PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.
La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".
Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.
SEGUNDO.- Dos son las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación, la determinación del número de personas que se encontraban en el local y la determinación del aforo de riesgo del citado local en relación con la aplicación del tipo agravado previsto en el apartado 11 del artículo 37 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.
Aun cuando el apelante desarrolla sus alegaciones respecto de la cuestión referida al aforo de riesgo en primer lugar lo razonable es determinar si se ha probado en el expediente administrativo sancionador el número de personas que se encontraban en el local puesto que dicha circunstancia es determinante no solo para acreditar la comisión de la infracción prevista en el apartado 11 del artículo 37 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas sino para para acreditar la comisión de la infracción prevista en el apartado 11 del artículo 38 de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas.
TERCERO.- Respecto del número de personas que se encontraban en el local la representación de la apelante indica que la Sentencia basa su resultado en el acta de inspección de policía, y en el informe ampliatorio, pero no estamos en absoluto de acuerdo con la Sentencia ya que lo único que se indica es que el aforo se había superado y que el conteo fue de uno a uno, pero sin explicar cómo se llevó a cabo el recuento de personas, cómo se organizaron los agentes para realizar dicho conteo.
(...) En segundo lugar, la Sentencia basa su resultado en el acta de inspección de policía, y en el informe ampliatorio, pero no estamos en absoluto de acuerdo con la Sentencia ya que lo único que se indica es que el aforo se había superado y que el conteo fue de uno a uno, pero sin explicar cómo se llevó a cabo el recuento de personas, cómo se organizaron los agentes para realizar dicho conteo.
En ninguno de estos documentos se refleja que se efectuó desalojo del local, siendo casi dos años después cuando se aporta este dato totalmente nuevo, para poder justificar la propuesta de resolución y mantener la infracción.
Respecto al exceso de aforo, el acta de inspección de fecha 2 de noviembre de 2019 (folio 1 EA) no acredita de manera fehaciente que en dicha fecha hubiera 113 personas, pues, aunque los agentes hicieron señalar que se contó de uno a uno, no es suficiente para demostrar que el conteo fue exacto.
El acta de inspección, en observaciones, los agentes reflejaron literalmente que "se le ordena al encargado la obligación de dejar el aforo en el autorizado"; por lo que queda perfectamente acreditado que no hubo desalojo del local.
Además, resulta un poco increíble que un solo agente pueda contar a 113 personas, sin efectuar desalojo, y cuando los clientes se mueven por el local.
Respecto a la superación del aforo, la jurisprudencia señala de forma precisa que no sólo basta con que se acredite en el Acta que se efectuó el conteo de uno a uno, sino que es necesario acreditar más datos que respalden los hechos y hagan que el Acta sea considerada como prueba de cargo.
Por último, realiza una serie de valoraciones respecto de la prueba testifical practicada y en especial de la declaración de los agentes de la policía municipal.
CUARTO.- Sobre dicha cuestión la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 18 de noviembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 13312/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:13312) en el recurso de apelación 204/2020 ha indicado que:
En cuanto a la fórmula de conteo se indica que es " uno a uno"
Por tanto, en dato de las personas que se encontraban en el interior del local resulta de la percepción directa por parte del agente de la policía municipal, que indica el modo del cálculo de dicha cifra, que no es otro que el conteo de las mimas "una por una2
Como se indica en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 25 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ M 8123/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:8123 ) en el recurso de apelación1064/2017
Los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados de forma que, si el recurrente entiende que el acta de inspección narra hechos inciertos, debía haber promovido el correspondiente procedimiento penal en averiguación de dichos hechos, no lo ha hecho y no se ha practicado prueba suficiente para romper la presunción de veracidad del documento público que ha de ser tenido por autentico.
En el mismo sentido las la Sentencia de esta Sala y Sección de 18 de julio de 2018 ( ROJ: STSJ M 8111/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:8111 ) recurso de apelación 1085/2017; 07 de febrero de 2018 ( ROJ: STSJ M 850/2018 - ECLI:ES:TSJM:2018:850 ) 505/2017, 08 de noviembre de 2017 ( ROJ: STSJ M 11380/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:11380 ) recurso de apelación 95/2017, 31 de octubre de 2017 ( ROJ: STSJ M 14113/2017 - ECLI:ES:TSJM:2017:14113 recurso de apelación 94/2017 entre otras muchas.
