Sentencia Contencioso-Administrativo 5/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 430/2022 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: La representación procesal de la nacional cubana Agustina formula el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de marzo de 2022 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 473-2021 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso nº 33 por virtud de la cual se desestimó el recurso contra la resolución de fecha 11 de agosto de 2021 de la Sra. Delegado del Gobierno en Madrid por la que se desestimó el recurso potestativo de reposición contra la resolución anterior de la misma autoridad de fecha 18 de mayo de 2021 por la cual se denegó a la expresada Agustina la autorización de residencia de familiar de nacional de la Unión Europea que había solicitado en calidad de cónyuge del nacional español Juan Ignacio.

Los actos recurridos , aplicaban el art. 7 del Real Decreto 240/ 2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, considerando que el marido de la solicitante carecía de medios para el sostenimiento de su familia.

La sentencia apelada, tras analizar el precepto que invocaba la Administración y la Orden PRE 1490/2012 de fecha 9 de julio, concluía en su fundamento 3º lo que se transcribe:

"Examinadas todas las circunstancias concurrentes, consta en este proceso y en el expediente administrativo la relación familiar entre la recurrente y Don Juan Ignacio, pero efectivamente no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , toda vez que no se aportan al procedimiento administrativo recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades de la unidad familiar. Sin que se pueda valorar como prueba de tenencia de recurso económicos o rentas la declaración presentada por el cónyuge de la recurrente que obra en el expediente. De todo ello se deduce que el motivo aducido por la resolución administrativa para denegar la residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea es ajustado a derecho, puesto que se ha valorado toda la documentación aportada por la demandante en vía administrativa, y que el principal motivo de denegación radica en la falta de acreditación de contar con los medios económicos suficientes para el sostenimiento de la unidad familiar y éstos no han sido probados."

Frente al razonamiento de la sentencia señala que existe un error por parte de la Juzgadora a la hora de valorar la prueba, pues sostiene que en la instancia quedó acreditado que el marido de la apelante, Juan Ignacio, tiene medios suficientes para el sostenimiento de su unidad familiar, sin precisar por ello, ayuda alguna de las Administraciones Públicas Españolas. Afirma su esposo trabaja por cuenta propia en los EEUU, aportando junto con la apelación una declaración tributaria en la que consta que en el ejercicio de 2021 percibió 45.000 US$. Aporta un certificado emitido por la empresa para la que trabaja Sarmiento Construcciones INC, habiendo también aportado un talón bancario en el que consta que éste recibió 4600 US$, y afirma que, junto con la demanda se aportaron movimientos bancarios comprendidos entre el 21 de abril de 2021 al 10 de septiembre que acreditan ingresos a favor de la recurrente por importe de 31.545 US $. Afirma que en el acto de juicio aportó el contrato de arrendamiento de vivienda en el que consta como sus arrendadores les impusieron como condición el pago anticipado de seis mensualidades de renta lo que arroja un saldo total de 39000 €, por ello considera que se ha acreditado la suficiencia de medios de la unidad familiar, por lo que considera que el recurso ha de ser estimado.

Por su parte, el Abogado del Estado interesa la confirmación de la sentencia apelada, pues la misma resulta plenamente ajustada a derecho, y que, por lo tanto, debe de confirmarse por sus mismos fundamentos.

SEGUNDO: Empecemos con la regulación general del requisito de la suficiencia de medios que es la objeción que ha puesto la Administración a la hora de denegar la autorización solicitada, el expresado requisito se fija en el art. 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, según el cual,

" 1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado par-te en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia , así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c)."

Pues bien, la interpretación sistemática del precepto pone de manifiesto la descripción de una serie de situaciones en la que ha de encontrarse quien pretende reagrupar a un miembro de su familia, como son: ser un trabajador por cuenta propia o ajena, disponer de recursos suficientes, estar matriculado en un centro público o privado, contar con un seguro de enfermedad. Se trata, por lo tanto, de situaciones existentes al momento en el que se ejercita la pretensión, en cuanto son determinantes de su reconocimiento, que no podría producirse invocando situaciones ya inexistentes, por haber desaparecido, o situaciones de futuro que todavía no pueden acreditarse.

