Sentencia Contencioso-Administrativo 553/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 894/2023 de 11 de julio del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Arely, se dirige contra la resolución desestimatoria, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada a la Comunidad de Madrid, el día 20 de enero de 2022, en concepto de responsabilidad patrimonial por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le ha sido prestada por el Hospital DIRECCION000 de Madrid, con motivo de la intervención de ligadura de trompas bilateral, y a fin de ser indemnizada por los daños y perjuicios por ella sufridos.

Con posterioridad a la fecha en la que fue interpuesto el recurso contencioso-administrativo la administración dictó resolución expresa, en virtud de la cual desestimó la reclamación formulada por doña Arely.

Dicha resolución expresa está representada por la Orden 1699/2023, de 8 de noviembre de 2023.

Habiendo sido remitida a este tribunal, por la administración demandada, la citada Orden 1699/2023, mediante diligencia de ordenación de 8 de enero de 2024 se acordó dar traslado a las partes para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniera en relación con la que se consideró ampliación del expediente administrativo, habiendo presentado escrito la parte actora en el que manifestó que se ratificaba en la demanda por ella presentada. Mediante diligencia de ordenación de 15 de enero de 2024 se confirió nuevo traslado a la parte actora para que manifestara si solicitaba la ampliación de su recurso a la citada resolución expresa. La Comunidad de Madrid así como su compañía aseguradora, presentaron sendos escritos solicitando que se acordara la ampliación del expediente administrativo a la citada orden. Sin embargo, la parte actora no presentó escrito alguno habiéndosele caducado el trámite mediante diligencia de ordenación de 30 de enero de 2024.

No se ha producido, en consecuencia, una expresa ampliación del presente recurso a la resolución expresa que tardíamente fue adoptada por la administración demandada, y que tardíamente fue remitida para su incorporación al presente procedimiento, habida cuenta de que la parte actora únicamente ha presentado escrito manifestando que se ratifica en la demanda presentada, omitiendo realizar alegaciones en relación con la eventual ampliación del expediente administrativo a la resolución expresa, dictada en el mismo sentido que hemos de considerar se ha producido el silencio administrativo.

Expone la actora en su demanda que "nos encontramos ante un caso flagrante de responsabilidad patrimonial de la administración pública por funcionamiento anormal, pues Doña Arely se queda embarazada, a pesar de haberse sometido expresamente y con ese fin (de evitar un embarazo) a una intervención de ligadura de trompas bilateral, con resultado de embarazo que ha resultado infructuoso y terminado con un legrado". Considera que el funcionamiento de la administración ha incurrido en responsabilidad en tanto en cuanto se ha producido un anormal funcionamiento de la administración sanitaria; considera que no fue debidamente informada de las consecuencias de dicha cirugía; considera que la resolución administrativa recurrida carece de la necesaria motivación. En cuanto a la cuantía reclamada en concepto de indemnización solicita que sea determinada judicialmente.

En su escrito de conclusiones sostiene la actora lo siguiente: "De la prueba documental y pericial obrante en autos, se acredita que la parte actora ha sido perjudicada en un supuesto de negligencia médica derivada de la intervención de ligadura de trompas, categorizada como "mala praxis" médica del hospital demandado, toda vez que en el informe pericial consta que el embarazo producido en 2021 se debe a un fallo de la técnica de ligadura tubárica bilateral que se realizó en 2010, no siendo mi poderdante responsable de ese fallo de la técnica médica, fallo que es imputable a la intervención efectuada por la Administración Pública demandada.

En relación a la cuantía de la indemnización y toda vez que no consta cuantificada en el informe pericial, por aplicación analógica a los accidentes de tráfico, debemos acudir también en otros supuestos (como negligencia médica-mientras no se apruebe el baremo de daños sanitarios), a la regulación contemplada en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, respecto del cual, consta en el artículo 105 el daño moral complementario por perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial, por lo que en el presente caso, dado el resultado de las concurrentes, tras aplicar la fórmula Balthazar prevista en el artículo 98, se cuantifica este perjuicio entre 19.200 y 96.000 euros, por lo que teniendo en cuenta la extensión e intensidad del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial y la edad de la persona lesionada, con independencia de la posible afectación en las actividades de la víctima, con carácter principal, se fija la cuantía a abonar por la Administración demandada en la suma de 50.000 € o subsidiariamente, la cuantía que fije S.S.ª conforme a la sana crítica."