La parte no solo ha omitido ejercitar cualquier acción penal sino que solo propuso como prueba la documental consistente en el propio expediente administrativo del Ayuntamiento demandado, que se solicita se traiga al presente expediente por parte de la administración demandada sin ni siquiera llamar como testigos a los clientes que se encontraban en el interior del local, a los empleados o a los agentes de la policía municipal para combatirlo, y como hemos indicado el artículo 77 apartado 5º de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que 5. Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario.
QUINTO.- Debe señalarse que en realidad, lo que se pretende por el apelante es sustituir el criterio objetivo e imparcial de la Juez de instancia por la versión subjetiva y particular del resultado de la actividad probatoria desplegada por las partes en la litis sobre los factores de hecho constitutivos del sustratum de lo que, frente a la Administración, fue postulado en la vía jurisdiccional, lo que resulta inadmisible, pues la valoración de la prueba sobre la base de las pruebas practicadas debe llevarse a cabo por los jueces sentenciadores, llamados legal y constitucionalmente a desarrollar la tarea de valorar la prueba practicada, bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración y contradicción efectiva de las partes [por todas STS 17 octubre 2017 (casación 3063/2016)] y por ello, su criterio ha de ser respetado, salvo errores o valoración ilógica, irrazonada o arbitraria de la prueba que en este caso no reputamos concurrentes, no apreciándose error ni extralimitación alguna en el ejercicio de la facultad de valoración de la prueba por el Juez de instancia ni que se hayan rebasado los límites que derivan de la aplicación de las reglas de la sana crítica, así lo hemos señalado en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección 30 de junio de 2020 ( ROJ: STSJ M 7444/2020 - ECLI:ES:TSJM:2020:7444) recurso de apelación 169/2019.
Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que "en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación".
La sentencia apelada realiza un pormenorizado análisis de la prueba practicada señalando que
Los hechos están probados dada la contundencia y claridad del acta de intervención de los agentes, el informe de ratificación y el testimonio prestado en el acto del juicio oral.
La defensa jurídica de la recurrente LA LOUCHETTE, S.L. no ha conseguido desvirtuar la realidad de lo sucedido por medio de elevar a categoría probatoria sus alegaciones que, en parte, son contrarias a la lógica y que llevarían a considerar la actuación de los agentes como arbitraria y sin sentido.
Los testigos aportados por la empresa sostienen una versión claramente difusa de lo sucedido y cuestionan la intervención policial. No tenemos indicios para sostener que prestan su testimonio de forma desviada o por interés, aunque conozcan a algún responsable del local, pero sí la convicción de que no percibieron completamente la secuencia de los hechos y la forma de desalojo del establecimiento.
Afirma la representación de la recurrente que "el acta de inspección, en observaciones, los agentes reflejaron literalmente que "se le ordena al encargado la obligación de dejar el aforo en el autorizado"; por lo que queda perfectamente acreditado que no hubo desalojo del local". Pues bien, que se ordenara respetar el aforo no es contradictorio con haber contado un número muy superior al aforo permitido.
(...) las alegaciones en el sentido de que no consta si la puerta estaba libre y expedita, ni cómo estaba la gente repartida en el local, ni si había gente en el exterior y en el interior del local, son irrelevantes en parte y, en lo sustancial, se encuentran claramente recogidas en el acta y en la declaración del agente en el acto del juicio. El peligro es objetivo dado el probado muy elevado número de personas sobre el aforo permitido. No es preciso que indiquen cómo procedieron al conteo de las personas, y sí indican que se desalojó el local, modo de establecer el número de personas en su interior según iban saliendo.
LA LOUCHETTE, S.L. se limita a negar los hechos constatados por los agentes, sin aportar prueba que desvirtúe los mismos. Si la mera manifestación de los denunciados fuera suficiente para no tener por probados los hechos no habría infracciones, circunstancia que con una elemental máxima de experiencia se comprueba en la vida diaria que no es cierto.
