Sentencia Contencioso-Administrativo 1/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 866/2021 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Aparicio Azcona en representación de DOBLE G GENERACION Y TRANSFORMACIÓN SL contra REsolucion de 28 de mayo de 2021 de la Secretaría General Técnica del Ministreio para la Transicion Ecolóigca y Reto Demográfico que desesima recurso de alzada contra Resolución de 14 de abril de 2016 que acordó la cancelación por incumplimiento en el regiemn retributivo específo de la instalación denoinada Marín II inscrita en el registro de preasignación en la convocatoria del tercer trimestre de 2010.

Los datos que constan en el expediente son los siguientes:

La interesada había solicitado ser inscrita en el Registro de Preasignación y así consta mediante Resolución de la DGPEM de 16 de julio de 2010, que inscribe el proyecto Marín II a la convocatoria del tercer trimestre de 2010. La resolución fue notificada al interesado en fecha 11 de agosto de 2010

La CNMC facilita información relativa a varias instalaciones, entre ellas, la del recurrente, en la que consta que se ha inscrito de manera definitiva en el Registro en fecha 15 de julio de 2011, y ha comenzado la venta de energía el 27 de septiembre de 2011. Se propone iniciar expediente con fecha 12 de diciembre de 2013.

Sobre la base de tales datos se inicia expediente de cancelación, mediante resolución de 20 de octubre de 2015. Constan alegaciones del interesado, propuesta de resolución y resolución acordando la cancelación.

Contra la misma se interpuso recurso de alzada, alegando prescripción de la acción, retroactividad de disposiciones favorables, por aplicación de la DT segunda del RD 1699/2011.

La resolución dictada desestima el recurso. Parte de que había cumplido el plazo en lo relativo a la inscripción pero no en el vertido. Cita el RD Ley 9/2013 DT tercera y RD 413/2014 de 6 de junio, DT 12ª . Entiende que la propuesta de inicio es de 12 de diciembre de 2013, anterior a la vigencia el RD 413/2014 y por ello se remite al art. 8 del RD 1578/2008. . El RD 1699/2009 extiende el plazo a 16 meses pero no es aplicable puesto que la DT segunda establece la vigencia concreta y en este cao, el R entró en vigor el 9 de diciembre de 2011, la publicación se había producido el 16 de julio de 2010

Se refiere al tema del cómputo del plazo y al alcance de la notificación. En este caso, se notifica el 11 de agosto y considera que el límite de cumplimiento era el 11 de agosto de 2011. La venta de energía acreditada es el 27 de septiembre de 2011.

En cuanto a la prescripción rechaza las alegaciones . No se trata de normativa sancionadora, y no es aplicable el plazo general de la ley de subvenciones. Cita Jurisprudencia y se refiere a la liquidación del sistema que ha de llevar a cabo la CNMC. La AN viene entendiendo el plazo general de 15 años de las acciones

Entiende que se ha constatado el incumplimiento y que procede la cancelación acordada.

Contra dichas resoluciones se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega que la instalación se puso en marcha , se inscribió de manera definitiva el 15 de julio de 2011, y el motivo que dio lugar al inicio del expediente fue el informe de la CNMC de la venta de energía con fecha de 27 de septiembre de 2011 Expone que la CNMC no hace constar la fuente de tal información y aporta copia del certificado de UNION FENOSA que detalla la fecha de 15 de septiembre de 2011 como fecha de primer vertido y el primer registro tuvo lugar el 26 de septiembre. Explica que no se tuvo en cuenta la puesta en marcha el 14 de julio puesto que no hubo registro.

Alega que la instalación estaba en condiciones en julio, y en fecha 15 de julio se emite certificado de medida informe del gestor de la red de distribución. Al día siguiente se produjo una avería por daños en el cableado debidos a un tractor, reparados el 21 de julio. En septiembre se produjeron problemas en cuanto al acceso a los equipos por parte de la empresa que subcontrata el proyecto. Se detectó una avería en el interruptor de corte de carga, reparado el 26 de septiembre de 2011. Se produjeron otros fallos, relacionados con la tarjeta SIM. Expone que ninguno de estos fallos fue debido a la voluntad del interesado.

Se refiere a correos de contacto con Unión Fenosa y al certificado de primer vertido de 15 de septiembre , si bien se expone que el suministro tiene fecha de alta de 14 de julio y consta un vertido de 1kw. Y el primer registro es de 3.214 kW el día 26 de septiembre. , fecha en que se reparó el interruptor de corte de carga. Y se hace una estimación, entendiendo que comenzó a verter el 15 de septiembre. No se tuvo en cuenta que ya estaba en condiciones de verter energía con anterioridad. Y considera que estos datos en base una estimación no pueden servir de base para justificar una decisión como la adoptada. Entiende que se infringe el principio de proporcionalidad.