La COMUNIDAD DE MADRID ha presentado escrito oponiéndose a la demanda, en el cual pone de relieve que la técnica quirúrgica empleada fue la correcta, y que se ejecutó correctamente, y que la paciente fue informada del porcentaje de fracaso de la intervención quirúrgica, en relación con el embarazo por el cual reclama, tal y como quedó informado en el documento de consentimiento informado que obra en el expediente administrativo que obra a los folios 321 y siguientes en el que se menciona como riesgo: "Aun siendo este método el más efectivo de los métodos de planificación familiar, su efectividad no es del 100%. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce u nuevo embarazo que es del 0,0-1%".En su escrito de conclusiones sostiene, al igual que en el escrito de contestación a la demanda, la procedencia de desestimar el recurso.

Por su parte, la compañía aseguradora de la administración demandada, REYNELS MUTUAL SUCURSAL EN ESPAÑA, ha presentado escrito de contestación a la demanda en el cual sostiene que no procede que se emita declaración de condena en su contra habida cuenta de que la parte actora no lo ha solicitado expresamente.

Al igual que la Comunidad de Madrid solicita que sea desestimada la pretensión formulada por la actora y añade que con carácter previo su falta de legitimación pasiva en lo atinente a la franquicia de 15.000 euros incluida en la póliza de seguros suscrita con la Comunidad de Madrid.

En cuanto al fondo de la cuestión planteada considera que no se ha producido una incorrecta asistencia sanitaria de la paciente habida cuenta de que era conocedora de los riesgos derivados de la técnica que le fue empleada, técnica y procedimiento que se ejecutaron de forma correcta, habiendo firmado la paciente el correspondiente documento de consentimiento informado, tal y como consta en el contenido del historia clínica.

SEGUNDO.- La cuestión relativa a la relevancia que, respecto de terceros, pudiera tener la póliza de seguros suscrita con la Comunidad de Madrid, este tribunal se ha pronunciado en diversas sentencias, desestimando dicha alegación, entre ellas, la dictada con fecha 15 de diciembre de 2023, en el recurso contencioso administrativo número 23/2022.

Analizábamos dicha cuestión en los siguientes términos:

La cuestión de la oponibilidad a terceros de las franquicias pactadas en las pólizas de seguro de responsabilidad civil ha sido abordada, entre otras, en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero 2022, recurso número 4/2019, al declarar:

<<1.- Para seguir un orden lógico en la resolución de las cuestiones planteadas en el motivo de casación, debe analizarse en primer lugar, la alegación relativa a la inmunidad de la acción directa ejercitada en la demanda.

En relación con esta inmunidad del tercero, la jurisprudencia se ha planteado el problema de las denominadas excepciones impropias, es decir, las referidas a hechos relacionados con el contenido del contrato de seguro suscrito entre la compañía de seguros y el tomador, que producen daños en un tercero y quedan excluidos en la póliza o no se aseguran con las características con las que se produjo. En una interpretación puramente literal del art. 76 LCS, como la que propugna el recurrente, parecería que estas excepciones tampoco serían oponibles al perjudicado, porque solo se podrían oponer las excepciones personales que tenga la compañía de seguros contra el perjudicado y la negligencia de éste como causa del siniestro. No obstante, esta interpretación ha sido matizada por nuestra jurisprudencia.

La sentencia 40/2009, de 23 de abril, reproducida por la sentencia 484/2018, de 11 de septiembre, si bien reconoce que la acción directa es inmune a las excepciones personales que el asegurador puede oponer frente al asegurado, también sostiene que se pueden oponer las denominadas en la sentencia "excepciones impropias", que define como "aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes", es decir, [...]"aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que [el asegurador] podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado".

Según la misma sentencia, estas excepciones son admisibles porque "la acción directa del art. 76 LCS tiene su fundamento en el propio contrato por lo que su contenido puede hacerse valer frente al asegurado y así, en el seguro de responsabilidad civil, la regla general es que la obligación del asegurador viene determinada frente a terceros por la cobertura del asegurado".

