfurt en Alemania, como funcionaria interina docente en programas de la acción educativa española en el exterior en distintos cursos académicos, en virtud de distintos nombramientos que han sido realizados para cubrir necesidades de un determinado curso académico, sometidos a periodos de vigencia concretos con la finalidad de dar respuesta a las necesidades de profesorado existentes en cada momento y asegurar la continuidad educativa del alumnado. En los acuerdos de nombramiento como funcionaria docente interina realizados, se hace constar expresamente la inexistencia del derecho a percibir una asignación especial por destino en el exterior, existiendo por lo tanto un conocimiento de las condiciones a que se obligaba, entre la que se incluye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2009 que regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el exterior, la residencia en el país en el momento en que ha sido nombrada funcionaria interina.
El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, dispone en su artículo 10 que "Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera. b) La sustitución transitoria de los titulares. c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto. d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses... A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera".
El nombramiento del personal interino para prestar servicios en los centros educativos del exterior se encuentra regulado por la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior. El artículo 2 de la citada Orden señala que corresponde a las Consejerías de Educación del Ministerio de Educación, en su ámbito territorial de gestión, la realización de las convocatorias públicas para la formación de listas de aspirantes a cubrir puestos en régimen de interinidad de los cuerpos docentes y la selección efectiva de los mismos a efectos de realizar las correspondientes propuestas para su nombramiento, que se realizará, tal y como señala el artículo 11, para cubrir vacantes por todo el curso escolar cuando no puedan ser cubiertas por funcionarios de carrera o para atender temporalmente a sustituciones derivadas de las distintas incidencias reglamentarias que se produzcan". El artículo 4 de la Orden 1481/2009 exige como requisito específico que deben poseer para formar parte de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad, "c) Tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre como funcionario interino", aspecto que la interesada ha acreditado con carácter previo al nombramiento a través de una declaración jurada.
El Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, señala en su artículo 1 que "Las normas contenidas en este Real Decreto son de aplicación al personal funcionario de las administraciones civil y militar, que se halle destinado en las misiones diplomáticas, representaciones permanentes ante organizaciones internacionales, oficinas consulares e instituciones y servicios de la Administración del Estado en el extranjero", estableciendo en su artículo 4 que: "A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos".
Tal y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de [...] la aplicación de los módulos establecidos en Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero "está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precio; y la calidad de vida, determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España". En el mismo sentido, de constituir un requisito imprescindible el de estar previamente destinado en España, donde el funcionario tiene su residencia, para, al ser destinado posteriormente a un puesto en el extranjero, tener derecho a la indemnización reclamada, se pronuncian las Sentencias del TSJ de Madrid de [...].
Respecto a la situación de discriminación salarial respecto a los funcionarios de carrera que la interesada plantea haciendo alusión a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo , de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, que establece como principio básico que no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, tal y como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 14 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C16/15 , "64 Según reiterada jurisprudencia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , EU:C:2011:557 , apartado 65 y jurisprudencia citada)..". En este sentido debe señalarse que no existe una situación de desigualdad de los funcionarios interinos respecto a los funcionarios de carrera en las retribuciones salariales percibidas por el trabajo desarrollado, teniendo su origen las diferencias existentes en la indemnización que los funcionarios de carrera perciben por el hecho de ser destinados a los centros del exterior desde un destino definitivo en España, previa selección por concurso de méritos, aspecto que no concurre en la relación de servicios del funcionario interino que es seleccionado en el país donde va a ejercer la docencia, siendo un requisito específico que deben cumplir los aspirantes que soliciten ser integrados en las listas de aspirantes a cubrir plazas docentes en régimen de interinidad, tener acreditada su residencia en ese país en el momento en que es nombrado, sin que por este motivo pueda estar justificada la equiparación planteada.