Se refiere en segundo lugar a la aprobación del RD 1699/2011 y su trascendencia. La DT segunda en concreto y el dies a quo del que partir. Se refiere a la importancia de la notificación individual. La entrada en vigor tuvo lugar el 9 de diciembre de 2011, y amplía el plazo a 16 meses.

Solicita la estimación del recurso en los términos expuestos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contesta la demanda y se refiere a la normativa aplicable, y al art. 8 del RD 1578/2008, y plazo de cumplimiento de los requisitos que sería el 11 de agosto de 2011, dado que la resolución fue notificada al iterado el 11 de agosto de 2010. Se refiere a las obligaciones asumidas, tanto de inscripción definitiva como de venta de energía, y a que no consta cumplida ésta. Rechaza que se haya motivado la falta de cumplimiento.

TERCERO.- El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, en la medida en que acuerdan la cancelación de la instalación en el régimen retributivo específico por incumplimiento de los requisitos

Debe partirse del RD 1578/2008, que establece un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica, en las condiciones que se detallan. El art. 4 de dicha norma dispone:

1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una sub-sección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el artículo 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.

2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.

Tramitado el procedimiento que se establece, se acuerda la inscripción en el registro de preasignación, como aquí ha sucedido, estableciéndose un plazo que con la normativa aplicable al supuesto examinado será de 16 meses desde la notificación de la resolución, que además se publica en la página web del Ministerio correspondiente.

Y en concreto el art. 8 dispone:

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.

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3. La cancelación de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada por la Dirección General de Política Energética y Minas al órgano competente y a la Comisión Nacional de Energía. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción endicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.

Por su parte, el RD 413/2014, que regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, dedica su DA séptima a los procedimientos relativos a la revocación del derecho económico y a la cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de régimen retributivo específico de aquellas Instalaciones que con anterioridad a dicha inscripción hubieran resultado Inscritas en el Registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre . Y así, la misma concreta:

1. Lo establecido en la presente disposición será de aplicación a las instalaciones que hayan sido automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico en virtud de la disposición transitoria primera del presente real decreto , y que con anterioridad hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

2. En el supuesto de que dichas instalaciones, no obstante su inscripción en el registro de régimen retributivo específico, no hubieran resultado inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica o no hubieran comenzado a vender energía en el plazo máximo que a tal fin les fuere aplicable, ya se trate del plazo de doce meses con eventual prórroga previsto en la redacción original del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de diciembre , ya el de dieciséis meses improrrogables señalado en la redacción dada al citado precepto por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, no tendrán derecho a régimen retributivo específico.

A estos efectos, por resolución del Director General de Política Energética y Minas, previo trámite de audiencia y de forma motivada, se podrá revocar el derecho económico otorgado así como ordenar la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico.

Las resoluciones que se impugnan aplican estas normas. Según los datos aportados, la instalación debería cumplir los requisitos exigidos en el art .8 del RD 1578/2008: inscripción definitiva, y venta de energía dentro del plazo fijado.

La primera cuestión que debe examinarse en este recurso, aunque la demanda plantea el tema en segundo lugar, es la relativa al plazo concreto para cumplimiento de los requisitos. Tal como consta, la resolución de 16 de julio de 2010 que acuerda la inscripción en el registro de preasignación se publica en la página web de 20 de julio, pero es notificada al interesado el 11 de agosto. Siguiendo el criterio marcado por nuestro Tribunal Supremo esa es la fecha exacta de la que ha de partirse para el cumplimiento de los requisitos.

En la demanda la actora alega que en realidad el plazo correspondiente es de 16 meses y no de 12 como se detalla por la Administración, siendo éste el plazo previsto en el Real decreto 1699/2011. Esta norma, de 18 de noviembre de 2011 y publicada en el BOE de 8 de diciembre, entró en vigor el día 9 de dicho mes. La DT segunda de dicha disposición establece.

Las instalaciones de tecnología fotovoltaica que en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto se encuentren inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de la Resolución de convocatoria de preasignación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo . Esta disposición será de aplicación siempre y cuando no hubieran pasado dieciséis meses desde la inscripción de la instalación en el citado Registro de pre- asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas y a condición de que no existiera resolución firme que acordara la cancelación de la inscripción en el mismo

Es preciso por tanto, examinar si este plazo es aplicable. La norma transcrita dispone que el plazo se fija en 16 meses si no hubiera transcrito el mismo desde la resolución de inscripción de preasignación. La resolución es de 16 de julio, publicada el 20 y el RD 1699/2011 entró en vigor el 9 de diciembre de 2011. El tema por tanto parte de la relevancia de la notificación. En el caso examinado, si se tiene en cuenta la publicación , el 20 de julio, han transcurrido 16 meses en la fecha 9 de diciembre de 2011, pero con la fecha de notificación el 11 de agosto, dicho plazo no había transcurrido.