Y la sentencia de pleno 321/2019, de 5 de junio, resumió el estado de la jurisprudencia al declarar:

"La inmunidad de la acción directa a las excepciones que el asegurador tenga contra su asegurado significa que no puede oponer las excepciones personales ni las derivadas de la conducta del asegurado, como por ejemplo el dolo, pero sí las excepciones objetivas, tales como la definición del riesgo, el alcance de la cobertura y, en general, todos los hechos impeditivos objetivos que deriven de la ley o de la voluntad de las partes del contrato de seguro ( STS 200/2015, de 17 de abril, con cita de las de 26 de noviembre de 2006, 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009).

"En particular, "la delimitación del riesgo efectuada en el contrato resulta oponible [...] al tercero perjudicado, no como una excepción en sentido propio, sino como consecuencia de la ausencia de un hecho constitutivo del derecho de aquel sujeto frente al asegurador. Ese derecho podrá haber nacido frente al asegurado en cuanto causante del daño, pero el asegurador no será responsable, porque su cobertura respecto al asegurado contra el nacimiento de la obligación de indemnizar sólo se extiende a los hechos previstos en el contrato. En tales casos, queda excluida la acción directa, pues el perjudicado no puede alegar un derecho al margen del propio contrato" ( STS 730/2018, de 20 de diciembre, que cita las sentencias 1166/2004, de 25 de noviembre; 268/2007, de 8 de marzo; 40/2009, de 23 de abril; 200/2015, de 17 de abril; y 484/2018, de 11 de septiembre)">>.

Se está en el caso de que, con el escrito de contestación a la demanda, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA aportó la póliza número NUM000 concertada con el Servicio Madrileño de Salud.

Entre las condiciones particulares de la Sección II -contrato de aseguramiento del riesgo de responsabilidad patrimonial y civil profesional, según el pliego de Prescripciones Técnicas, - aparece la cláusula relativa a la franquicia expresada y transcrita en el escrito de contestación a la demanda, así como de conclusiones.

Por lo tanto, en principio, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D'ASSURANCES MUTUELLES, SUCURSAL EN ESPAÑA podría oponer frente a la actora la precitada franquicia general de 15.000.

Pero este no es exactamente el caso, por cuanto que la aplicación de la franquicia está condicionada a que no se haya consumido la franquicia máxima agregada anual de 3.000.000 euros, y la aseguradora nada ha acreditado, ni siquiera alegado, acerca de ese consumo.

Al ignorarse todo dato sobre las indemnizaciones o gastos abonados por el SERMAS, no es posible aventurar ningún cálculo sobre el estado de consumo de la franquicia máxima anual que la asegurada debe asumir, por lo que no es procedente reconocer en esta sentencia la aplicación de la franquicia al caso de autos, ni imponer su pago a cargo del Servicio Madrileño de Salud, ya que no es posible concluir que, en el supuesto que nos ocupa, SHAM puede ampararse en la franquicia.

TERCERO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, dispone:

"1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone en relación a la indemnización.

"1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos. .../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las SSTS de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La STS de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la STS de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero, 13 de marzo y 29 de marzo de 1999)".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o conditio sine qua non, esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( SSTS de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( SSTS de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO.- En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la STS de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003)".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la STS de 9 de octubre de 2012 se declara:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la STS de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO.- Entre los principios básicos que la inspiran, el artículo 2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, que regula con carácter básico la autonomía del paciente y los derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, se recogen la dignidad de la persona humana; el respeto a la autonomía de su voluntad; el derecho del paciente a recibir una información adecuada antes de prestar el previo consentimiento a toda actuación en el ámbito de la sanidad; el derecho a decidir libremente, después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles; y la obligación de todo profesional que intervenga en la actividad asistencial de cumplir los deberes de información y de documentación clínica, y de respetar las decisiones adoptadas libre y voluntariamente por el paciente.

Ese derecho a la información asistencial se concreta en el artículo 4 de la precitada Ley, en el que se dispone que:

"1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2.La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3.El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle".

