Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
02/03/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 19/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 59/2021 de 12 de enero del 2023

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Orden: Administrativo

Fecha: 12 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

Nº de sentencia: 19/2023

Núm. Cendoj: 28079330032023100032

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:252

Núm. Roj: STSJ M 252:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG: 28.079.00.3-2021/0001377

Procedimiento Ordinario 59/2021

Demandante: Dña. Sabina

PROCURADOR Dña. ROCIO GEMA UTRERA BUTRON

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 19/2023

PRESIDENTE:

D. GUSTAVO RAMON LESCURE CEÑAL

MAGISTRADOS:

DÑA. BELEN MAQUEDA PEREZ DE ACEVEDO

D. RAFAEL ESTEVEZ PENDAS

Madrid, a doce de enero de dos mil veintitrés.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres./a magistrados al margen relacionados el recurso contencioso-administrativo número 59/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Rocío Gema Utrera Butrón en nombre y representación de DOÑA Sabina, quien ha comparecido asistido del letrado don Manuel N. Martos García de Veas, contra la resolución de 23 de noviembre de 2020 de la Subdirectora General de Personal del Ministerio de Educación y Formación Profesional (por delegación del Subsecretario de Educación y Formación Profesional) por la que desestima Solicitud Previa a demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad de fecha 12 de agosto de 2020 en aplicación del art. 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero que establece para los funcionarios destinados en el extranjero el derecho a una indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida, siendo parte demandada en este proceso el MINISTERIO DE EDUCACION Y FORMACIÓN PROFESIONAL, representado y asistido por la abogacía del Estado en la representación que por ley le corresponde.

Antecedentes

I.- Promovido el recurso referido y siendo esta Sala competente para su conocimiento se admitió a trámite requiriendo a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo y el emplazamiento de cuantos resultaren interesados. Recibido el expediente y entregado a la parte recurrente formuló demanda en la cual, tras la exposición de Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó de legal y pertinente aplicación se termina suplicando " se dicte resolución por la que se reconozca el fraude o abuso en el actuar de la administración, y se declare el derecho a que se le aplique a la recurrente el real decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho real decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes, cuyo montante asciende a cuarenta y seis mil cinco euros con veintitrés céntimos (46.0005,23) todo ello de conformidad con el cuerpo de este escrito".

Y dado traslado de la misma a la Administración demandada, igualmente, en base a los Hechos y Fundamentos consignados, solicitó en su día Sentencia por la que 1º) declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo en su totalidad o, subsidiariamente, que declare la inadmisibilidad parcial del recurso en lo que se refiere al período anterior a la Resolución de 16 de abril de 2018 del Subdirector General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte); o 2º) subsidiariamente, desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto de contrario; y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora, ex. Art. 139 LJCA ".

II.- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron estos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 11/01/2023

III.- La cuantía del procedimiento ha sido fijada en 46.005,23 euros.

Siendo ponente del presente recurso la Ilma. Sra. doña Belén Maqueda Pérez de Acevedo.

Fundamentos

PRIMERO. - Se impugna en este proceso por la representación procesal de DOÑA Sabina la resolución de 23 de noviembre de 2020 del Subsecretario de Educación y Formación por la que desestima solicitud previa a demanda de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad presentada con fecha 12 de agosto de 2020 en aplicación del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero que establece para los funcionarios destinados en el extranjero el derecho a una indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida.

Conforme a la resolución impugnada la recurrente, funcionada docente interina que ha prestado sus servicios en el Instituto Español "Giner de los Ríos" de Lisboa en programas de la acción educativa española en el exterior en distintos cursos académicos y en virtud de diversos nombramientos, con fecha de 12 de agosto de 2020 presentó reclamación por la que solicitaba que se "reconozca el fraude o abuso en el actuar de la Administración, y se declare el derecho a que se le aplique el Real Decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho Real Decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes".