En el acta no existen conclusiones, ni presunciones, ni valoraciones, sino una descripción de hechos que presenciaron los agentes por sí. No hay ninguna descripción con carga de subjetividad, por lo que han de considerarse los hechos probados, y teniendo en cuenta en la convicción de la declaración del agente de la Policía Municipal en el acto del juicio .
Tras visionar la prueba practicada este Tribunal llega a las mismas conclusiones que el juez que presidió la misma y dictó la sentencia, y además como ya se ha señalado los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados de forma que si el recurrente entiende que el acta de inspección narra hechos inciertos, debía haber promovido el correspondiente procedimiento penal en averiguación de dichos hechos, no lo ha hecho.
Ha de señalarse además que en el informe ampliatorio del acta literalmente se indica:
Los testigos que aportó la parte actora ofrecen un dato que es congruente con lo que se expresa en ese informe ampliatorio, esto es que les indicaron que fueran saliendo del local siendo el agente NUM000 el que cuenta las personas una a una estando en la puerta mientras salen asegurándose que una vez acabado el conteo no quedaba nadie en el interior del local
Por tanto ha de entenderse acreditado que el número de personas que se encontrará el interior de locales el que señala el acta de inspección.
SEXTO.- Ahora bien la cuestión no solo consiste en determinar si existe un exceso de aforo sino si concurre la circunstancia agravatoria de existencia de peligro grave para las personas, pudiendo además ocurrir que el aforo autorizado coincida con el de riesgo y como indicamos en la Sentencia dictada el 25 de enero de 2017 en el Rollo de Apelación número 644 de 2016 dimanante del Procedimiento Ordinario número 265 de 2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 5 de Madrid que si bien la apreciación de los agentes de la policía municipal respecto de la situación de riesgo no puede entenderse como un hecho que deba establecerse como cierto, ya que no le alcanza la presunción de veracidad y por lo tanto no puede ser considerada como prueba de cargo para fracturar la presunción de inocencia, sin embargo si tiene que valorarse como un indicio de la ausencia de riesgo para las personas.
La prueba fundamental a la hora de valorar la concurrencia de dicha circunstancia agravatoria está constituida por la prueba pericial y en este sentido se alega como motivo de apelación y de impugnación de la Sentencia la existencia de un error en la valoración en de la prueba practicada en relación con el informe pericial elaborado por el Ingeniero Industrial don Mateo y que se aportó junto con la demanda.
A estos efectos resulta intrascendente que en la licencia no se indique cual es el aforo de riesgo pues el titular de la licencia debe impedir la presencia de público que supere el aforo autorizado, sin que la Agencia de Actividades del Ayuntamiento de Madrid tenga obligación de establecer la cifra respecto que supone un riesgo para las personas.
Ni la ordenanza del Ayuntamiento de Madrid ni la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas lo establecen
La resolución sancionadora se basa en un informe técnico que se incorpora al acuerdo de iniciación del expediente administrativo sancionador en el que literalmente se indica que: .
(...)3.- Definiciones:
Según el Art.: 2 Definiciones, apartados 1 y 5 de la "Instrucción sobre la sistematización y racionalización de la normativa y de los criterios aplicables para la determinación del aforo":
"2.1. Aforo: Número de personas autorizadas por .la administración a permanecer dentro de un local, recinto o establecimiento durante el desarrollo de la actividad autorizada en su licencia o documento administrativo equivalente." (Aforó .máximo permitido, o aforo autorizado)
"2.5. Aforo de riesgo: Número de personas equivalente a la capacidad de evacuación calculada de acuerdo con lo previsto en la Sección 3 del DB SI."
"Su superación determinará el grave riesgo para la seguridad de personas o bienes, conforme a lo dispuesto en el artículo 37.11 de la LEPAR"
Según el Art. 37. Infracciones muy graves, apartado 11 de la "Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (LEPAR) ":
"8. El incumplimiento de las condiciones de seguridad cuando disminuya gravemente el grado de seguridad exigido en la normativa vigente y en las licencias o autorizaciones correspondientes."