El artículo 5 señala que el titular del derecho a la información es el paciente, aunque también serán informadas las personas vinculadas a él, por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita de manera expresa o tácita, o que, según el criterio del médico que le asiste, el paciente carezca de capacidad para entender la información a causa de su estado físico o psíquico.

El artículo 10 de la Ley 41/2002 concreta el contenido de la información al disponer:

"1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a)Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b)Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c)Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d)Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente".

En lo que interesa a los derechos de autodeterminación y de información del paciente en relación con el derecho constitucional a la integridad física, la importante sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo -que también examina esas cuestiones desde la óptica del consentimiento informado que ha de prestarse después de recibir la información debida-, consideró, en sus fundamentos jurídicos 2 a 6, que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997, con cita de sus sentencia 25/1981, 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996).

En lo que concretamente atañe al consentimiento informado, el artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente, dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud".

El artículo 8 de la precitada Ley, regula el consentimiento informado en los siguientes términos:

"1.Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2.El consentimiento será verbal por regla general.

Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3.El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4.Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5.El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

En lo que ahora interesa, entre muchas otras, la STS de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declaraba lo siguiente:

< art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia ( Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

... En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011 , estimando un recurso de amparo por quebranto de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan>>.

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información previa al consentimiento por escrito, viene a señalar indirectamente el contenido mínimo del mismo, que será: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

La jurisprudencia que ha interpretado el precepto citado, expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2012, ha venido matizando que "(...) no cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada -puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente- y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica -no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión-, sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario".

SEXTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La aplicación de la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado a la que se refiere la parte actora en su demanda, comportaría la inversión de la carga probatoria.

Al respecto conviene tener en consideración la STS dictada en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que "tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior STS de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a una jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las SSTS de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso "ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Añadiremos, finalmente, que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el onus probandi, según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que: "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal".Y lo mismo habían declarado antes las STS de la misma Sala de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la STS de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

"En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos -dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SÉPTIMO.- En el presente caso ha sido incorporado las presentes actuaciones, a instancia de la parte actora, el informe pericial elaborado por perito designado por insaculación, informe de fecha 24 de junio de 2023, realizado por la Dra. Dª. Selena, quien, en cuanto a su titulación y méritos, dice que es "Médico especialista en Ginecología y Obstetricia con especial dedicación a patología oncológica y quirúrgica. Facultativo Especialista Adjunto Servicio de Ginecología y obstetricia Fundación DIRECCION001, Madrid. Responsable Servicios No presenciales Servicio de Ginecología y Obstetricia Fundación DIRECCION001, Madrid. Perito Médico del Ilustre Colegio Oficial de Médicos de Madrid."

La Dr.ª Selena expresa en su informe el motivo de su elaboración: "la evaluación de la actuación médica y posible negligencia y mala praxis en la atención recibida por Dña. Arely, en cuanto a la realización de técnica de ligadura tubárica como método de planificación familiar definitivo".

También expresa la documentación clínica aportada y analizada, y los hechos que considera más relevantes.

Realiza la Dr.ª Selena en su informe en su informe las consideraciones que ha estimado oportunas en relación con la cirugía que le practicada, concretamente la esterilización definitiva o ligadura tubárica bilateral. Se refiere al concepto, a la técnica, a los tipos, así como a los requisitos para llevarla a cabo. También se refiere a las complicaciones de la misma.

En relación al caso realiza las siguientes consideraciones, y conclusión, que consideramos relevante transcribir en sus términos literales:

"CUESTIONES EN REFERENCIA AL CASO QUE NOS OCUPA

1. ¿FUE CORRECTA LA ACTUACIÓN DE LOS FACULTATIVOS DURANTE LA REALIZACIÓN DE LA LIGADURA TUBÁRICA DURANTE CESÁREA EN 2010?

SÍ. Tanto la indicación como la realización de la técnica durante la cesárea fueron correctas. Queda reflejado en la hoja quirúrgica la descripción de la técnica quirúrgica en el momento adecuado y la extirpación de ambas fimbrias queda reflejado en el estudio anatomopatológico.

2. ¿ERA CONOCEDORA LA PACIENTE DEL RIESGO DE FALLO DE LA CIRUGÍA DE LIGADURA TUBÁRICA?