Parte la resolución de que en los acuerdos de nombramiento como funcionaria docente interina realizados a la recurrente, se hace constar expresamente la inexistencia del derecho a percibir una asignación especial por destino en el exterior, existiendo por lo tanto un conocimiento de las condiciones a que se obligaba, entre la que se incluye, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1.c) de la Orden ECD/1481/2009 que regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad en el exterior, la residencia en el país en el momento en que se la ha nombrado funcionaria interina.

Se expone que con fecha 20 de marzo de 2018 la hoy recurrente solicitó el reconocimiento del derecho a percibir dicha indemnización por equiparación del poder adquisitivo y calidad de vida en el exterior. Por Resolución de 16 de abril de 2018, del Subdirector General de Personal, por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte, se acordó no reconocer el derecho a la indemnización solicitada, no interponiéndose contra la misma, ni recurso contencioso- administrativo, ni potestativa reposición en los plazos y términos que en la misma se indicaban, por lo que devino firme a todos los efectos.

Y se deniega la solicitud reconociendo que conforme al art. 10 del Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público "A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera", pero que el nombramiento del personal interino para prestar servicios en los centros educativos del exterior se encuentra regulado por la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, y el artículo 4 de la misma exige como requisito específico que deben poseer para formar parte de las listas de aspirantes a desempeñar puestos docentes en régimen de interinidad t) Tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre como funcionado interino, aspecto que la interesada había acreditado con carácter previo al nombramiento a través de una declaración jurada.

Que conforme a los arts. 1 y 4 del Real Decreto 6/1995 de 13 de enero por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionados destinados en el extranjero, y concretamente la indemnización para equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida se precisa, conforme a reiteradas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de julio de 2004 " la existencia de un desplazamiento real del funcionado que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país.." sentencias del TSJ de Madrid, de 22 de abril de 2010 (Rec. 1012/2007), 24 de junio de 2010 (Rec. 1901/2007), 16 de noviembre de 2011 (Rec. 1885/2008), 26 de mayo de 2016 /Rec. 691/2015), 14 de julio de 2016 (Rec.24312016), 19 de octubre de 2016 (Rec. 669/2015), 26 de octubre de 2016 (Rec. 735/2015), 23 de febrero de 2017 (Rec. 230/2016), o 29 de marzo de 2017 (Rec. 214/16), así como la del T.S.J. de Andalucía, Sala de Málaga, de 31 de marzo de 2017 (Rec.649/2014).

Se niega la existencia de trato desigual al partir de situaciones distintas "no existe una situación de desigualdad de los funcionados interinos respecto a los funcionarios de carrera en las retribuciones salariales percibidas por el trabajo desarrollado, teniendo su origen las diferencias existentes en la indemnización que los funcionados de carrera perciben por el hecho de ser destinados a los centros del exterior desde un destino definitivo en España, previa selección por concurso de méritos, aspecto que no concurre en la relación de servicios del funcionario interino que es seleccionado en el país donde va a ejercer la docencia, siendo un requisito específico que deben cumplir los aspirantes que soliciten ser integrados en las listas de aspirantes a cubrir plazas docentes en régimen de interinidad, tener acreditada su residencia en ese país en el momento en que es nombrado, sin que por este motivo pueda estar justificada la equiparación planteada".

SEGUNDO .- Impugna la recurrente esta resolución al conllevar la vulneración del principio general de igualdad de trato del Derecho de la Unión recogido en la Directiva 1999/70 relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concretamente su cláusula 4º prohíbe todo tipo de discriminación en las condiciones de trabajo, señalando en dicha cláusula que no podrá tratarse de una manera menos favorable a los trabajadores de duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

La resolución es contraria a Derecho en cuanto deniega la pretensión de la recurrente a serle de aplicación el RD 6/1995, durante el tiempo que prestó servicios efectivos en el extranjero. El art. 2 establece: " 1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública ." El personal funcionario con destino en el extranjero tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida que se regula en el art. 4 de este Real Decreto. Destaca el art. 10.5 del EBEP "A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera". Los funcionarios interinos y los de carrera, a la luz de lo contenido en la normativa aplicable, deben percibir las retribuciones de manera equiparada.