A ello responde, precisamente, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, cuando en su art. 3, al establecer la documentación acreditativa que debe presentar el solicitante exige: respec-to de los documentos de identificación, que no estén caducados; la documentación acreditativa de la contratación en caso de trabajadores por cuenta ajena; prueba de trabajar por cuenta propia, en este caso por distintos medios, uno de los cuales es el alta en el régimen de la Seguridad Social; y la documentación acreditativa, entre otros, de la disposición de recursos suficientes. En todo caso la documentación se refiere a las distintas situaciones en el momento en que se formula la solicitud; es clara al respecto la exigencia, cuando se trata de acreditar medios económicos mediante tarjetas de crédito, de aportación de una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

Por el contrario, concurriendo tales situaciones al momento de la solicitud, la modificación de las mismas en un momento posterior no determina de manera automática la desaparición de la condición establecida, y así lo ha entendido el titular de la potestad normativa cuando, en el número 3 del citado art. 7 del R.D. 240/2007, dispone que:

"A los efectos de la letra a) del apartado 1, el ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo que ya no ejerza ninguna actividad por cuenta ajena o por cuenta propia mantendrá la condición de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en los siguientes casos:

a) Si sufre una incapacidad temporal resultante de una enfermedad o accidente;

b) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado, tras haber estado empleado durante más de un año, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo;

c) Si, habiendo quedado en paro involuntario debidamente acreditado tras concluir un contrato de trabajo de duración determinada inferior a un año o habiendo quedado en paro involuntario durante los primeros doce meses, se ha inscrito en el servicio de empleo competente con el fin de encontrar un trabajo. En este caso, la condición de trabajador se mantendrá durante un período que no podrá ser inferior a seis meses;

d) Si sigue una formación profesional. Salvo que se encuentre en situación de paro involuntario, el mantenimiento de la condición de trabajador exigirá que la formación guarde relación con el empleo previo."

Esta interpretación de las normas es congruente con las previsiones legales establecidas con carácter general para la obtención de autorización de residencia por reagrupación familiar, a que se refiere el art. 18 de la Ley 4/2000 y el art. 54 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, que en el aspecto concreto objeto de este recurso, establecen la necesidad de disponer de medios económicos suficientes para atender a las necesidades de la familia, señalando expresamente el art. 54.1 que deberá acreditarse en la cuantía que, " con carácter de mínima y referida al momento de solicitud de la autorización "..., con lo que se establece de manera expresa y precisa que la acreditación de las exigencias establecidas en la normativa han de entenderse referidas al momento de la solicitud, e incluso en propio art. 54.2 prevé la denegación de la autorización si, no obstante esa acreditación, se determina indubitadamente que no existe una perspectiva de mantenimiento de los medios económicos durante el año posterior a la presentación de la solicitud, para cuya valoración se tendrá en cuenta la evolución de los medios del reagrupante en los seis meses previos a dicha solicitud.

Sobre esta cuestión se ha referido la reciente sentencia de fecha 30 de noviembre de 2020, (RCAs 6771/2019), señalando que, para determina la concurrencia del requisito de contar el reagrupante con medios económicos suficientes para sí y su familia del artículo 7.1.b) del Real Decreto 240/2007, ha de atenderse a la situación económica existente y constatada en el momento de la solicitud.

Pues bien, si como sostiene el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de noviembre de 2020, arriba citada y ha sostenido esta Sala en la sentencia de fecha 20 de octubre de 2022 ( Rec. 205/2002) la constatación de esa suficiencia se debe de realizar referida al momento de la solicitud (marzo de 2021) solo es posible que la Sala valore los movimientos bancarios de la cuenta del BBVA NUM000, que obran en el expediente, y de dicha cuenta solo podemos apreciar un ingreso por importe de 1500 € en fecha 25 de enero de 2021 y dos ingresos por importe, respectivamente, de 600 y 400 €, realizados el 16 y el 19 de febrero de 2021. Los saldos al último día aportado de esa cuenta corriente ascienden a 65,95 €.

En efecto, la citada Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la establecer como se debe de interpretar el mencionado artículo 7 dice:

"Disponer para sí y los miembros de su familia, de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia. También deberá aportar un seguro de enfermedad público o privado, contratado en España o en otro país, que proporcione cobertura en España durante su período de residencia equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud. La valoración de la suficiencia de medios económicos se efectuará de manera individualizada y, en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante. Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva ".

Pues bien, a tenor del Real Decreto-ley 46/2021 de 26 de enero, las cuantías de las prestaciones no contributivas quedaron fijadas en 5639,20 euros íntegros anuales, y la recurrente no ha acreditado alcanzar esos ingresos.

Es cierto que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 27 de febre-ro de 2020 (asunto C- 836/18) y se refleja en la STC 42/2020 de 9 de marzo, ha establecido que la disposición de recursos suficientes no necesariamente ha de provenir del reagrupante sino que pueden provenir, entre otros, de un miembro de su familia, lo cierto es que en este caso tampoco se ha justificado tal circunstancia, pues para ello debería, conforme al art. 8.3.c) del RD 240/2007 haberse aportado al menos, un compromiso escrito de otro familiar de la unidad familiar, lo que aquí tampoco se ha hecho.