SÍ. Figura en la historia clínica de la paciente el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente, en el que se refleja una tasa de fallo inherente a la propia cirugía, en torno al 0.5-1%.

3. ¿QUÉ IMPLICACIONES TUVO PARA LA PACIENTE EL FALLO DE LA TÉCNICA?

Tras recibir el diagnóstico de nuevo embarazo, y confirmar su evolución, así como ser informada tanto ella como su pareja del riesgo de dicha gestación, optar por realizar una interrupción voluntaria del embarazo que se practica mediante legrado evacuador el día 2 de diciembre de 2021. Dicha intervención se produce sin complicaciones y la paciente solicita el alta médica el día 9 de diciembre.

No es cierto como se refleja en la reclamación interpuesta, en la página 2 de la misma, el hecho de que la paciente haya sido sometida a una cuarta cesárea para finalizar el embarazo de manera voluntaria, puesto que se realizó un legrado evacuador, una cirugía mínimamente invasiva.

Igualmente, en los informes se reseña cómo se informa a la paciente y su pareja de la situación de alto riesgo para la madre y el feto por el riesgo quirúrgico, en ningún caso se habla de imposible viabilidad del embarazo como se apunta en la reclamación, sino de la existencia de una serie de antecedentes que pueden complicar el final de la gestación, a saber, rotura uterina, prematuridad o complicación quirúrgica. Es decir, la paciente y su pareja optan por la interrupción voluntaria del embarazo, apoyándose en la información recibida correctamente por parte de los facultativos, pero en ningún caso este embarazo era inviable.

Acude de nuevo a consulta el día 14 de diciembre para valoración de nuevo método de planificación familiar y comienza tratamiento con anticonceptivos orales. No tenemos nueva información sobre seguimiento clínico hasta el momento actual, desconociendo si la paciente presentó posteriormente complicaciones tipo dolor, sangrados irregulares o intolerancia al tratamiento con anticonceptivos orales.

En la reclamación se consigna las secuelas también emocionales que presentan ambos, pero no tenemos tampoco seguimiento ni documentos de la evaluación y tratamiento psicológico que se refiere precisaron la paciente y su pareja.

4. ¿HABÍA MANIFESTADO LA PACIENTE SU DESEO DE TENER UN NUEVA GESTACIÓN?

NO. La paciente fue seguida en consulta de ginecología en varias ocasiones desde 2010, en concreto en 2017 por sangrado y resección de miomas mediante histeroscopia.

No queda reflejado que deseara una nueva gestación o que consultara sobre dicha posibilidad.

Igualmente, queda recogida en la historia documentación de hoja de custodia recogida en 2010, durante el ingreso de diciembre de 2010 para finalización de gestación. Esta hoja recoge el nombre de la persona autorizada por la madre en caso de que no pueda atender al recién nacido. En dicha hoja figura el nombre de la pareja de Dña. Arely, D. Farid. Es decir, la pareja ya tiene un hijo en común, nacido en 2010, sin manifestar deseo de otro hijo en común, como queda reflejado en la reclamación interpuesta que es motivo de duelo y ansiedad para ambos.

Se reseña este hecho en las cuestiones reflejadas en la reclamación interpuesta por la paciente (página 3 de la misma):...

En cualquier caso, no se recoge en la historia clínica evaluación psicológica tanto de la paciente como de su pareja ante la situación vivida, siendo esta evaluación imprescindible para determinar las posibles secuelas.

CONCLUSIONES

- Se trata de la asistencia en 2010 a Dña. Arely, durante la realización de cesárea programada y ligadura tubárica bilateral con indicación por cesárea iterativa. La paciente reclama mala praxis por fallo de la técnica de ligadura tubárica y posterior embarazo en 2021

- El embarazo producido en 2021 supone un riesgo quirúrgico para la madre por el antecedente de 3 cesáreas previas y cirugía mediante abdominoplastia, el parto en este caso debía realizarse igualmente mediante cesárea, a mayor antecedente quirúrgico, mayor riesgo de complicaciones durante la realización de la misma.