En ningún caso se estaría produciendo una vulneración del principio de igualdad con respecto a aquellos funcionarios de carrera que obtuvieron su plaza por concurso desde un destino previo en España, por cuanto, como se indica en las Sentencias del TSJ de Madrid de [...] " ...para que existiese aquella es preciso que situaciones idénticas tengan un tratamiento diferente, circunstancia que no concurre en el presente caso", o, como se recoge en las ya citadas Sentencias de [...], que "... la situación de igualdad, requiere, precisamente, que las condiciones sean idénticas, y si bien los funcionarios interinos prestan servicios en idénticas circunstancias, lo cierto es que en este caso, no se parte de una identidad, puesto que la recurrente no prestaba servicios en España con carácter previo, como interina o de otro modo...", por lo que, "en tales condiciones, no puede considerarse que exista una absoluta identidad entre la situación de la recurrente y la de un funcionario docente en el extranjero, que prestara servicios previamente en España. En este caso, no puede que exista un módulo de equiparación, puesto que no prestaba servicios con anterioridad y no existe equiparación entre situación posterior y anterior'. Del mismo modo se concreta en las Sentencias de [...] "... es evidente que la recurrente no se encuentra en las mismas circunstancias que los funcionarios que, ocupando previamente un destino en España, son destinados al extranjero; recordando que el juicio de igualdad "exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la igualdad" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ). Y es que, como pone de manifiesto el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, el régimen retributivo de los funcionarios interinos es el que resulta de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado , aprobada por Decreto de 7 de febrero de 1964 y vigente en este punto, que no garantiza la plena identidad retributiva, excepcionando expresamente el derecho a niveles de remuneración determinados >>.
SEGUNDO.- Demanda la recurrente que con anulación de la resolución impugnada "se reconozca el fraude o abuso de derecho en el actuar de la Administración, y se declare el derecho a que se aplique a la recurrente el Real Decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho Real Decreto en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes", alegando en síntesis: que se vulnera el principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión Europea recogido en la Directiva 1999/70 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concretamente su cláusula 4º que prohíbe todo tipo de discriminación en las condiciones de trabajo, señalando dicha cláusula que no podrá tratarse de una manera menos favorable a los trabajadores de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas; que el artículo 10.5 del Estatuto Básico del Empleado Público determina que "A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera", por lo que los funcionarios interinos y los de carrera, a la luz de lo contenido en la normativa aplicable, deben percibir las retribuciones de manera equiparada; que por el principio de jerarquía normativa la Orden EDU/1481/2.009 de 4 de Junio no puede oponerse a normas superiores, por lo que se debe atender a lo contenido en Reales Decretos 6/1.995, 315/1.964 y 3450/2.000 y demás concordantes, que son de aplicación preferente, recordando que la Ley Orgánica 2/2.006 no contempla requisito previo análogo al discutido, así que, en puridad debe abonarse el complemento de extranjería cuando "realmente" se preste el servicio en el extranjero, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.
Por el Abogado del Estado, en defensa de la Administración demandada, se insta la desestimación del recurso por argumentos coincidentes con los de la resolución impugnada, y con remisión a sentencias que reseña.
TERCERO .- El recurso debe ser desestimado sobre la base de precedentes pronunciamientos de esta Sección con relación a recursos sustancialmente idénticos planteados por otros funcionarios interinos docentes, siendo exponentes, como más recientes, las Sentencias de 12 de Enero y 8 de Febrero de 2.023 ( respectivos recursos núms. 59/21 y 420/21), cuyos criterios deben ser aplicados por razones de unidad de criterio y de seguridad jurídica.
Ambas Sentencias contienen fundamentos coincidentes, y la primera de resuelve una impugnación de la misma actual representación actora con planteamiento de idénticas cuestiones que en el presente recurso, por lo que procede reproducir su Fundamento Jurídico Quinto:
<< Idéntica pretensión a la ahora examinada fue enjuiciada por esta misma Sala en el Procedimiento Ordinario 817/2019 en el cual se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2020 , siendo recurrente un funcionario interino docente destinado en el mismo Instituto Español "Giner de los Ríos" de Lisboa quien pretendía se declarara su derecho a la indemnización por destino en el exterior regulada en el Real Decreto 6/1995, con abono de las cantidades que por tal concepto le correspondieran, en igualdad de condiciones que el docente de carrera, situación idéntica a la hoy recurrente. En dicha sentencia se exponía:
TERCERO.- Para el análisis de dicha pretensión debe partirse de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero , sobre retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, según el cual: "1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y en la disposición final tercera de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del personal militar profesional. 2. El personal funcionario con destino en el extranjero tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida que se regula en el art. 4 de este Real Decreto ".