El Tribunal Supremo sentó la doctrina de que la notificación personal prima sobre la fecha de publicación y en tal sentido se ha pronunciado el TS desde la Sentencia de 8 de junio de 2015, dictada en recurso 3261/2012 , en la que se establece la doctrina, mantenida de manera continuada desde entonces, de que

De los preceptos transcritos resulta que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se computa desde la fecha de publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio (artículo 8.1). Pero también queda establecido con claridad que "antes" de esa publicación en la página web del Ministerio debe notificarse a cada uno de los interesados el resultado de su solicitud.

La secuencia descrita tiene su razón de ser. La exigencia de que se notifique personalmente al interesado el resultado de su solicitud no es sino una concreción o aplicación de la previsión legal de que la eficacia de los actos administrativas quede supeditada a su notificación ( artículo 57.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ). Pero en este caso, la reglamentación establecida en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ha querido que el plazo de doce meses para solicitar la inscripción definitiva -prorrogable hasta un máximo de otros cuatro meses, según el artículo 8.2 Real Decreto- no se compute desde la fecha de la notificación, que sería diferente para cada uno de los interesados, sino desde un momento común a todos ellos, como es la fecha de la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio, que debe hacerse con posterioridad a las notificaciones.

Ahora bien, ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que tal notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio.

Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido la notificación; y si ésta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado.

Este criterio se ha venido manteniendo de manera continuada.

Por tanto, hemos de partir de la notificación personal, que en este caso, se había producido el 11 de agosto, y ello permite concluir que el plazo de 16 meses no estaba cumplido el 9 de diciembre, cuando entra en vigor el RD 1699/2011.

No se trata de aplicar una norma favorable de manera retroactiva cuando la norma concreta no lo prevé y no es éste un procedimiento sancionador en modo alguno, como se ha expuesto reiteradamente. Se trata de interpretar la DT segunda del RD 1699/2011 en relación con el art. 8 del RD 1578/2008 . la resolución parte de la fecha del 11 de agosto como determinante, si bien entiende que el plazo es de doce meses, lo que sería por supuesto de no tener en cuenta la DT segunda citada, que establece que " tal disposición será de aplicación siempre y cuando no hubieran pasado dieciséis meses desde la inscripción de la instalación en el citado Registro de pre- asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas y a condición de que no existiera resolución firme que acordara la cancelación de la inscripción en el mismo".

Teniendo en cuenta los criterios de interpretación contenidos en el art. 3.1 del CC el sentido literal de la norma implica que el plazo de 16 meses se aplica si no hubieran transcurrido dichos meses desde la inscripción de la instalación, y tal inscripción se produjo en este caso por la resolución de 16 de julio de 2010 notificada el 11 de agosto, luego es aplicable esta norma al caso concreto. El 9 de diciembre de 2011 no habían transcurrido 16 meses desde el 11 de agosto de 2010. En sentido literal, restaban dos días, luego sería aplicable el plazo de 16 meses que la norma prevé.

CUARTO.- Este argumento da lugar a la estimación del recurso, pero se añaden al mismo los relativos a los datos que se aportan sobre las dificultades surgidas en relación con la venta de energía. Es cierto que tales argumentos debieron haberse hecho valer en su momento, es decir, cuando se estaba produciendo el problema real de no poder poner en venta la energía de manera efectiva, pero en todo caso, la documentación aportada permite aplicar el principio de proporcionalidad en el caso examinado

Al respecto, el TS en reciente Sentencia de 25 de abril de 2022, rec. 1145/2021, recuerda que:

" esta Sala ha dictado sentencias de fechas 22 de noviembre de 2021 (recursos 7483/2020 y 1222/2021 ), 23 de noviembre de 2021 (recursos 1643/2021 y 2588/2021 ) y 24 de noviembre de 2021 (recurso 303/2021 ), ----

3.- En las sentencias que acabamos de citar hacíamos referencia a la doctrina de esta Sala sobre el artículo 8 del RD 1578/2008 , en la que, aún sin invocar específicamente el principio de proporcionalidad, se atemperaba el rigor del precepto declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción en el registro administrativo no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2009, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero.

Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala 1517/2017, de 5 de octubre ( casación 139/2016), 1778/2017, de 21 de noviembre (casación 1895/2015 ), 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (casación 161/2016), 1210/2018, de 12 de julio (casación 2466/2016 ), 1212/2018, de 13 de julio (casación 1896/2017 ) y, más recientemente, la sentencia 1053/2021, de 19 de julio (casación 7234/2020 ).