Se invoca el principio de jerarquía normativa y estima que la Orden EDU/1481/2009 de 4 de junio no puede oponerse a normas superiores. Por todo ello, estima que se debe atender a lo contenido en Reales Decretos 6/1.995, 315/1.964 y 3450/2.000 y demás concordantes, que son de aplicación preferente, recordando que la Ley Orgánica 2/2.006 no contempla requisito previo análogo al discutido, así que, en puridad debe abonarse el complemento de extranjería cuando "realmente" se preste el servicio en el extranjero, cosa que sucede en el caso que nos ocupa.

TERCERO. - La Administración se ha opuesto a la demanda al ser la misma reproducción de las alegaciones vertidas en vía administrativa, y que recibieron respuesta en la resolución impugnada.

Si bien opone causa de inadmisibilidad del recurso del recurso en su totalidad o, subsidiariamente, la inadmisión parcial, al amparo del art. 69 c) en relación al art. 28 de la LJCA ya que la recurrente efectuó idéntica solicitud el día 20 de marzo de 2018, de indemnización prevista en el artículo 4 del RD 6/1995 y por Resolución de 16 de abril de 2018 del Subdirector General de Personal del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte (por delegación del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte) se desestima la solicitud. Dicha Resolución fue notificada el 25 de mayo de 2018, obrando al expediente la misma y el acuse de recibo firmado. Contra esta Resolución, que ponía fin a la vía administrativa y así lo indicaba de manera expresa, no consta que se haya interpuesto por la actora recurso contencioso-administrativo en tiempo y forma, por lo que la misma quedó consentida y firme. Por lo tanto, la solicitud de la recurrente debe ser inadmitida en lo que se refiere al período de la relación de servicios anterior a dicha Resolución de 16 de abril de 2018, notificada el 25 de mayo de 2018.

Tanto para los períodos anteriores, como para los períodos posteriores, concurre la misma causa de inadmisibilidad. En el expediente administrativo figuran las resoluciones de toma de posesión de 18 de agosto de 2015, de 25 de agosto de 2017, de 28 de agosto de 2018, de 19 de agosto de 2019 y de 2 de septiembre de 2020. En todas ellas consta, en el apartado de observaciones, que el nombramiento está sujeto a una condición: "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior". Todas esas resoluciones eran recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que contra las mismas conste que haya interpuesto recurso contencioso-administrativo la recurrente, dejándolas ganar firmeza. Por ello no cabe admitir el presente recurso contencioso-administrativo, al pretender obtener con el mismo lo que ya le fue denegado en todas y cada una de las resoluciones de toma de posesión que quedaron consentidas y firmes.

En cualquier caso, estima que la resolución es ajustada a Derecho, el tenor del art. 4 del RD 6/1995 está dirigido a los funcionarios públicos que residan y presten servicios a la Administración Pública en España en el momento inmediatamente anterior a ocupar la plaza en el extranjero. La recurrente no es funcionario, ha sido contratada como docente interina, bajo la Orden EDU/1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los cuerpos docentes contemplados en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior. Dicha Orden regula en el artículo 4 los requisitos de los aspirantes. En el apartado 1.c) de dicho artículo 4 se establece como requisito: "c) Tener acreditada su residencia en el país en el momento en el que se le nombre como funcionario interino". En el expediente consta que la recurrente declaró residir en Portugal, con fecha 24 de agosto de 2017. Si a 24 de agosto de 2017 la recurrente ya residía en Portugal, no tiene derecho a obtener el abono de la indemnización prevista en los períodos posteriores en la fecha de las tomas de posesión correspondientes a dichos períodos (1 de septiembre de 2017, 1 de septiembre de 2018, 1 de septiembre de 2019 y 1 de septiembre de 2020), la recurrente ya era residente en Portugal. Es un hecho acreditado que, desde el año 2017, la recurrente reside en el extranjero. La recurrente actúa contra sus propios actos ( Sentencia nº 10491/2010, de 22 de abril, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 6ª, FJ 4º).

