Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 13/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 49/2021 de 12 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
Nº de sentencia: 13/2023
Núm. Cendoj: 28079330032023100015
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:189
Núm. Roj: STSJ M 189:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
PROCURADOR D. RAUL MARTINEZ OSTENERO
LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA
D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
Dña. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS.
En Madrid a doce de enero de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 49/2021 interpuesto por el procurador de los tribunales don Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., quien ha comparecido asistido del letrado don Pedro Aranzadi Herrero, contra la resolución n° 2626/2020, de 16 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Orden n° 2147/2019, de 20 de diciembre (corregida por la Orden n° 161/2020, de 17 de febrero), por la que se impuso a la entidad mercantil una penalidad por importe de cuarenta y cuatro mil ciento un euros con noventa y seis céntimos (44.101,96 euros), por el incumplimiento del Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el contrato titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES DEPENDIENTES (RESIDENCIA Y CENTRO DE DÍA) PARQUE DE LOS FRAILES DE LEGANÉS (MADRID)", siendo parte demandada en este proceso la COMUNIDAD DE MADRID, representada y asistida por letrado de sus servicios jurídicos en la representación que por ley le corresponde.
Antecedentes
Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, interesó "
Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.
Fundamentos
Se expone en la resolución impugnada que con fecha 5 de septiembre de 2017, la entonces Consejería de Políticas Sociales y Familia de la Comunidad de Madrid y la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS S.A., suscribieron el contrato de servicios titulado "ATENCIÓN A PERSONAS MAYORES DEPENDIENTES (RESIDENCIA Y CENTRO DE DÍA) PARQUE DE LOS FRAILES DE LEGANÉS (MADRID)", por el que la citada mercantil se comprometía a llevar a cabo en la modalidad de concesión, y con estricta sujeción a lo establecido en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT), el servicio para la gestión del Centro de atención a personas mayores dependientes (residencia y centro de día) "Parque de los Frailes", ubicado en C/ Los Frailes, 12, de Leganés (Madrid), cuya titularidad ostenta la Comunidad de Madrid.
Que con fecha 26 de septiembre de 2019, en el ejercicio de las funciones de seguimiento y control de la ejecución del contrato, personal de la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia giró una visita al citado centro, emitiéndose informe técnico en el que se señala lo siguiente:
"
Se comprueba asimismo que la Consejería de Políticas Sociales y Familia impuso anteriormente a la entidad penalidades por los mismos conceptos y en relación con el mismo contrato, así en las Órdenes n° 22/2019, de 15 de enero, y 1040/2018 y 1041/2018, de 18 de julio, con penalidades por importe de 68.157,58 euros, 54.125,14 euros y 12.027,81 euros, respectivamente.
Con fecha 17 de octubre de 2019 la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia procede a comunicar a la mercantil ARALIA propuesta de imposición de penalidades por incumplimiento de las obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato, concediéndose a la entidad a los efectos del trámite de audiencia un plazo de 10 días a partir del siguiente al de notificación. La hoy recurrente evacuó el trámite día 31 de octubre de 2019.
Admitidas las alegaciones al respecto de las deficiencias relativas a los medios personales, con fecha 19 de noviembre de 2019 la Dirección General de Atención al Mayor y a la Dependencia remite al órgano de contratación propuesta de imposición de penalidades a la entidad ARALIA por causa de las deficiencias relativas a los registros para el control, seguimiento y el cuidado personal de los usuarios, que suponen el incumplimiento de obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato.
Previos los trámites administrativos oportunos, por Orden n° 2147/2019, de 20 de diciembre, de la Consejería (corregida mediante la Orden n° 161/2020, de 17 de febrero), se impone a la mercantil ARALIA una penalidad por importe de cuarenta y cuatro mil ciento un euros con noventa y seis céntimos (44.101,96 euros), por incumplimiento de obligaciones contenidas en el PPT que rige el contrato, atendiéndose en la determinación del citado importe a la especial incidencia que la correcta cumplimentación de los registros de control y cuidados tiene en una adecuada atención a los usuarios, y al reincidencia observada en los incumplimientos, de acuerdo con lo establecido al respecto de los criterios para la graduación en la imposición de penalidades por ejecución defectuosa del contrato en el apartado 18 de la cláusula primera, puntos d y f, del PCAP que rige el contrato.
Ambas órdenes se notifican a la entidad el 20 de diciembre de 2019 y el 18 de febrero de 2020, respectivamente.