- La finalización de la gestación mediante interrupción voluntaria del embarazo se produjo mediante legrado por aspiración, no precisó cirugía mayor ni una cuarta cesárea.

- No existen informes de especialista en psicología o psiquiatría valorando la situación actual emocional tanto de la reclamante, Dña. Arely, como de su marido Farid, como se refiere en el escrito de reclamación. Al no disponer de dichos informes tampoco queda aclarado el motivo por el que D. Farid reclama "no poder tener hijo en común" con la reclamante Dña. Arely, puesto que figura en la documentación aportada como encargado de custodia del recién nacido en 2010 ( Farid). De igual modo, al no disponer de dichos informes, no queda tampoco aclarado el motivo por el que tras realización de un método de planificación familiar definitiva en 2010, en 2021 los hechos ocurridos implican para la reclamante y su pareja motivan la situación de daño emocional y la intensidad del mismo.

- El embarazo producido en 2021 se debe a un fallo de la técnica de ligadura tubárica bilateral que se realizó en 2010, dentro de la tasa de fallos inherente a la propia técnica, no debido a mala praxis o a deficiencia en la realización de la misma.

- La actuación llevada a cabo por los facultativos implicados en la indicación y realización de la ligadura tubárica bilateral durante cesárea programada el NUM001 de 2010 fueron acordes a lex artis, estando la paciente informada como así refleja el documento de consentimiento informado firmado por ella de la posibilidad de fallo de la técnica.

En el momento actual no es posible llevar a cabo una correcta valoración de daño corporal y establecer la indemnización que pudiera corresponder, puesto que no se dispone de los informes de evaluación psicológica que de la reclamación se desprende la paciente y su pareja presentan daño y secuelas. De igual manera, sólo quedan reflejados como posibles secuelas físicas 7 días de incapacidad temporal tras la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, pero no disponemos de informes o controles posteriores que determinen si han existido complicaciones o secuelas."

OCTAVO.- La compañía aseguradora de la administración demandada ha aportado a las presentes actuaciones un informe pericial elaborado por perito de su elección, concretamente elaborado por el Dr. Don Juanpablo, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa en su informe lo siguiente: "Doctor en Medicina y Cirugía. Especialista en Obstetricia y Ginecología. Socio numerario de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO). Profesor asociado Universidad DIRECCION002. Presidente Sección Asistencia Privada de la SEGO. Nivel IV de ecografía obstétrico-ginecológica de la SESEGO. Coordinador del listado oficial de peritos del Ilustre Colegio Oficial de médicos de la Comunidad de Madrid (ICOMEM). Perito oficial del ICOMEM. Coordinador de ginecología de HM Hospitales."

Expresa el Dr. Don Juanpablo el motivo de su informe al decir que consiste en analizar si se produjo un anormal funcionamiento en la ejecución de una ligadura de trompas por los facultativos del Hospital DIRECCION000 en el año 2010.

Concluye el Dr. Juanpablo:

"Revisada la documentación aportada, la atención prestada por parte de los facultativos del Hospital DIRECCION000, en cuanto a la realización de una ligadura tubárica en el trascurso de una cesárea en 2010, responde a lo recomendado en guías clínicas de ese momento y por tanto es acorde a Lex Artis ad hoc. Aún en el caso de fallo de método, contemplado en el consentimiento informado y en la bibliografía aportada".

Contiene el informe elaborado por el Dr. Don Juanpablo consideraciones médicas en relación con la esterilización femenina permanente (EFP), también conocida como ligadura o bloqueo tubárico, método contraceptivo más usado en el mundo, el cual consiste en la obstrucción o la sección de las trompas uterinas, mediante electrocoagulación, ligadura y sección, o la aplicación de diferentes dispositivos que impidan el paso de los espermatozoides para la fecundación del ovocito.

En relación con las técnicas de anticoncepción femenina dice el Doctor Juanpablo que "Existen muchas limitaciones a la hora de establecer comparaciones sobre la eficacia de los diferentes métodos de esterilización tubárica definitiva. La única referencia válida para comparar métodos de esterilización es el estudio coordinado por Peterson y Trusell, conocido por estudio CREST (U.S. Collaborative Review of Sterilization). Fue un proyecto multicéntrico encargado por la División de Salud Reproductiva de los Centers for Disease Control and Prevention de Atlanta."