"11. La superación del aforo máximo permitido cuando comporte un grave riesgo para la seguridad de personas o bienes. "
4.- Consideraciones en la evaluación del Riesgo:
El cálculo, que está normalizado y responde a las fórmulas indicadas en la normativa citada, se valora la compatibilidad de los elementos de evacuación, el número de salidas efectivas, la dimensión y número de las vías de evacuación, la protección de las escaleras, etc.
La capacidad de evacuación del local (aforo de riesgo), es una característica del local que viene determinada por las salidas y su disposición, ancho, características de los recorridos de evacuación, etc.
Dentro de los objetivos que persigue el Código Técnico de la Edificación, CTE. DB-SI, aplicado, para calcular el aforo de riesgo, está el "reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios de un edificio sufran daños derivados de un incendio de origen accidental."
En nuestro caso, al superar lo establecido en la Sección 3 del DB SI, se está incumpliendo el objetivó de "reducir a límites aceptables el riesgo de que los usuarios de un edificio sufran daños derivados dé un incendio de origen accidental ", o lo que es lo mismo, se está sometiendo a los usuarios de un edificio a un riesgo INACEPTABLE de que sufran daños derivados de un incendio de origen accidental, con lo cual se entiende que comporta un GRAVE RIESGO para la seguridad de las personas.
Así, "La Instrucción anteriormente citada, determina que la superación de la capacidad de evacuación del local, o lo que es lo mismo, su aforo de riesgo, supondrá un grave riesgo para la seguridad de las personas, conforme a lo dispuesto en el artículo 37.11 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid .
Según la normativa considerada, se puede deducir que el cumplimiento del aforo máximo permitido, o aforo autorizado minimiza el riesgo para la seguridad de las personas.
- La superación del aforo máximo autorizado, supone un riesgo para la seguridad de las personas.
-La superación del aforo de riesgo, o capacidad de evacuación del local, supone un grave riesgo para la seguridad de las personas, dado que, en estas condiciones, el local no se puede evacuar en su totalidad, en caso de incendio, en un tiempo razonable según establece el CTE DB-SI.
CALCULO DEL AFORO
El local objeto de la inspección se encuentra ubicado en la C/ Salitre 45 c0n el número de local L-10 Dispone de una única salida a calle, sin vestíbulo acústico.
El local cuenta con la tramitación de una Licencia de Funcionamiento con el nº NUM001 y con implantación de actividad de Bar-Restaurante.
Según los planos "As Built" de dicha licencia el local dispone de una única salida a calle que es la entrada al local.
Según la sección SI-3 del Código Técnico de la edificación (CTE), artículo 3 , 'tabla 3.1, los recintos que disponen de una única salida, la ocupación no podrá exceder de 100 personas.
El Aforo de Riesgo es por tanto de 100 personas.
CONCLUSION
El aforo autorizado, Según licencia de obras y actividad con el nº NUM002 es de 49 personas.
El aforo de Riesgo del local se cuantifica en 100 personas.
La. OCUPACIÓN de 113 personas detectada en el local sito en la C/ Salitre nº 45 durante la Inspección Policial de fecha 02/11/2019 y con Acta de Inspección n° : 2359960, es:
- SUPERIOR al aforo autorizado, que es de 49 personas.
- SUPERIOR al aforo de riesgo que es de 100 personas.
SÉPTIMO.- Respecto a la valoración de la prueba pericial, el artículo 348 la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil aplicable supletoriamente a esta jurisdicción según el cual " el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica". Este mandato supone no que la Ley rehúya en absoluto de indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino solo y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla. Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos "no técnicos del dictamen pericial" cuanto, pese a su mayor dificultad, a "las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito". Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.
La Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2022 ( Roj: STS 597/2022 - ECLI:ES:TS: 2022:597) dictada en el Recurso de Casación 5631/2019 en la que se señala que
Más compleja es la otra cuestión de interés casacional objetivo, relativa a la "naturaleza y valor probatorio de los informes de la Administración obrantes en el expediente administrativo más los aportados en sede judicial como pericial, todos elaborados por funcionarios o técnicos de la Administración".
