Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2021 de 12 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
Nº de sentencia: 19/2023
Núm. Cendoj: 28079330032023100032
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:252
Núm. Roj: STSJ M 252:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. ROCIO GEMA UTRERA BUTRON
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL
DÑA. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO
D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS
Madrid, a doce de enero de dos mil veintitrés.
Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 59/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Rocío Gema Utrera Butrón en nombre y representación de DOÑA Sabina, quien ha comparecido asistido del letrado don Manuel N. Martos García de Veas, contra la resolución de 23 de noviembre de 2020 de la Subdirectora General de Personal del Ministerio de Educación y Formación Profesional (por delegación del Subsecretario de Educación y Formación Profesional) por la que desestima Solicitud Previa a demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad de fecha 12 de agosto de 2020 en aplicación del art. 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero que establece para los funcionarios destinados en el extranjero el derecho a una indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida, siendo parte demandada en este proceso el MINISTERIO DE EDUCACION Y FORMACIÓN PROFESIONAL, representado y asistido por la abogacía del Estado en la representación que por ley le corresponde.
Antecedentes
Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, solicitó en su día
Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.
Fundamentos
Conforme a la resolución impugnada la recurrente, funcionada docente interina que ha prestado sus servicios en el Instituto Español "Giner de los Ríos" de Lisboa en programas de la acción educativa española en el exterior en distintos cursos académicos y en virtud de diversos nombramientos, con fecha de 12 de agosto de 2020 presentó reclamación por la que solicitaba que se "reconozca el fraude o abuso en el actuar de la Administración, y se declare el derecho a que se le aplique el Real Decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho Real Decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes".
Parte la resolución de que en los acuerdos de nombramiento como funcionaria docente interina realizados a la recurrente, se hace constar expresamente la inexistencia del derecho a percibir una asignación especial por destino en el exterior, existiendo por lo tanto un conocimiento de las condiciones a que se obligaba, entre la que se incluye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2009 que regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el exterior, la residencia en el país en el momento en que se la ha nombrado funcionaria interina.
Se expone que con fecha 20 de marzo de 2018 la hoy recurrente solicitó el reconocimiento del derecho a percibir dicha indemnización por equiparación del poder adquisitivo y calidad de vida en el exterior. Por Resolución de 16 de abril de 2018, del Subdirector General de Personal, por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte, se acordó no reconocer el derecho a la indemnización solicitada, no interponiéndose contra la misma, ni recurso contencioso- administrativo, ni potestativa reposición en los plazos y términos que en la misma se indicaban, por lo que devino firme a todos los efectos.
Y se deniega la solicitud reconociendo que conforme al art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público "A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera", pero que el nombramiento del personal interino para prestar servicios en los centros educativos del exterior se encuentra regulado por la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, y el artículo 4 de la misma exige como requisito específico que deben poseer para formar parte de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad t)
Que conforme a los arts. 1 y 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionados destinados en el extranjero, y concretamente la indemnización para equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida se precisa, conforme a reiteradas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de julio de 2004 "
Se niega la existencia de trato desigual al partir de situaciones distintas "no existe una situación de desigualdad de los funcionados interinos respecto a los funcionarios de carrera en las retribuciones salariales percibidas por el trabajo desarrollado, teniendo su origen las diferencias existentes en la indemnización que los funcionados de carrera perciben por el hecho de ser destinados a los centros del exterior desde un destino definitivo en España, previa selección por concurso de méritos, aspecto que no concurre en la relación de servicios del funcionario interino que es seleccionado en el país donde va a ejercer la docencia, siendo un requisito específico que deben cumplir los aspirantes que soliciten ser integrados en las listas de aspirantes a cubrir plazas docentes en régimen de interinidad, tener acreditada su residencia en ese país en el momento en que es nombrado, sin que por este motivo pueda estar justificada la equiparación planteada".
La resolución es contraria a Derecho en cuanto deniega la pretensión de la recurrente a serle de aplicación el RD 6/1995, durante el tiempo que prestó servicios efectivos en el extranjero. El art. 2 establece: " 1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto
Se invoca el principio de jerarquía normativa y estima que la Orden EDU/1481/2009 de 4 de junio no puede oponerse a normas superiores. Por todo ello, estima que se debe atender a lo contenido en Reales Decretos 6/1.995, 315/1.964 y 3450/2.000 y demás concordantes, que son de aplicación preferente, recordando que la Ley Orgánica 2/2.006 no contempla requisito previo análogo al discutido, así que, en puridad debe abonarse el complemento de extranjería cuando "realmente" se preste el servicio en el extranjero, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.