Para la abogacía del Estado no existe ninguna contradicción entre el RD 6/1995, que regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, y la Orden EDU/1481/2009, que determina los requisitos que deben cumplir los aspirantes a las plazas de docente interino en el exterior. Se trata de normas que regulan ámbitos distintos y sus contenidos no son mutuamente excluyentes ni contradictorios.

CUARTO. - Conforme al expediente administrativo consta acreditado en su Anexo III que la hoy recurrente con fecha 20 marzo 2018 solicitó del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte " el devengo del complemento de extranjería y la no discriminación salarial del personal docente interino en relación con los funcionarios exteriores, por la naturaleza temporal de la relación de servicios. Pido que se me paguen las cantidades del complemento de extranjería debidas y que se cambien las normas y mecanismos de contratación para que lejos de ser posible un fraude de ley no sola a derecho, sino también a verdad y justicia". Con fecha 16 de abril de 2018 el Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte denegó el reconocimiento del derecho a la indemnización establecida en el art. 4 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, así como el abono de los solicitado. Consta notificada esta resolución a la actora el día 2 de mayo de 2018.

En este mismo Anexo III consta igualmente declaración suscrita por la recurrente y dirigida al Consejero de Educación a fecha 24 de agosto de 2017 de ser residente en Portugal, RUA000, NUM000, 1495, Oeiras, Lisboa.

Constan seguidamente sus tomas de posesión como funcionaria interina del cuerpo de Maestros en el centro docente Giner de los Ríos, y en todos ellos como observación "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", cada resolución con su con pie de recurso contencioso-administrativo de conformidad con la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa o potestativamente de reposición de conformidad con los artículos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. La recurrente aporta con su escrito de demanda cuatro nombramientos 1.9.2015 a 30.6.2016; 1.9.2016 a 30.6.2017; 1.9.2017 a 30.6.2018 y 1.9.2018 a 30.6.2019 y 1.9.2019 a 30.6.2020 igualmente en todos ellos consta expresamente "sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior", y el pie de recurso.

En el Anexo I del expediente consta cómo el día 12 de agosto 2020 presenta ante el Ministerio de Educación, Cultura y Deporte solicitud previa a demanda y reclamación de cantidad "se reconozca el fraude o abuso en el actuar de la administración, y se declare el derecho a que se le aplique a la recurrente el real decreto 6/1995 de 13 de enero, y por lo tanto el derecho a percibir la indemnización que recoge dicho real decreto, en los importes devengados y no prescritos más los intereses correspondientes".

Debe ser por tanto estimada la causa de inadmisibilidad del recurso opuesta por la Administración demandada ya que el artículo 69 1. de la LJCA establece que " La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes: c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación"; y conforme al artículo 28 del mismo texto legal " No es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma", la recurrente dedujo idéntica pretensión con fecha 20 marzo 2018, y con la misma fundamentación que hoy se recoge en la resolución impugnada le fue denegada la solicitud por resolución expresa de fecha 16 de abril de 2018 del Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte, y consta notificada personalmente el día 2 de mayo siguiente. Por lo que el recurso debe ser declarado parcialmente inadmisible en relación a los complementos referidos hasta dicha fecha, toda vez que dicha resolución no fue impugnada, dejándola la recurrente consentida y firme.

QUINTO. - Idéntica pretensión a la ahora examinada fue enjuiciada por esta misma Sala en el Procedimiento Ordinario 817/2019 en el cual se dictó sentencia con fecha 11 de junio de 2020, siendo recurrente un funcionario interino docente destinado en el mismo Instituto Español "Giner de los Ríos" de Lisboa quien pretendía se declarara su derecho a la indemnización por destino en el exterior regulada en el Real Decreto 6/1995, con abono de las cantidades que por tal concepto le correspondieran, en igualdad de condiciones que el docente de carrera, situación idéntica a la hoy recurrente , en dicha sentencia se exponía: TERCERO.- Para el análisis de dicha pretensión debe partirse de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero , sobre retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, según el cual: "1. A los funcionarios destinados en el extranjero les serán de aplicación las mismas normas sobre retribuciones establecidas para los que prestan servicios en territorio nacional y aquellas otras específicas que, como adecuación a las peculiaridades de dichos destinos, se dictan en este Real Decreto en virtud de lo establecido en el art. 1.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública , y en la disposición final tercera de la Ley 17/1989, de 19 de julio , reguladora del Régimen del personal militar profesional. 2. El personal funcionario con destino en el extranjero tendrá derecho a percibir la indemnización por equiparación del poder adquisitivo y por calidad de vida que se regula en el art. 4 de este Real Decreto ".