4.- En esa misma línea se encuentra la sentencia número 1700/2017, de 8 de noviembre (casación 21/2017 ), si bien en esta ocasión sí se invoca expresamente el principio de proporcionalidad. Así resulta de la propia invocación que hace de dicha sentencia de este Tribunal la sentencia de la Sala de instancia de 6 de marzo de 2020, antes citada, cuyos razonamientos reproduce la sentencia impugnada:

"Por tanto y si bien el principio de proporcionalidad se ha venido aplicando cuando existen cuestiones relativas a la intervención de terceros, y así el Tribunal Supremo ha establecido que STS 1.700/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, 08-11-2017 (rec. 21/2017 ) se anuló la decisión de cancelación y se declaró el derecho de la entonces recurrente a la inscripción definitiva de su instalación fotovoltaica en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, "por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el art. 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia así como el principio de proporcionalidad."

5.- Las sentencias de esta Sala de 22, 23 y 24 de noviembre de 2021 , que antes hemos citado, no resolvieron sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en aquellos casos en los que se aprecia que el incumplimiento no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, sino que trataron del supuesto distinto, como el que ahora examinamos, en el que se invoca el principio de proporcionalidad sobre la consideración de que el incumplimiento es de escasa entidad, un retraso de solo unos días, de donde se llega a la conclusión de que tal incumplimiento no lleva aparejada la cancelación de la inscripción.

Debemos reiterar, por tanto, en aplicación de los principios de unidad de doctrina e igualdad en aplicación de la ley, los razonamientos de nuestras precedentes sentencias números 1358/2021 y 1359/2021, de 22 de noviembre (recursos 7483/2020 y 1222/2021 ), números 1362/2021 y 1363/2021, de 23 de noviembre (recursos 1643/2021 y 2588/2021 ) y número 1373/2021, de 24 de noviembre (recurso 303/2021 ).

6.- Por todas, en la STS 1359/2021 dijimos lo siguiente (FJ 4º):

"A la hora de analizar la posible proyección de la jurisprudencia que hemos reseñado en el apartado anterior en el caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cuestión reviste aquí un perfil distinto.

En efecto, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.

Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.

Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.

Por ello, no podemos compartir el parecer de la Sala de instancia cuando, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia justificadora o exculpatoria de la demora en el inicio del vertido de energía, y atendiendo exclusivamente al hecho de que el plazo se había incumplido por "sólo" cinco días, llega a la conclusión de que " (...) la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido" (F.J. 6º, último párrafo, de la sentencia recurrida). Debiendo además destacarse que, al formular esa conclusión que ahora estamos corrigiendo, la sentencia recurrida venía a modificar, sin razonarlo debidamente, el criterio expresado por la propia Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un pronunciamiento anterior -sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018 )- que hemos tenido ocasión de confirmar en sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 7483/2020 .

En definitiva, la mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva, cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008 , de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos."

CUARTO.- Doctrina que se fija respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

Reiteramos el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias precedentes, consistente en que una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo."

Con esta doctrina, sentada y expresada, cabe entender que el principio de proporcionalidad ha de aplicarse cuando se justifican circunstancias ajenas , y en este caso, se aportan datos, que debieron hacerse valer en su momento para justificar el retraso, aunque el interesado entendía que ya había comenzado la venta en la fecha indicada, 15 de julio, pero no se desprende exactamente así, y de hecho, asume una serie de problemas posteriores. No obstante, se considerarían relevantes para explicar o justificar un retraso en el comienzo real de la venta de energía.

Por tanto, la Sala entiende que procede estimar el recurso. De un lado, por aplicación de la DT segunda, que se considera procedente dadas las fechas concretas en que se produjeron los hechos tal como se han constatado, y de otro, por entender que se aplicable el principio de proporcionalidad, en los términos expresados, al justificarse motivos que pudieron dificultar la efectiva venta de energía en su momento.

Esto conduce por tanto a anular las resoluciones impugnadas con los efectos que derivan de esta estimación.

QUINTO.- en cuanto a las costas, no se aprecian motivos para su imposición a la parte demandada, pese a la estimación del recurso y ello porque el tema suscita dudas y ha dado lugar a controversia suficiente , tanto en lo relativo al principio de proporcionalidad ( como pone de relieve el TS en la sentencia antes citada) como en la aplicación de la DT, que si bien se considera aplicable, ha planteado dudas a la Sala . por tanto, aplicando el art. 139.1 inciso segundo, de la LJCA , no procede hacer declaración sobre costas