Por su parte, el artículo 4 dispone que: "1. A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones en España de los siguientes módulos: a) Módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos: 1 Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda, por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento. 2 Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda. Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el Tipo I. b) Módulo de calidad de vida, que estará en función de factores como lejanía, clima, insalubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, inseguridad ciudadana, y otros similares que puedan disminuir la calidad de vida del funcionario en relación a España...".
Es obvio, por lo tanto, que la aplicación de los módulos referidos está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precios; y la calidad de vida, determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España.
Pero tales condicionantes faltan en el caso que nos ocupa pues era requisito imprescindible para optar al desempeño de las plazas servidas por el actor el que el solicitante tuviera su residencia en el país donde se va a cubrir el citado puesto de trabajo, como de forma expresa se indica en la resolución impugnada y no se cuestiona en la demanda. En efecto en su solicitud, el recurrente declara tener su residencia en el país donde prestará sus servicios (Portugal y en concreto en Lisboa). Asimismo, en su acuerdo de nombramiento se hace constar de forma expresa "sin derecho de asignación especial por destino en el extranjero", sin que dicho acuerdo fuera impugnado en tiempo y forma por lo que quedó consentido y firme.
Dicho lo anterior, esta Sala comparte plenamente las alegaciones de la Administración demandada, lo que nos lleva a desestimar las pretensiones actoras. En primer término, porque, como ya hemos expuesto, el recurrente no niega que en la resolución de nombramiento como funcionario interino expresamente se hiciera constar "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", sin que recurriese el nombramiento, por lo que hay que suponer que aceptó las condiciones establecidas en ellos, al dejarlas consentidas y firmes. Por otro lado, hay que añadir que la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los Cuerpos Docentes contemplados en la L.O. 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior, señala entre los requisitos que han de tener los aspirantes "tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre funcionario interino", y el recurrente participó en la convocatoria aceptando sus condiciones. Por ello, los funcionarios interinos no tienen ningún tipo de nombramiento previo como funcionario en España, no siéndoles aplicable, en consecuencia, el artículo 4 de R.D. 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, modificado por R.D. 3450/2000, de 22 de diciembre, antes transcrito. En el caso enjuiciado, al no haberse producido el desplazamiento territorial, como consecuencia del nombramiento como funcionario interino, no procede la compensación que el precepto establece, pues no se produjo pérdida ni de poder adquisitivo, ni de calidad de vida ya que el nuevo destino no supuso en rigor cambio de residencia ni tampoco, por ello, alteración de tales factores.
En dicho sentido se ha pronunciado ya esta Sala y Sección, en Sentencia nº 152 de 26 de mayo de 2016 (recurso 691/2015 ) y en Sentencia de 19 de octubre de 2016 (recurso nº 669/2.015 ), entre otras muchas.
CUARTO.- Finalmente debemos señalar que no se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , dado que el juicio de igualdad "exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad" ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ); ya que las condiciones en ambos supuestos no son idénticas, dado que no puede equipararse la situación de la persona que se desplaza al extranjero con motivo de su nombramiento, con la que reside temporalmente en el país de que se trate, y en tal situación es nombrada para un puesto de trabajo en un Centro Español, puesto que el desplazamiento ya se había producido anteriormente, por lo que dicha persona debería haber asumido las condiciones del país concreto en el que ya residía, obedeciendo la exclusión a una razón objetiva y perfectamente ajustada a la finalidad de las citadas indemnizaciones.
(...)
Siendo así que el objeto del recurso lo constituye determinar si el recurrente tiene o no derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, cuestión que hemos resuelto con anterioridad conforme a la normativa española vigente aplicable sin necesidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y sobre la aplicación al caso presente de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ya que dicha Directiva lo que establece como principio básico es que no puede tratarse a trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los contratados de forma fija por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas, y lo primero no ocurre en el caso presente ya que los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos perciben las mismas retribuciones por el desempeño del mismo trabajo, si bien los funcionarios que van destinados al exterior desde un destino definitivo en España, previa selección mediante concurso de méritos, se les reconoce una indemnización a fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, situación que no se da en el caso de los funcionarios interinos que son seleccionados y destinados en el país donde van a ejercer la docencia sin existir cambio de residencia, por lo que no existe trato desfavorable para los funcionarios interinos por el solo hecho de serlo y la falta de percepción de la indemnización se fundamenta en razones objetivas >>.
CUARTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio, sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma de 1.000 € (más I.V.A.).
VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.