Por su parte, el artículo 4 dispone que: " 1. A fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, los funcionarios en el extranjero percibirán una indemnización por tales conceptos, que se determinará mediante la aplicación a sus retribuciones en España de los siguientes módulos:

a) Módulo de equiparación del poder adquisitivo, que paliará los efectos de los tipos de cambio y las diferencias de los niveles de precios entre los países de destino y España, en valores fijados según los dos siguientes grupos: 1 Tipo I. Se aplicará a los funcionarios que sufragan sus propios gastos de vivienda, por no ofrecerles la Administración del Estado vivienda o alojamiento .2 Tipo II. Se aplicará a los funcionarios que no sufragan sus propios gastos de vivienda. Tendrá un valor inferior al anterior, a efectos de absorber la compensación por vivienda incorporada en el tipo I.

b) Módulo de calidad de vida, que estará en función de factores como lejanía, clima, insalubridad, incomunicación, situación de violencia o guerra, inseguridad ciudadana, y otros similares que puedan disminuir la calidad de vida del funcionario en relación a España...".

Es obvio, por lo tanto, que la aplicación de los módulos referidos está condicionada a la existencia de un desplazamiento real del funcionario que, destinado en España, donde tiene su lugar de residencia, obtiene un destino en el extranjero con la consiguiente carga de desplazarse fuera del territorio nacional e instalarse en otro país, teniendo por objeto la indemnización controvertida precisamente paliar los efectos que dicho desplazamiento supone, para lo cual atiende a dos parámetros: el poder adquisitivo, compensando la pérdida derivada de los tipos de cambio y de niveles de precios; y la calidad de vida , determinada en atención a los factores que enumera y otros que impliquen una merma de la calidad de vida del funcionario respecto de la que disfrutaba en España.

Pero tales condicionantes faltan en el caso que nos ocupa pues era requisito imprescindible para optar al desempeño de las plazas servidas por el actor el que el solicitante tuviera su residencia en el país donde se va a cubrir el citado puesto de trabajo, como de forma expresa se indica en la resolución impugnada y no se cuestiona en la demanda. En efecto en su solicitud, el recurrente declara tener su residencia en el país donde prestará sus servicios (Portugal y en concreto en Lisboa). Asimismo, en su acuerdo de nombramiento se hace constar de forma expresa " sin derecho de asignación especial por destino en el extranjero"; sin que dicho acuerdo fuera impugnado en tiempo y forma por lo que quedó consentido y firme.

Dicho lo anterior, esta Sala comparte plenamente las alegaciones de la Administración demandada, lo que nos lleva a desestimar las pretensiones actoras. En primer término, porque, como ya hemos expuesto, el recurrente no niega que en la resolución de nombramiento como funcionario interino expresamente se hiciera constar " sin derecho a percibir asignación especial por destino en el exterior ", sin que recurriese el nombramiento, por lo que hay que suponer que aceptó las condiciones establecidas en ellos, al dejarlas consentidas y firmes. Por otro lado, hay que añadir que la Orden EDU 1481/2009, de 4 de junio, por la que se regula la formación de las listas de aspirantes a desempeñar puestos en régimen de interinidad en plazas de los Cuerpos Docentes contemplados en la LO 2/2006, de 3 de Mayo, de Educación, en centros y programas de la acción educativa española en el exterior, señala entre los requisitos que han de tener los aspirantes " tener acreditada su residencia en el país en el momento en que se le nombre funcionario interino" y el recurrente participó en la convocatoria aceptando sus condiciones. Por ello, los funcionarios interinos no tienen ningún tipo de nombramiento previo como funcionario en España, no siéndoles aplicable, en consecuencia, el artículo 4 de RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen retributivo de los funcionarios destinados en el extranjero, modificado por RD 3450/2000, de 22 de diciembre, antes transcrito. En el caso enjuiciado, al no haberse producido el desplazamiento territorial, como consecuencia del nombramiento como funcionario interino, no procede la compensación que el precepto establece, pues no se produjo pérdida ni de poder adquisitivo, ni de calidad de vida ya que el nuevo destino no supuso en rigor cambio de residencia ni tampoco, por ello, alteración de tales factores.

