Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 49/2021 de 12 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

Nº de sentencia: 13/2023

Núm. Cendoj: 28079330032023100015

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:189

Núm. Roj: STSJ M 189:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2021/0000808

Procedimiento Ordinario 49/2021

Demandante: ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A.

PROCURADOR D. RAUL MARTINEZ OSTENERO

Demandado: COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 13/2023

PRESIDENTE:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

MAGISTRADOS:

Dña. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS.

En Madrid a doce de enero de dos mil veintitrés.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 49/2021 interpuesto por el procurador de los tribunales don Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., quien ha comparecido asistido del letrado don Pedro Aranzadi Herrero, contra la resolución n° 2626/2020, de 16 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden n° 2147/2019, de 20 de diciembre (corregida por la Orden n° 161/2020, de 17 de febrero), por la que se impuso a la entidad mercantil una penalidad por importe de cuarenta y cuatro mil ciento un euros con noventa y seis céntimos (44.101,96 euros), por el incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES DEPENDIENTES (RESIDENCIA Y CENTRO DE DÍA) PARQUE DE LOS FRAILES DE LEGANÉS (MADRID)", siendo parte demandada en este proceso la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por letrado de sus servicios jurídicos en la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

I.- Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual, tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando " dicte finalmente Sentencia por la que, estimando el presente recurso, anule la resolución recurrida y la deje sin efecto, con expresa condena en costas a la Administración demandada".

Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, interesó " dicte Sentencia por la que se desestime el mismo".

II.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2023.

III.- La cuantía del procedimiento ha sido fijada en 44.101,96 euros.

Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.

Fundamentos

PRIMERO . - La recurrente ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., impugna en este proceso la resolución n° 2626/2020, de 16 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la recurrente contra la Orden n° 2147/2019, de 20 de diciembre (corregida por la Orden n° 161/2020, de 17 de febrero), por la que se le impuso una penalidad por importe de cuarenta y cuatro mil ciento un euros con noventa y seis céntimos (44.101,96 euros), por el incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES DEPENDIENTES (RESIDENCIA Y CENTRO DE DÍA) PARQUE DE LOS FRAILES DE LEGANÉS (MADRID)".

Se expone en la resolución impugnada que con fecha 5 de septiembre de 2017, la entonces Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid y la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., suscribieron el contrato de servicios titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES DEPENDIENTES (RESIDENCIA Y CENTRO DE DÍA) PARQUE DE LOS FRAILES DE LEGANÉS (MADRID)", por el que la citada mercantil se comprometía a llevar a cabo en la modalidad de concesión, y con estricta sujeción a lo establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), el servicio para la gestión del Centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) "Parque de los Frailes", ubicado en C/ Los Frailes, 12, de Leganés (Madrid), cuya titularidad ostenta la Comunidad de Madrid.

Que con fecha 26 de septiembre de 2019, en el ejercicio de las funciones de seguimiento y control de la ejecución del contrato, personal de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia giró una visita al citado centro, emitiéndose informe técnico en el que se señala lo siguiente:

" 1.- En relación a los medios personales, se examinan los registros de fichajes de presencia física durante el periodo del 16 al 22 de septiembre de 2019 y se constatan las siguientes deficiencias:

- Falta 3 gerocultores a jornada completa de lunes a viernes para el Centro de Día. 2.- En relación con los registros para el control, seguimiento y el cuidado personal de los usuarios, se pudo comprobar en la cumplimentación de los mismos las siguientes irregularidades:

- En las hojas de cambios posturales de la segunda quincena del mes, se registra que se coloca a los residentes en posturas contraindicadas según la pauta.

- No está validada la administración de medicación por el turno de noche.

- Faltan numerosas anotaciones en los registros de administración de oxígeno."

Se comprueba asimismo que la Consejería de Políticas Sociales y Familia impuso anteriormente a la entidad penalidades por los mismos conceptos y en relación con el mismo contrato, así en las Órdenes n° 22/2019, de 15 de enero, y 1040/2018 y 1041/2018, de 18 de julio, con penalidades por importe de 68.157,58 euros, 54.125,14 euros y 12.027,81 euros, respectivamente.

Con fecha 17 de octubre de 2019 la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia procede a comunicar a la mercantil ARALIA propuesta de imposición de penalidades por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato, concediéndose a la entidad a los efectos del trámite de audiencia un plazo de 10 días a partir del siguiente al de notificación. La hoy recurrente evacuó el trámite día 31 de octubre de 2019.