En relación con la tasa global de fallos de la esterilización tubarica, el Dr. Don Juanpablo se refiere a los datos que aporta el estudio CREST, que indica que la tasa de fallos "fue, a los 5 y 10 años, del 1,31% y del 1,85% respectivamente. La complicación tardía, incluido el embarazo, es rara pero el riesgo de embarazo puede persistir hasta 10 años después de la operación y en un tercio de las ocasiones es una gestación ectópica."

Contiene dicho informe el siguiente análisis y conclusiones:

"En el caso que nos ocupa se trata de una paciente con antecedente de dos cesáreas anteriores a la que en su tercer embarazo se planifica la realización de una cesárea iterativa acompañada de una ligadura tubárica. A los 10 años después acontece un embarazo que es interrumpido a petición de la paciente por embarazo de riesgo.

Valoración médica por episodios:

En cuanto a la ligadura tubárica realizada en 2010

Se realiza ligadura tubárica bilateral, por tercera cesárea, mediante técnica de fimbriectomia bilateral, existiendo constatación anatomopatológica de la realización de la misma.

En contestación a la demanda:

No existe mala praxis en la realización de la ligadura tubárica, puesto que se realiza mediante técnica de fimbriectomia bilateral, existiendo constancia de su realización.

No existe mala praxis, puesto que se realiza una técnica contemplada entre las distintas variantes para su realización.

CONCLUSIONES MEDICO-PERICIALES

Dª Arely se sometió a intervención de oclusión tubárica según método de fimbriectomia en el año 2010 en el Hospital DIRECCION000.

La tasa global de fallos de la esterilización tubárica, según el estudio CREST, fue a los 10 años del 1.85 %.

Se firmó consentimiento informado al efecto previo a la intervención.

Figura en el consentimiento informado firmado por médico y paciente

Estoy completamente de acuerdo con la bibliografía aportada por el Dr. Yulian, jefe de servicio".

NOVENO.- Finalmente hemos de citar las consideraciones expresadas en el informe técnico de inspección sanitaria, documento que obra unido al expediente administrativo, que resulta coincidente en sus consideraciones y conclusiones con los informes periciales a los que nos hemos referido.

El informe médico de inspección sanitaria, de 9 de mayo de 2023, se refiere a la reclamación en los siguientes términos:

"Dña. Arely, (en adelante la paciente), alega en su reclamación, que tras haber tenido tres partos por cesárea, hace 11 años se le practica en el HGUGM, una ligadura bilateral de trompas mediante fimbrectomía, técnica de la que no es informada, pues desconoce cuál es el procedimiento, y cuyo objetivo esencial es la evitación del embarazo.

En Noviembre 2021 se queda embarazada, por lo que se ve obligada a someterse a una nueva cesárea, ante la imposible viabilidad del embarazo por alto riesgo materno y fetal asociado.

Todo lo anterior ha provocado un grave daño sicológico tanto a ella como a su marido."

Después de referirse a los hechos relevantes tomados en consideración, y después de realizar determinadas consideraciones en relación con la naturaleza de la intervención que fue practicada, así como de sus riesgos, en la parte denominada "juicio crítico", la inspección sanitaria realiza las siguientes conclusiones:

"Paciente que, en un tercer embarazo con dos cesáreas previas, y teniendo prevista la realización de una tercera cesárea, solicita ligadura de trompas, para lo que firma consentimiento informado, donde se informa "aunque se trata del método más efectivo de los métodos de planificación familiar, existe un 0.4-0.6% de fallos en los que se produce una nueva gestación."

En el protocolo quirúrgico se recoge que se realizó ligadura de trompas.

Existe en la historia clínica documento de envío de las muestras al servicio de anatomía patológica

Existe informe del estudio de Anatomía patológica de las 2 trompas sin alteraciones significativas.

El fallo de la técnica de ligadura tubárica, está recogido en el CI y en toda la literatura sobre esta técnica de anticoncepción permanente, motivo por el que no se puede considerar que la asistencia sanitaria no haya sido correcta

CONCLUSIONES

De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Dña. Arely, por el servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Universitario DIRECCION000, en 2010 fue adecuada y de acuerdo a la lex artis."