Interpuesto recurso de reposición contra la misma, es desestimado en la resolución que hoy ese impugna.
En primer lugar, la nulidad de la resolución recurrida por caducidad del expediente administrativo en que ha sido acordada, funda la pretensión en que, en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 (de aplicación temporal al contrato) no establece un plazo específico para los procedimientos de imposición de penalidades. La consecuencia es que ha de acudirse supletoriamente a la normativa general, en este caso: la Ley 30/1992, de cuyo artículo 42.3 se desprende que el plazo máximo en este supuesto, al no estar fijado, es el de tres meses. El expediente del que dimana el acuerdo de imposición de penalidades recurrido se inició a resultas de una inspección cursada al Centro el 26 de septiembre de 2019, fecha que podría considerarse como de "inicio de oficio" del expediente. Por otra parte, la orden de imposición de penalidades fue acordada inicialmente con fecha 20 de diciembre de 2019, para rectificarse posteriormente por la de 17 de febrero de 2020 (folios 178-179), transcurridos, en ambos casos, más de tres meses después del inicio del expediente. Se ampara en las sentencias de la Sección Tercera de la Audiencia Nacional de fecha 27 de febrero de 2007, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005, de 19 de julio de 2004 y 13 de marzo de 2008, sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2011, y 4 de marzo de 2015 (Recurso 198 / 2013) y ya lo había sustentado con anterioridad en sentencias de 20 de diciembre de 2010, (apelación 29/10) y posteriormente en la de dieciséis de mayo de dos mil trece, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 104/2010.
En segundo lugar, pretende se declare la anulabilidad de la resolución recurrida por carecer los supuestos incumplimientos de entidad suficiente para ser considerados cumplimientos defectuosos del contrato, alegando que basta una lectura detallada de los supuestos incumplimientos que dieron origen al expediente del que dimana la resolución de imposición de penalidades para verificar que no existe ni un solo dato objetivo en el expediente administrativo, ni documentos siquiera, que permita verificar si hubo un cumplimiento defectuoso del contrato. Que del examen del contrato y de los pliegos que complementan el mismo se pone de manifiesto el importante tamaño de la Residencia de Parque de los Frailes (centro de día aparte), al menos en lo que al número de usuarios se refiere, y en el que conviven un total de 218 residentes. Como también resulta de los pliegos, en función de las capacidades físicas de los residentes, de su estado físico e intelectual, para cada uno de ellos se llevan varios registros de cuidados (Registros diarios, cambios posturales, medicación, oxígeno, etc.). Para algunos residentes esa cifra llega a unos diez registros. Tal circunstancia supone que, con una media (más que realista) de unos cinco registros por residente, se cumplimenten más de MIL REGISTROS diariamente, con varias anotaciones en cada uno de ellos. En definitiva, varios miles de anotaciones diarias para los 218 residentes.
Concluyendo que el hecho de que tras verificarse todos esos registros y anotaciones se detectasen únicamente unas pocas anotaciones erróneas determina que, estadísticamente, tales errores en la llevanza de los registros sean inapreciables, por lo que esta parte entiende que no sería motivo suficiente para ser calificado como ejecución defectuosa del contrato ni, consecuentemente, para imponer penalidad alguna. ARALIA está utilizando los protocolos y registros normalizados que se le exigen, siendo cuestión diferente que en los mismos puedan existir inapreciables errores en su llevanza. Toda vez que la obligación de utilizar los protocolos y registros normalizados se está cumpliendo, es evidente que no se puede imponer penalidad alguna por incumplimiento de tal obligación, procediendo en consecuencia, por este motivo, la anulación de la penalidad impuesta por esta causa.
Y finalmente en tercer lugar se solicita la anulabilidad de la resolución recurrida por no ajustarse a derecho el importe de la penalidad impuesta. Estima la parte recurrente que la imposición de una sanción del 1,1 % del presupuesto no se ajusta a derecho, por exceder del límite del 1% establecido en el apartado 18.2 del PCAP y que, en segundo lugar, sería desproporcionada dada la absoluta levedad del incumplimiento (caso de existir) y de su nula repercusión en la atención a los residentes. La única posibilidad de que la penalidad por una penalidad grave impuesta exceda de ese 1% la encontraríamos en supuestos de reincidencia (ultimo inciso del apartado 18 de la cláusula primera). No consta en el expediente acreditada la existencia de reincidencia. de proceder su imposición, la penalidad a imponer a ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A. por los hechos que nos ocupan debería ser la mínima posible para los incumplimientos graves, que cuantificaríamos en un 0,6% del presupuesto (al ser el 0,5% la penalidad máxima a imponer por incumplimientos leves), debiendo ser anulada en todo caso la resolución recurrida por no limitarse a tal porcentaje.