Admitidas las alegaciones al respecto de las deficiencias relativas a los medios personales, con fecha 19 de noviembre de 2019 la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia remite al órgano de contratación propuesta de imposición de penalidades a la entidad ARALIA por causa de las deficiencias relativas a los registros para el control, seguimiento y el cuidado personal de los usuarios, que suponen el incumplimiento de obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato.

Previos los trámites administrativos oportunos, por Orden n° 2147/2019, de 20 de diciembre, de la Consejería (corregida mediante la Orden n° 161/2020, de 17 de febrero), se impone a la mercantil ARALIA una penalidad por importe de cuarenta y cuatro mil ciento un euros con noventa y seis céntimos (44.101,96 euros), por incumplimiento de obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato, atendiéndose en la determinación del citado importe a la especial incidencia que la correcta cumplimentación de los registros de control y cuidados tiene en una adecuada atención a los usuarios, y al reincidencia observada en los incumplimientos, de acuerdo con lo establecido al respecto de los criterios para la graduación en la imposición de penalidades por ejecución defectuosa del contrato en el apartado 18 de la cláusula primera, puntos d y f, del PCAP que rige el contrato.

Ambas órdenes se notifican a la entidad el 20 de diciembre de 2019 y el 18 de febrero de 2020, respectivamente.

Interpuesto recurso de reposición contra la misma, es desestimado en la resolución que hoy ese impugna.

SEGUNDO. - La parte recurrente impugna la resolución reiterando las alegaciones vertidas en el expediente administrativo, si bien invoca en este proceso la caducidad del expediente, en definitiva, insta conforme a demanda:

En primer lugar, la nulidad de la resolución recurrida por caducidad del expediente administrativo en que ha sido acordada, funda la pretensión en que, en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 (de aplicación temporal al contrato) no establece un plazo específico para los procedimientos de imposición de penalidades. La consecuencia es que ha de acudirse supletoriamente a la normativa general, en este caso: la Ley 30/1992, de cuyo artículo 42.3 se desprende que el plazo máximo en este supuesto, al no estar fijado, es el de tres meses. El expediente del que dimana el acuerdo de imposición de penalidades recurrido se inició a resultas de una inspección cursada al Centro el 26 de septiembre de 2019, fecha que podría considerarse como de "inicio de oficio" del expediente. Por otra parte, la orden de imposición de penalidades fue acordada inicialmente con fecha 20 de diciembre de 2019, para rectificarse posteriormente por la de 17 de febrero de 2020 (folios 178-179), transcurridos, en ambos casos, más de tres meses después del inicio del expediente. Se ampara en las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 27 de febrero de 2007, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005, de 19 de julio de 2004 y 13 de marzo de 2008, sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2011, y 4 de marzo de 2015 (Recurso 198 / 2013) y ya lo había sustentado con anterioridad en sentencias de 20 de diciembre de 2010, (apelación 29/10) y posteriormente en la de dieciséis de mayo de dos mil trece, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 104/2010.

En segundo lugar, pretende se declare la anulabilidad de la resolución recurrida por carecer los supuestos incumplimientos de entidad suficiente para ser considerados cumplimientos defectuosos del contrato, alegando que basta una lectura detallada de los supuestos incumplimientos que dieron origen al expediente del que dimana la resolución de imposición de penalidades para verificar que no existe ni un solo dato objetivo en el expediente administrativo, ni documentos siquiera, que permita verificar si hubo un cumplimiento defectuoso del contrato. Que del examen del contrato y de los pliegos que complementan el mismo se pone de manifiesto el importante tamaño de la Residencia de Parque de los Frailes (centro de día aparte), al menos en lo que al número de usuarios se refiere, y en el que conviven un total de 218 residentes. Como también resulta de los pliegos, en función de las capacidades físicas de los residentes, de su estado físico e intelectual, para cada uno de ellos se llevan varios registros de cuidados (Registros diarios, cambios posturales, medicación, oxígeno, etc.). Para algunos residentes esa cifra llega a unos diez registros. Tal circunstancia supone que, con una media (más que realista) de unos cinco registros por residente, se cumplimenten más de MIL REGISTROS diariamente, con varias anotaciones en cada uno de ellos. En definitiva, varios miles de anotaciones diarias para los 218 residentes.