A este respecto hay que comenzar recordando que en el Derecho Administrativo no hay normas específicas sobre los medios de prueba, ni sobre su valoración. Así, en el art. 77 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas se dice que "los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho, cuya valoración se realizará de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil". Y con respecto a la prueba en el proceso, el art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa contiene reglas sobre el momento y el modo de pedir el recibimiento a prueba, e incluso sobre algunos aspectos de su práctica; pero sobre los medios de prueba y su valoración se limita a remitirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil. El apartado cuarto del citado art. 60 , en efecto, dispone que "la prueba se desarrollará con arreglo a las normas generales establecidas para el proceso civil". Más adelante, por lo que específicamente hace a la prueba pericial, el apartado sexto añade que las partes pueden "solicitar aclaraciones al dictamen emitido".
Todo ello significa que, para determinar la naturaleza y la fuerza probatoria de los informes y dictámenes elaborados por expertos de la Administración, hay que estar a la legislación procesal civil. Pues bien, tales informes y dictámenes serán subsumibles dentro del medio de prueba oficialmente denominado "dictamen de peritos" en tanto en cuanto reúnan las características que al mismo atribuye el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : que "sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos" y que las personas llamadas como peritos "posean los conocimientos correspondientes". En pocas palabras, se trata de que la acreditación de un hecho requiera de conocimientos especializados.
Ninguna duda cabe de que ciertos funcionarios y técnicos al servicio de la Administración, por su formación y selección, pueden tener conocimientos especializados relevantes para probar hechos que sólo por medio de una pericia pueden ser acreditados. Más aún, una parte relevante de los empleados públicos desempeñan precisamente funciones de naturaleza técnica o científica. Ello es, por supuesto, predicable de quienes están al servicio de la Administración como expertos en materias artísticas; expertos que pueden, en principio, actuar como peritos cuando se trate de determinar la mayor o menor calidad de una obra de arte.
Tampoco es dudoso que, en el ámbito del Derecho Administrativo, tanto en vía administrativa como en vía jurisdiccional, los dictámenes periciales deben valorarse tal como ordena el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, "según las reglas de la sana crítica". Ello no implica que el dictamen pericial sea una prueba tasada o legal, cuya fuerza está predeterminada por la ley y no puede ser destruida por otros medios. En la tradición jurídica española, es generalmente admitido que esa idea de reglas de la sana crítica -ya presente en el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , e incluso en el hoy derogado art. 1243 del Código Civil - no trae consigo un sistema de valoración de la prueba diferenciado. Antes, al contrario, la valoración según las reglas de la sana crítica no deja de ser una manifestación de libre valoración de la prueba o valoración en conciencia. Ante una prueba pericial puede el juzgador formar su convicción sobre los hechos con libertad, dando a aquélla el peso que -habida cuenta de las circunstancias y del resto del material probatorio- considere adecuado. Pero debe hacerlo exponiendo las razones que le conducen, siguiendo el modo de razonar de una persona sensata, a aceptar o rechazar lo afirmado por el perito. La valoración de la prueba pericial según las reglas de la sana crítica es, así, una valoración libre debidamente motivada; algo que, como es obvio, exige realizar un análisis racional de todos los elementos del dictamen pericial, sopesando sus pros y sus contras. Seguramente, más allá del respeto a la tradición, no era imprescindible que el legislador hiciera esa mención a las reglas de la sana crítica, ya que la exigencia de motivación de las sentencias, impuesta con alcance general por el art. 120.3 de la Constitución , alcanza al establecimiento de los hechos por el juzgador.
Una vez sentado que los expertos al servicio de la Administración pueden actuar como peritos y que sus dictámenes -al igual que cualquier otro dictamen pericial- han de ser valorados de manera libre y motivada, es preciso hacer tres consideraciones adicionales a fin de dar cumplida respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo. En primer lugar, tal como señala el recurrente, no es lo mismo que un informe o dictamen emanado de la Administración se haga valer como medio de prueba en un litigio entre terceros o en un litigio en que esa misma Administración es parte. En este último supuesto, no tiene sentido decir que, el informe o dictamen goza de imparcialidad y, por ello, merece un plus de credibilidad: quien es parte no es imparcial. Además, cuando esto ocurre, el dato es relevante, pues exige no eludir la proveniencia puramente administrativa del informe o dictamen, examinando hasta qué punto ello ha podido influir en las conclusiones periciales.