La Administración demandada se ha opuesto a la demanda en base a los propios fundamentos de la resolución impugnada y centrándose en la alegada caducidad del expediente solicita sea descartada la misma al no tener aplicación dentro de la imposición de penalidades contractuales, recogiendo por todas las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2019, que viene a confirmar la sentencia de 28 de diciembre de 2016, dictada por esta misma sección.
Reproducimos esta Sentencia de la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 2019, dictada en el recurso de casación 1372/2017, al ser dictada por su interés casacional, habiendo fijado la sección de admisión en el auto de 19 de junio de 2017 que la cuestión en la que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, dada la falta de previsión al respecto del texto refundido de la ley de contratos del sector público, era la siguiente: "
Expone la sentencia en su Fundamento de Derecho QUINTO "
(....)
- En las hojas de cambios posturales de la segunda quincena del mes, se registra que se coloca a los residentes en posturas contraindicadas según la pauta.
- No está validada la administración de medicación por el turno de noche.
- Faltan numerosas anotaciones en los registros de administración de oxígeno."
Con respecto a ello la recurrente insta la anulabilidad de la resolución recurrida por carecer los supuestos incumplimientos de entidad suficiente para ser considerados cumplimientos defectuosos del contrato. Como vemos no niega la existencia de los mismos, pero en su opinión y dada la dimensión del contrato, para ella carecen estos incumplimientos de entidad suficiente para que conlleven la estimación de un cumplimiento defectuoso del contrato.
El Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato en el Apartado VI "MODELO DE GESTION DEL CENTRO" impone con respecto a los protocolos y registros lo siguiente:
El texto refundido de la LCSP (Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre en su art. 212.1 establece que "
En el caso de autos en el apartado 18 de la cláusula 1ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares
"
No puede ampararse la recurrente en el número de residentes del Centro, y en las anotaciones diarias que deben ser efectuada en los registros por cada uno de ellos, ya que concurre a la licitación con pleno y cabal conocimiento del contenido del contrato y porque asume su plena capacidad para cumplir el mismo. No niega la recurrente la existencia de las irregularidades que se le imputan en la llevanza de los registros, y concretamente en que se acreditó que se había cambiado a los residentes de posturas con posturas contraindicadas según la pauta, que faltaban numerosas anotaciones en los registros de administración de oxígeno y finalmente en que no estaba validada la medicación del turno de noche. El cumplimiento defectuoso del contrato no viene determinado por el número de incumplimiento de las obligaciones, sino sencillamente por ese cumplimiento defectuoso, que no se niega de contrario. Y no cabe duda que se trata de incumplimiento que revisten entidad suficiente para ser objeto de penalización, dada la grave transcendencia que pueden conllevar para el adecuado cuidado de los residentes y la trascendencia en su salud, obviamente si hubieran conllevado consecuencias graves para la salud o bienestar de los residentes, no estaríamos ante un expediente con imposición de meras penalidades.
Y dichos incumplimientos fueron constatados por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones de vigilancia y control en la ejecución del contrato, prueba de carácter objetivo, no desvirtuada en modo o alguno por la parte actora.
Y a la recurrente se le ha aplicado la reincidencia especificándose en la resolución, revestida de presunción de certeza, que la Consejería de Políticas Sociales y Familia impuso anteriormente a la entidad penalidades por los mismos conceptos y en relación con el mismo contrato (Órdenes n° 22/2019, de 15 de enero, y 1040/2018 y 1041/2018, de 18 de julio, con penalidades por importe de 68.157,58 euros, 54.125,14 euros y 12.027,81 euros, respectivamente), lo que no ha sido desvirtuado de adverso.
Por todo lo expuesto debe desestimarse el recurso, al ser ajustada a Derecho la resolución impugnada.
Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5000 euros (más IVA).
Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY
Fallo
Que desestimando el recurso contencioso-administrativo instado por el procurador de los tribunales don Raúl Martínez Ostenero en nombre y representación de la entidad mercantil ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., debemos declarar ajustada a Derecho la resolución n° 2626/2020, de 16 de noviembre de 2020, de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad de la Comunidad de Madrid, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 5000 euros más IVA.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0049-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