Concluyendo que el hecho de que tras verificarse todos esos registros y anotaciones se detectasen únicamente unas pocas anotaciones erróneas determina que, estadísticamente, tales errores en la llevanza de los registros sean inapreciables, por lo que esta parte entiende que no sería motivo suficiente para ser calificado como ejecución defectuosa del contrato ni, consecuentemente, para imponer penalidad alguna. ARALIA está utilizando los protocolos y registros normalizados que se le exigen, siendo cuestión diferente que en los mismos puedan existir inapreciables errores en su llevanza. Toda vez que la obligación de utilizar los protocolos y registros normalizados se está cumpliendo, es evidente que no se puede imponer penalidad alguna por incumplimiento de tal obligación, procediendo en consecuencia, por este motivo, la anulación de la penalidad impuesta por esta causa.

Y finalmente en tercer lugar se solicita la anulabilidad de la resolución recurrida por no ajustarse a derecho el importe de la penalidad impuesta. Estima la parte recurrente que la imposición de una sanción del 1,1 % del presupuesto no se ajusta a derecho, por exceder del límite del 1% establecido en el apartado 18.2 del PCAP y que, en segundo lugar, sería desproporcionada dada la absoluta levedad del incumplimiento (caso de existir) y de su nula repercusión en la atención a los residentes. La única posibilidad de que la penalidad por una penalidad grave impuesta exceda de ese 1% la encontraríamos en supuestos de reincidencia (ultimo inciso del apartado 18 de la cláusula primera). No consta en el expediente acreditada la existencia de reincidencia. de proceder su imposición, la penalidad a imponer a ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. por los hechos que nos ocupan debería ser la mínima posible para los incumplimientos graves, que cuantificaríamos en un 0,6% del presupuesto (al ser el 0,5% la penalidad máxima a imponer por incumplimientos leves), debiendo ser anulada en todo caso la resolución recurrida por no limitarse a tal porcentaje.

La Administración demandada se ha opuesto a la demanda en base a los propios fundamentos de la resolución impugnada y centrándose en la alegada caducidad del expediente solicita sea descartada la misma al no tener aplicación dentro de la imposición de penalidades contractuales, recogiendo por todas las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2019, que viene a confirmar la sentencia de 28 de diciembre de 2016, dictada por esta misma sección.

TERCERO. - En relación con la caducidad invocada, ya esta misma Sala y Sección ha dictado sentencia en procedimiento instados por ARALIA frente a la Consejería de Políticas Sociales por imposición de penalidades en la cuales ha expresado el criterio en materia de caducidad, así sentencia 171/2021 de 10 de marzo (PO 297/2020) y en la sentencia 351/2021 de 16 de junio dictada en el PO 294/20202) se consigna que " Los trámites de imposición de penalizaciones por el incumplimiento de las obligaciones contractuales del adjudicatario no constituyen un procedimiento administrativo, sino que se trata de un trámite más dentro de la ejecución del contrato, al que no le son aplicables las previsiones de la Ley de Procedimiento Administrativo. Así lo ha establecido ésta Sala el múltiples sentencias (Sentencia de 12 de noviembre de 2020, en recurso 97/2020 ): "(...) esta Sala y Sección entiende que la imposición de penalidades por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad manteniendo el criterio de que los trámites de imposición de penalidades por la Administración derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales por el contratista no están sujetos a "procedimiento especial alguno", al no deber promoverse la iniciación de un "procedimiento autónomo", sino que se trata de un trámite más dentro de la ejecución del contrato, no resultando de aplicación el artículo 44 de la Ley procedimental administrativa común (actual art 21 Ley 39/2015 ), así lo hemos expresado en reiteradas Sentencias, entre las que citamos la Sentencia ocho de febrero de dos mil once, dictada en el recurso de apelación nº 561/2010 , en la Sentencia de fecha 28 de diciembre del año 2016 , dictada en el recurso de apelación número 699/2016 y en la de 25 de julio del año 2019 dictada en el recurso número 1079/2018 ; interpretación que ha sido confirmada por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, sección 4, de 21 de mayo de 2019 ".

Reproducimos esta Sentencia de la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en el recurso de casación 1372/2017, al ser dictada por su interés casacional, habiendo fijado la sección de admisión en el auto de 19 de junio de 2017 que la cuestión en la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dada la falta de previsión al respecto del texto refundido de la ley de contratos del sector público, era la siguiente: " Si, en el ámbito de los contratos del sector público, la imposición a los contratistas de penalidades por incumplimiento de las obligaciones previstas en el contrato está sometida a un procedimiento al que le resultan de aplicación los artículos 42 , 43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (y concordantes de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) y, por tanto, la caducidad.