En segundo lugar, en conexión con lo que se acaba de decir, no todos los expertos al servicio de la Administración se encuentran en una misma situación de dependencia con respecto al órgano administrativo llamado a decidir. Por mucha que sea la capacitación técnica o científica de la concreta persona, no es lo mismo un funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa que alguien que -aun habiendo sido designado para el cargo por una autoridad administrativa- trabaja en entidades u organismos dotados de cierta autonomía con respecto a la Administración activa. A este respecto hay que recordar que, entre las causas de tacha de peritos no designados judicialmente, el art. 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incluye "estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores". Y el art. 344 del propio cuerpo legal dispone que la tacha debe ser tenida en cuenta al valorar la prueba pericial. Pues bien, mientras que el funcionario inserto en la estructura jerárquica de la Administración activa está manifiestamente en situación de dependencia, el lazo es menos acusado en el otro supuesto. Precisar y ponderar, en cada caso concreto, el mayor o menor grado de dependencia del experto con respecto al órgano administrativo llamado a decidir es algo que, sin duda, debe hacer el juzgador.
En tercer y último lugar, seguramente hay supuestos en que los informes de origen funcionarial, aun habiendo sido elaborados por auténticos técnicos, no pueden ser considerados como prueba pericial. Ello ocurre destacadamente cuando las partes no tienen ocasión de pedir explicaciones o aclaraciones ( arts. 346 y 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y art. 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Dichos informes no tendrán más valor que el que tengan como documentos administrativos, y como tales habrán de ser valorados.
Queda así respondida la cuestión de interés casacional objetivo relativa a la naturaleza y el valor de los informes y dictámenes provenientes del interior de la Administración.
En las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección el 19 de octubre de 2020 ( ROJ: STSJ M 10685/2020 - ECLI:ES: TSJM: 2020:10685) 5 de febrero de 2018 ( ROJ: STSJ M 828/2018 - ECLI:ES: TSJM: 2018:828) y la de 19 de octubre de 2016 ( ROJ: STSJ M 11599/2016 - ECLI:ES: TSJM: 2016:11599) entre otras como es bien sabido, y así nos lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2016, rec. 1985/2014, "El órgano judicial debe valorar los medios de prueba conforme a las reglas fijadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero ello no implica que debe asumir in toto el contenido del dictamen correspondiente, pues ello determinaría un carácter vinculante del mismo contrario a lo que dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el que se afirma que el tribunal valorará esta prueba conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que es posible apartarse de ella y no asumir su contenido cuando considere que la razón de ciencia proporcionada, el método o la fuerza de convicción de sus razonamientos no le resulten convincentes", como aquí acontece. El que una sentencia, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2016 (rec. 3415/2014), al valorar la prueba, comparta o no las conclusiones de los dictámenes periciales o se decante por la opinión de unos sobre otros contradictorios, aparte de no ser infrecuente, constituye la manifestación más genuina de la libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica, que rige explícitamente para valorar la prueba pericial ( artículo 348 de la LEC) . No existiendo "un derecho subjetivo de la parte a que el Tribunal sentenciador acoja las conclusiones de los dictámenes periciales que le favorezcan, y al tiempo descarte los que sean contradictorios con aquéllos, ni tampoco cabe poner en tela de juicio la decisión judicial de mostrar preferencia hacia un dictamen, por estimarlo más convincente en sus conclusiones y en las motivaciones y argumentos que llevan hasta ellas, en detrimento de otros ---o de otras pruebas--- que conduzcan a conclusiones distintas, siempre que la decisión de optar por uno y otro no sea fruto del puro arbitrio, sino el resultado de una valoración conforme con las reglas de la sana crítica , que aquí no cabe discutir " ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2016, rec. 416/2015).
Por tanto puede afirmarse que si bien el criterio que ligaba el mayor valor de los informes emitidos por los servicios técnicos municipales en razón a su imparcialidad ya no va a ser el criterio preponderante si no el propio contenido de los informes su conocimiento técnico y su experiencia en la materia y en el caso presente y ocurre que el perito de parte ni siquiera ha tomado en consideración lo dispuesto en la sección SI-3 del (Código Técnico de la Edificación aprobado mediante Real Decreto 314/2006 de 17 de marzo), artículo 3 , 'tabla 3.1, los recintos que disponen de una única salida, la ocupación no podrá exceder de 100 personas.