Si bien opone causa de inadmisibilidad del recurso del recurso en su totalidad o, subsidiariamente, la inadmisión parcial, al amparo del art. 69 c) en relación al art. 28 de la LJCA ya que la recurrente efectuó idéntica solicitud el día 20 de marzo de 2018, de indemnización prevista en el artículo 4 del RD 6/1995 y por Resolución de 16 de abril de 2018 del Subdirector General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte) se desestima la solicitud. Dicha Resolución fue notificada el 25 de mayo de 2018, obrando al expediente la misma y el acuse de recibo firmado. Contra esta Resolución, que ponía fin a la vía administrativa y así lo indicaba de manera expresa, no consta que se haya interpuesto por la actora recurso contencioso-administrativo en tiempo y forma, por lo que la misma quedó consentida y firme. Por lo tanto, la solicitud de la recurrente debe ser inadmitida en lo que se refiere al período de la relación de servicios anterior a dicha Resolución de 16 de abril de 2018, notificada el 25 de mayo de 2018.
Tanto para los períodos anteriores, como para los períodos posteriores, concurre la misma causa de inadmisibilidad. En el expediente administrativo figuran las resoluciones de toma de posesión de 18 de agosto de 2015, de 25 de agosto de 2017, de 28 de agosto de 2018, de 19 de agosto de 2019 y de 2 de septiembre de 2020. En todas ellas consta, en el apartado de observaciones, que el nombramiento está sujeto a una condición: "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior". Todas esas resoluciones eran recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que contra las mismas conste que haya interpuesto recurso contencioso-administrativo la recurrente, dejándolas ganar firmeza. Por ello no cabe admitir el presente recurso contencioso-administrativo, al pretender obtener con el mismo lo que ya le fue denegado en todas y cada una de las resoluciones de toma de posesión que quedaron consentidas y firmes.
En cualquier caso, estima que la resolución es ajustada a Derecho, el tenor del art. 4 del RD 6/1995 está dirigido a los funcionarios públicos que residan y presten servicios a la Administración Pública en España en el momento inmediatamente anterior a ocupar la plaza en el extranjero. La recurrente no es funcionario, ha sido contratada como docente interina, bajo la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior. Dicha Orden regula en el artículo 4 los requisitos de los aspirantes. En el apartado 1.c) de dicho artículo 4 se establece como requisito: "c) Tener acreditada su residencia en el país en el momento en el que se le nombre como funcionario interino". En el expediente consta que la recurrente declaró residir en Portugal, con fecha 24 de agosto de 2017. Si a 24 de agosto de 2017 la recurrente ya residía en Portugal, no tiene derecho a obtener el abono de la indemnización prevista en los períodos posteriores en la fecha de las tomas de posesión correspondientes a dichos períodos (1 de septiembre de 2017, 1 de septiembre de 2018, 1 de septiembre de 2019 y 1 de septiembre de 2020), la recurrente ya era residente en Portugal. Es un hecho acreditado que, desde el año 2017, la recurrente reside en el extranjero. La recurrente actúa contra sus propios actos ( Sentencia nº 10491/2010, de 22 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6ª, FJ 4º).
Para la abogacía del Estado no existe ninguna contradicción entre el RD 6/1995, que regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, y la Orden EDU/1481/2009, que determina los requisitos que deben cumplir los aspirantes a las plazas de docente interino en el exterior. Se trata de normas que regulan ámbitos distintos y sus contenidos no son mutuamente excluyentes ni contradictorios.
En este mismo Anexo III consta igualmente declaración suscrita por la recurrente y dirigida al Consejero de Educación a fecha 24 de agosto de 2017 de ser residente en Portugal, RUA000, NUM000, 1495, Oeiras, Lisboa.
Constan seguidamente sus tomas de posesión como funcionaria interina del cuerpo de Maestros en el centro docente Giner de los Ríos, y en todos ellos como observación "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", cada resolución con su con pie de recurso contencioso-administrativo de conformidad con la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa o potestativamente de reposición de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La recurrente aporta con su escrito de demanda cuatro nombramientos 1.9.2015 a 30.6.2016; 1.9.2016 a 30.6.2017; 1.9.2017 a 30.6.2018 y 1.9.2018 a 30.6.2019 y 1.9.2019 a 30.6.2020 igualmente en todos ellos consta expresamente "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", y el pie de recurso.
En el Anexo I del expediente consta cómo el día 12 de agosto 2020 presenta ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte solicitud previa a demanda y reclamación de cantidad "se reconozca el fraude o abuso en el actuar de la administración, y se declare el derecho a que se le aplique a la recurrente el real decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho real decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes".
Debe ser por tanto estimada la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración demandada ya que el artículo 69 1. de la LJCA establece que "
Sentencia plenamente aplicable al caso de autos que da contestación a cada alegación de la recurrente, por lo que es procedente la desestimación del recurso.
Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).
Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY
Fallo
Que procede declarar la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo instado por la procuradora de los tribunales doña Rocío Gema Utrera Butrón en nombre y representación de DOÑA Sabina en relación al reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad a que se refiere la Resolución de 16 de abril de 2018 el Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte; y desestimar el recurso contencioso-administrativo y declarar ajustada a Derecho la resolución de 23 de noviembre de 2020 de la Subdirectora General de Personal del Ministerio de Educación y Formación Profesional, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 1.000 euros más IVA.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0059-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