TERCERO: El grueso de la argumentación del apelante versa sobre el error en la valoración de la prueba, y es cierto es que en el seno de un recurso de apelación se permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, si bien, "la facultad revisora del Tribunal " ad quem" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal " ad quem" podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.". Así lo dice la Sentencia nº 405/2010, de 12-5-2010, dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Entonces, solo una valoración manifiestamente errónea es susceptible de ser corregida, siendo de advertir también que, habida cuenta de la especial referencia que en el escrito de apelación se hace a la prueba testifical practicada, deben prevalecer las reglas de la sana crítica vinculadas necesariamente a los resultados de la inmediación.

Esta valoración por el órgano judicial de instancia solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998, 27 de marzo, 17 de mayo, 19 de junio, 12 de julio, 22 de septiembre, 6 y 18 de octubre, 2 y 19 de noviembre, 15 de diciembre de 1999, 22 de enero, 5 de febrero, 20 de marzo, 3 de abril, 5 de mayo, 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000, 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).

Al hilo de lo anterior es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Pues bien, el recurso de apelación, regulado los artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional de 13 de Julio de 1998, permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la prueba realizada por el Juzgador " a quo" debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel Órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal " ad quem" solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la misma contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica u opuesta a las máximas de la experiencia.

Es reiterada y constante la doctrina Jurisprudencial que destaca que en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del Juzgador para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Esta Sección viene manteniendo por ello, reiteradamente, que el Juez "a quo" ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas como la del artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil , para los documentos públicos, "según las reglas de la sana crítica",- artículos 316.2 para el interrogatorio de las partes, 326, último párrafo, para los documentos privados, 334 para las copias reprográficas, 348 para la prueba pericial y 376 para la testifical, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil antes citada -. Ello implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de Instancia siempre que la misma no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de Septiembre, 6 de Octubre y 19 de Noviembre de 1999, 22 de Enero y 5 de Febrero de 2000), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador actuante por la de la parte ( Sentencias del mismo Alto Tribunal de 30 de Enero, 27 de Marzo, 17 de Mayo, 19 de Junio y 1 de Octubre de 1999, de 22 de Enero y 5 de Mayo de 2000 entre innumerables otras). De ahí que esta Sección venga declarando que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación.

No vemos en la sentencia de instancia errores claros y palmarios, la conclusión a la que alcanza la sentencia apelada, como después analizaremos es razonable, y la Sala considera, que, en líneas generales , las valoraciones que hace el juzgador de instancia es perfectamente asumible, por ello, más que errores en la valoración de la prueba lo que hay es una discrepancia en la valoración jurídica de unos datos fácticos, esto es valoraciones jurídicas, con las que, también, en líneas generales, la Sala está conforme.

CUARTO: Como hemos dicho más arriba, la jurisprudencia exige que la acreditación de la suficiencia de los medios se realice referida al momento temporal inmediatamente anterior a la solicitud, y a excepción de lo que se aportó en el expediente y de lo que hemos hecho referencia en el fundamento 2º de esta sentencia, la práctica totalidad de los datos económicos que se aportan junto con la demanda, en el acto de la vista y en la presente apelación afectan a momentos posteriores. Consta también una transferencia efectuada el 5 de marzo de 2021 (folio 9 autos) de la cuenta del esposo a la cuenta BBVA NUM000 , por importe de 1500 USS$, con lo que sumada dicha cantidad con los importes reseñados en el fundamento segundo, vemos que los mismos no alcanzan el límite de 5639,20 euros íntegros anuales que se fija como importe de la pensión no contributiva, tal y como expresamos en el indicado fundamento de esta sentencia.

Junto con la apelación se ha aportado un documento (folios 51 y ss de los autos) que, suponemos es una declaración tributaria realizada a la Administración tributaria en el ejercicio de 2021, empero, tal documento no puede tener eficacia probatoria, pues carecemos de traducción del mismo ex art. 144 de la LEC. Lo propio ocurre con la supuesta certificación de la empresa ( folio 61 autos) la cual, pese a estar redactada en castellano, está referida a un período cronológico posterior, a partir de enero de 2022, lo cual ya es suficiente para desdeñar el valor probatorio del mismo, pues hemos dejado dicho que la suficiencia de medios se ha de referir al momento inmediatamente anterior a la solicitud, esto es, antes de marzo de 2021, y, al margen de ello tal documento carece de "apostilla" y fecha, lo cual impide dotarle de validez ante las autoridades españolas conforme a nuestro derecho interno.

Como acabamos de decir, y expresa la sentencia apelada, no se ha acreditado la suficiencia de medios del esposo Juan Ignacio en el período inmediatamente anterior a la fecha de la solicitud, lo cual nos obliga a confirmar la sentencia recurrida, que, a criterio de la Sala, resulta ajustada a derecho.

QUINTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, si bien procede que por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, toda vez que en ningún lugar consta que la apelante tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, procediéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 33 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,