Dicha omisión inválida su dictamen que como se ha señalado este Tribunal en la Sentencia dictada por esta Sala y Sección el 8 de octubre de 2021 ( ROJ: STSJ M 10702/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:10702) recurso de apelación: 387/2020 (...) co nsideramos que existe grave riesgo para las personas y bienes, pues debemos tener en cuenta que, como determinan los informes técnicos emitidos por el Ayuntamiento, los recintos que disponen de una única salida, la ocupación no podrá exceder de 100 personas, dato éste que además no es discutido por la apelante. Pero es que además este riesgo se vería agravado por el hecho de que al tener una salida de emergencia rotulada como tal pero no operativa, incrementa el riesgo a los ocupantes del local, debido a que supone un impedimento añadido en el caso de una evacuación de emergencia, debido a la desorientación que este hecho provoca.
En igual sentido la Sentencia de 28 de diciembre de 2021 ( ROJ: STSJ M 15023/2021 - ECLI:ES:TSJM:2021:15023) dictada en el recurso de apelación 93/2021 y la Sentencia dictada el 02 de octubre de 2023 ( ROJ: STSJ M 10042/2023 - ECLI:ES:TSJM:2023:10042) en el recurso de apelación: 841/2022 en el que se analiza un informe similar elaborado por los servicios técnicos del Ayuntamiento que: Transcribe sus definiciones, consigna las dimensiones y características del local según los planos de la licencia y explica el criterio de cálculo del aforo de riesgo, conforme a la sección SI-3 del Código Técnico de la edificación (CTE), artículo 3 , tabla 3.1, según la cual en los recintos que disponen de una única salida, la ocupación no podrá exceder de 100 personas , fijando el aforo de riesgo en el momento de la inspección en esas 100 personas. No puede acogerse la afirmación de que la sentencia da prevalencia a este informe, pese a que el mismo no valore el número de salidas en el local y no indique los criterios con base en los cuales ha efectuado el cálculo. Como vemos, dicho informe sí que analiza las circunstancias de hecho existentes en el momento de la inspección (cosa que no hace el informe pericial contrario) y explica detalladamente el criterio de cálculo de dicho aforo de riesgo con arreglo a la misma normativa que invoca la parte apelante, lo que justifica el valor preferente que le otorga la sentencia recurrida conforme al artículo 348 de la LECiv . Del informe elaborado por los servicios técnicos municipales se infiere que el aforo detectado superaba el aforo de riesgo, lo que ya constituye un indicio claro y objetivo de que el concreto aforo detectado colocaba a los clientes en un grave riesgo para su integridad física, puesto que el número existente era superior a la capacidad de evacuación, en caso de incendio, en un tiempo razonable, que las concretas circunstancias del local permitía, como hemos puesto de manifiesto, por citar alguna, en nuestra Sentencia de 28 de diciembre de 2021 (rec. 93/2021 ), siendo indiferente que los agentes de la autoridad no procedieran en la fecha de acaecimiento de los hechos denunciados al desalojo del local [ Sentencias de esta Sala y Sección de 12 de marzo de 2021 (rec. 3/2020 ) y de 8 de octubre de 2021 (rec. 387/2020 ), en la primera de las cuales se puntualiza que, cuando se ha tomado en consideración por este Tribunal el hecho de que los policías actuantes no ordenaron el desalojo del local en orden a descartar la calificación de la infracción como muy grave, lo hemos hecho en aquellos casos en los que no quedaba cumplidamente acreditado que el aforo existente superase al denominado " aforo de riesgo" y no cuando, por el contrario, ha quedado acreditado por los informes técnicos emitidos tanto el aforo de riesgo como la superación de éste en la fecha en que se llevó a cabo la inspección].