"O si, por el contrario, la imposición de tales penalidades constituye un trámite más dentro de la ejecución del contrato al que no resultan de aplicación aquellos preceptos ni, por tanto, se dictan en un procedimiento autónomo sometido a un plazo de caducidad".

Expone la sentencia en su Fundamento de Derecho QUINTO " La Sala entiende que la imposición de penalidades conforme a la normativa antes expuesta por incumplimiento contractual, no está sujeta a un plazo de caducidad y esto por las siguientes razones:

1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien, cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun, así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual, sin que se prevea para su ejercicio un procedimiento especifico y diferenciado, lo que no es el caso de esos otros supuestos del artículo 194 de la LCSP de 2007 en los que sí prevé que la Administración contratante ejerza ciertas potestades mediante concretos procedimientos: es el caso de los supuestos de interpretación, modificación, resolución, reclamación de deudas, cesión o subcontratación (cf. artículo 195.1 de la LCSP 2007 ).

5º Cobra así sentido la cita de la sentencia del Pleno de esta Sala, de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 , que constituye la ratio decidendi de la sentencia impugnada. Pese a dictarse para un supuesto distinto, de ella cabría deducir que la imposición de penalidades no implica un procedimiento autónomo o diferenciado dentro del procedimiento contractual iniciado con la adjudicación, sino una decisión o trámite en particular de la fase de ejecución.

6º Esto no quita que para su adopción haya una regulación mínima en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 , lo que evita la idea de imposición de plano: se prevé así que haya propuesta y decisión y que haya trámite de audiencia o alegaciones es una exigencia no expresamente prevista, sino que responde a un cabal entendimiento del principio de proscripción de la indefensión, exigencia común a todo acto mediante el cual el poder público imponga un gravamen.

7º Las previsiones del citado artículo 196.8 de las LCSP lleva a la idea cierta de que hay un expediente, pero no un procedimiento. En efecto, la idea de expediente supone la documentación de la sucesión de actuaciones que integran un procedimiento, pero puede implicar sólo la constancia documental de decisiones, lo que asemeja a las penalidades con las multas coercitivas que adoptadas para la ejecución de acto incumplido que sí pone fin a un procedimiento.

8º De esta manera como ya la denominó la sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 30 de octubre de 1995 (recurso de apelación 5203/1991 ) con la imposición de penalidades se está ante una "decisión ejecutiva", si bien acordada en el curso del procedimiento de ejecución de un contrato, prevista en los contratos a modo de estipulación accesoria cuya regulación mínima se agota, en este caso, en el artículo 196.8 de la LCSP 2007 . No precisa, por tanto, la aplicación supletoria de la Ley 30/1992 -hoy Ley 39/2015- para su regulación.

9º Quiebra de esta manera el presupuesto normativo del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 pues la fase de ejecución contractual, dentro del procedimiento administrativo, no tiene por objeto ejercitar una potestad de "intervención" susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen: se está ante la regulación de dicha fase dentro del procedimiento contractual, cuya finalidad es la correcta ejecución de un contrato mediante el que se satisfacen intereses públicos".

(....)

OCTAVO. - De esta manera la Sala concluye que en la imposición de penalidades contractuales al amparo del artículo 196.8 de la LCSP de 2007 aplicable al caso -actualmente, artículo 194.2 de la vigente Ley 9/2017 -, no son aplicables los artículos 42.3.a ) y 44.2 de la Ley 30/1992 -actualmente, artículos 21.3.a ) y 25.1.b) de la Ley 30/1992 - porque constituyen trámites, decisiones o incidencias dentro del procedimiento de ejecución.

CUARTO. - La penalidad ha sido impuesta al constatarse en los registros para el control, seguimiento y el cuidado personal de los usuarios, que en la cumplimentación de los mismos se advirtieron las siguientes irregularidades:

- En las hojas de cambios posturales de la segunda quincena del mes, se registra que se coloca a los residentes en posturas contraindicadas según la pauta.

- No está validada la administración de medicación por el turno de noche.

- Faltan numerosas anotaciones en los registros de administración de oxígeno."

Con respecto a ello la recurrente insta la anulabilidad de la resolución recurrida por carecer los supuestos incumplimientos de entidad suficiente para ser considerados cumplimientos defectuosos del contrato. Como vemos no niega la existencia de los mismos, pero en su opinión y dada la dimensión del contrato, para ella carecen estos incumplimientos de entidad suficiente para que conlleven la estimación de un cumplimiento defectuoso del contrato.

El Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato en el Apartado VI "MODELO DE GESTION DEL CENTRO" impone con respecto a los protocolos y registros lo siguiente:

a) El adjudicatario deberá utilizar protocolos y registros normalizados en la realización de las actividades y prestación de los servicios contemplados en el presente pliego. Los registros consistirán en libros de registro o programas informáticos que garanticen la no modificación posterior a la anotación.

b) Como mínimo se deberá disponer y utilizar los siguientes protocolos y registros:

(...)

Registros:

(...)

2.- Registro de medicación administrada.

(...)

6.- De cambios posturales.

(...)

15.- De control de oxígeno."

El texto refundido de la LCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre en su art. 212.1 establece que " Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato".

En el caso de autos en el apartado 18 de la cláusula 1ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares

" La empresa adjudicataria deberá prestar el servicio contratado con la debida diligencia y conforme a las condiciones previstas en los Pliegos (PCAP y PPT). Para el caso de cumplimiento defectuoso en la prestación del servicio o incumplimiento de los compromisos o de las condiciones de ejecución del contrato, se impondrán penalidades de conformidad con el artículo 212.1 del TRLCSP .

(...)

POR EJECUCIÓN DEFECTUOSA DEL CONTRATO: Se impondrán las penalidades que se especifican a continuación en los siguientes supuestos:

(...)

2.- Graves: se podrá imponer una penalidad de hasta el 1% del precio anual de adjudicación del contrato en los siguientes casos:

(...)

2.7 Por cada incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contempladas en el apartado VI. Modelo de gestión del centro descrito en el Pliego de Prescripciones Técnicas."

No puede ampararse la recurrente en el número de residentes del Centro, y en las anotaciones diarias que deben ser efectuada en los registros por cada uno de ellos, ya que concurre a la licitación con pleno y cabal conocimiento del contenido del contrato y porque asume su plena capacidad para cumplir el mismo. No niega la recurrente la existencia de las irregularidades que se le imputan en la llevanza de los registros, y concretamente en que se acreditó que se había cambiado a los residentes de posturas con posturas contraindicadas según la pauta, que faltaban numerosas anotaciones en los registros de administración de oxígeno y finalmente en que no estaba validada la medicación del turno de noche. El cumplimiento defectuoso del contrato no viene determinado por el número de incumplimiento de las obligaciones, sino sencillamente por ese cumplimiento defectuoso, que no se niega de contrario. Y no cabe duda que se trata de incumplimiento que revisten entidad suficiente para ser objeto de penalización, dada la grave transcendencia que pueden conllevar para el adecuado cuidado de los residentes y la trascendencia en su salud, obviamente si hubieran conllevado consecuencias graves para la salud o bienestar de los residentes, no estaríamos ante un expediente con imposición de meras penalidades.

Y dichos incumplimientos fueron constatados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control en la ejecución del contrato, prueba de carácter objetivo, no desvirtuada en modo o alguno por la parte actora.

QUINTO . - Finalmente se solicita la anulabilidad de la resolución recurrida por no ajustarse a derecho el importe de la penalidad impuesta, al rebasar el 1% del precio anual de adjudicación del contrato. También debe ser desestimada esta pretensión ya que es el propio PCAP el que consigna los criterios de graduación de las penalidades, y así " La graduación en la imposición de penalidades se efectuará atendiendo a los siguientes criterios:

a) Existencia de intencionalidad.

b) Naturaleza de los perjuicios causados.

c) Gravedad en la afectación del funcionamiento del servicio.

d) Grado de incidencia en la adecuada atención al usuario.

e) Grado de incumplimiento de los medios personales exigidos.

f) Reincidencia. En el supuesto de que se hubiera impuesto una o más penalidades por el mismo concepto durante la vigencia del contrato, podrá imponerse una penalidad de hasta el doble de los importes máximos previstos en el apartado de clasificación de las infracciones, en cada una de las reiteraciones."

Y a la recurrente se le ha aplicado la reincidencia especificándose en la resolución, revestida de presunción de certeza, que la Consejería de Políticas Sociales y Familia impuso anteriormente a la entidad penalidades por los mismos conceptos y en relación con el mismo contrato (Órdenes n° 22/2019, de 15 de enero, y 1040/2018 y 1041/2018, de 18 de julio, con penalidades por importe de 68.157,58 euros, 54.125,14 euros y 12.027,81 euros, respectivamente), lo que no ha sido desvirtuado de adverso.

Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso, al ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por el procurador de los tribunales don Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., debemos declarar ajustada a Derecho la resolución n° 2626/2020, de 16 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 5000 euros más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0049-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-0049-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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