En dicho sentido se ha pronunciado ya esta Sala y Sección, en Sentencia nº 152 de 26 de mayo de 2016 (recurso 691/2015 ) y en Sentencia de diecinueve de octubre de 2016 Recurso nº 669/2.015 , entre otras muchas.

CUARTO.- Finalmente debemos señalar que no se vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución , dado que el juicio de igualdad " exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, puesto que lo que deriva del precepto constitucional es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente idénticos sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas; la identidad de las situaciones fácticas constituye, por tanto, el presupuesto ineludible para la aplicación del principio de igualdad, correspondiendo a quien lo invoca la carga de ofrecer un término de comparación válido en relación con el cual debe predicarse la pretendida igualdad " ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 212/93, de 28 de junio ); ya que las condiciones en ambos supuestos no son idénticas, dado que no puede equipararse la situación de la persona que se desplaza al extranjero con motivo de su nombramiento, con la que reside temporalmente en el país de que se trate, y en tal situación es nombrada para un puesto de trabajo en un Centro Español, puesto que el desplazamiento ya se había producido anteriormente, por lo que dicha persona debería haber asumido las condiciones del país concreto en el que ya residía, obedeciendo la exclusión a una razón objetiva y perfectamente ajustada a la finalidad de las citadas indemnizaciones.

(...)

Siendo así que el objeto del recurso lo constituye determinar si el recurrente tiene o no derecho a la indemnización establecida en el artículo 4 del RD 6/1995, de 13 de enero , por el que se regula el régimen de retribuciones de los funcionarios destinados en el extranjero, cuestión que hemos resuelto con anterioridad conforme a la normativa española vigente aplicable sin necesidad de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco y sobre la aplicación al caso presente de la Directiva 1999/70/CE , del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada, ya que dicha Directiva lo que establece como principio básico es que no puede tratarse a trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los contratados de forma fija por el solo hecho de tener un contrato de duración determinada a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas , y lo primero no ocurre en el caso presente ya que los funcionarios de carrera y los funcionarios interinos perciben las mismas retribuciones por el desempeño del mismo trabajo , si bien los funcionarios que van destinados al exterior desde un destino definitivo en España ,previa selección mediante concurso de méritos, se les reconoce una indemnización a fin de equiparar el poder adquisitivo y de compensar la disminución de la calidad de vida , derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España, situación que no se da en el caso de los funcionarios interinos que son seleccionados y destinados en el país donde van a ejercer la docencia sin existir cambio de residencia por lo que no existe trato desfavorable para los funcionarios interinos por el solo hecho de serlo y la falta de percepción de la indemnización se fundamenta en razones objetivas" .

Sentencia plenamente aplicable al caso de autos que da contestación a cada alegación de la recurrente, por lo que es procedente la desestimación del recurso.

SEXTO. - Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 1.000 euros (más IVA).

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY

Fallo

Que procede declarar la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo instado por la procuradora de los tribunales doña Rocío Gema Utrera Butrón en nombre y representación de DOÑA Sabina en relación al reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad a que se refiere la Resolución de 16 de abril de 2018 el Subsecretario de Educación, Cultura y Deporte; y desestimar el recurso contencioso-administrativo y declarar ajustada a Derecho la resolución de 23 de noviembre de 2020 de la Subdirectora General de Personal del Ministerio de Educación y Formación Profesional, las costas de este procedimiento se imponen a la parte recurrente en virtud del criterio del vencimiento, limitadas a la cantidad de 1.000 euros más IVA.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000-93-0059-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2608-0000-93-0059-21 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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