En el informe pericial de parte aportado por la demandante se indica:
5 .3.- SALIDAS DEL ESTABLECIMIENTO
El número mínimo de salidas que debe haber en una planta o recinto, así como la longitud de los recorridos de evacuación hasta ellas se recoge en la Tabla 3.1 de la Sección SI 3 del C.T.E., que aplicándose a nuestro caso de local de Uso Pública Concurrencia según la clasificación del C.T.E., establecería como válida:
- Una única salida de planta o de recinto: Cuando la ocupación no excede de 100 personas, excepto en los casos en que existan 50 personas en zonas desde las que la evacuación hasta una salida de planta deba salvar una altura mayor que 2 m en sentido ascendente. La longitud de los recorridos de evacuación hasta una salida de planta no excederán de 25 m, excepto si se trata de un Uso Aparcamiento (35 m), o una planta, incluso de uso aparcamiento, que tiene una salida directa al espacio exterior seguro y la ocupación no excede de 25 personas (50 m). La altura de evacuación descendente de la planta considerada no excederá de 28 m, excepto en Uso Residencial Público, en cuyo caso es, como máximo, la segunda planta por encima de la de salida del edificio si el establecimiento excede de 20 plazas de alojamiento, o cuando la altura de evacuación ascendente no exceda de 10 m.
Y añade:
Según lo mencionado anteriormente, en el caso del local que nos ocupa, destinado al Uso de Pública Concurrencia (Bar Restaurante), no sería necesario disponer de más de una salida de planta y de edificio al no superarse las 100 personas de ocupación según el aforo de Licencia que dispone el establecimiento (49 personas) o el aforo calculado anteriormente (59 personas), y al ser la longitud de los recorridos de evacuación hasta el acceso ordinario del local inferior a 25 m. No obstante, para una ocupación puntual en el local superior a 100 personas (consideraremos el doble (200%) respecto a la ocupación calculada: 59 x 2 = 118 personas), sería necesario disponer de más de una salida atendiendo a la Tabla 3.1 de la Sección SI 3
Sin embargo, en las conclusiones se indica que:
Como conclusión de lo anterior, donde se justificaban los diferentes requisitos previstos en el DB SI del CTE, el establecimiento objeto de informe dispone básicamente de una condición de seguridad que no alcanza los mínimos regulados en dicho DB SI, y es la no disposición de más de una salida para el caso de una ocupación superior a 100 personas.
De acuerdo al aforo de Licencia (49 personas) o al aforo teórico calculado en el presente informe (59 personas), no sería necesaria más de una salida en el local de acuerdo a los requisitos del DB SI 3 del CTE, pero sí lo sería para una ocupación superior a 100 personas, como la ocupación máxima considerada anteriormente (118 personas), doble de la calculada.
De conformidad con el art. 5.1.3 de la Parte I del CTE , se adopta por el técnico firmante un criterio prestacional, en base a las medidas de seguridad adicionales, superiores a las estándar admitidas por el DB SI 3 del CTE que se han indicado anteriormente, y que confieren al establecimiento un nivel de seguridad igual o superior al que tendría disponiendo de una segunda salida según un criterio prescriptivo.
La ocupación máxima considerada (118 personas), que supone un 18% más que la ocupación máxima admitida con una única salida por el DB SI 3 del CTE (100 personas), estaría no obstante en el local en condiciones de seguridad según lo antes argumentado. No rebasando la ocupación de 118 personas (Capacidad de evacuación del establecimiento), considero que no existe Riesgo para los ocupantes que se encuentren en el interior del local. Como se ha visto anteriormente, la capacidad de evacuación de la puerta que materializa la salida al espacio exterior seguro, es de 200 personas.
La conclusión que expone el perito de parte es meramente voluntarista contradictoria con el propio texto del código técnico de la edificación establece con claridad que si existe una sola salida el aforo de riesgo es aquel que supera una ocupación de 100 personas sin inadmisible las medidas alternativas que pretende aplicar el citado técnico.
Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.
OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado Consistorial, para lo que se ha valorado el contenido del escrito de oposición al recurso de apelación de una acentuada brevedad (554 palabras) y que nada añade a la discusión procesal, valorándose también la personación ante este Tribunal sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, para lo que no será necesario solicitar ni practicar tasación de costas entregando el Letrado de la administración de Justicia el testimonio con código de verificación segura a solicitud de la parte.
Vistas las disposiciones legales citadas