DECIMO.- Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso hace necesario acudir a los informes periciales aportados por las partes, respecto a los que se ha de señalar que ninguno de ellos acredita por sí mismo ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverlas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Teniendo en cuenta el contenido de los informes periciales a los que nos hemos referido en los precedentes fundamentos de derecho, y teniendo en cuenta el contenido del informe técnico de inspección sanitaria, informe que forma parte del expediente administrativo, consideramos que la procedencia de desestimar la demanda resulta clara pues no se ha acreditado la mala praxis que la actora denuncia en su demanda, mala praxis que tampoco resulta aplicable respecto de la información que le fue suministrada a la paciente con carácter previo la intervención quirúrgica, plasmada en el documento de consentimiento informado, documento a través del cual se le brindó a la paciente la información adecuada, y, expresada en términos comprensibles, respecto del índice de fracasos de la intervención.

No cabe, por tanto, concluir que la administración sanitaria haya incurrido en responsabilidad patrimonial por el hecho de que, a pesar de la ligadura tubárica bilateral, se hubiera producido el embarazo de la paciente producido en 2021. La paciente conocía, pues así consta claramente en el documento de consentimiento informado, que la técnica de ligadura tubárica bilateral que se realizó en 2010, tenía una tasa de fallos inherente a la propia técnica, que no se puede imputar ni considerar que sea consecuencia de una mala praxis o deficiente realización de la misma, como plantea la actora en su demanda, pero sin acreditarlo.

Ambos informes periciales, así como al informe técnico de inspección sanitaria, ponen de relieve que la actuación llevada a cabo por los facultativos implicados en la indicación y realización de la ligadura tubárica bilateral durante cesárea programada el día NUM001 de 2010, fueron acordes a lex artis, constatándose que el documento de consentimiento informado, firmado por la paciente, que forma parte del historia clínica, recogía en términos claros y adecuados la posibilidad de fallo de la técnica.

El informe pericial aportado al presente proceso a instancia de la actora también ha analizado si el embarazo de la actora del año 2021 había podido suponer un riesgo quirúrgico para la paciente por el antecedente de 3 cesáreas previas, y cirugía mediante abdominoplastia, concluyendo en sentido contrario al pretendido por la actora; también expresa dicho informe que la finalización de la gestación, mediante interrupción voluntaria del embarazo, se produjo mediante legrado por aspiración que no precisó cirugía mayor ni una cuarta cesárea.

En similares términos se ha expresado el informe pericial aportado por la compañía aseguradora de la administración demandada, y pone de relieve la tasa global de fallos de la esterilización tubárica, y también pone de relieve que el documento de consentimiento informado que forma parte de la historia clínica de la paciente, recoge expresamente la tasa de fallos de la técnica empleada.

Y, en los mismos términos, el informe técnico de inspección sanitaria explica que el fallo de la técnica de ligadura tubárica está recogido en toda la literatura sobre esta técnica de anticoncepción permanente, y también en el documento de consentimiento informado firmado por la paciente.

Dicho documento obra a los folios 321 y siguientes del expediente administrativo, y en él se menciona, como riesgo de la intervención la posibilidad de fallos y de que se produzca un nuevo embarazo, al decir que "Aun siendo este método el más efectivo de los métodos de planificación familiar, su efectividad no es del 100%. Existe un porcentaje de fallos en los que se produce u nuevo embarazo que es del 0,0 - 1%".No resulta, en consecuencia, relevante a que la actora manifieste desconocimiento al respecto, pues dicha alegación no cabe si no considerarla como una mera alegación, no solamente carente de prueba, sino contra dicha por los datos fácticos que constan en el expediente administrativo.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la demanda pues no se aprecia que la actuación sanitaria prestada la paciente haya sido contraria a la buena praxis ni tampoco que el daño por el que reclama constituya un daño antijurídico.

UNDECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, consideramos que no procede realizar imposición de las costas procesales a ninguna de las partes, teniendo en cuenta que el recurso interpuesto se ha dirigido contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por la actora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;