Sentencia Contencioso-Administrativo 1034/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1177/2022 de 12 de diciembre del 2023

PREVIO.- Orden de análisis de las presentes cuestiones.

Cabe analizar la cuestión señalando que el orden de esta sentencia se adaptará a las cuestiones planteadas por la demandante, exponiéndose como cuestiones generales la interpretación del marco normativo y del contexto general, para con posterioridad abordar las cuestiones individualizadas de su sector y circunstancias.

Exponemos, desde este primer momento, que asumimos y aplicamos los criterios que expone la STS 1360/2023, de 31 de Octubre (rec. 453/2022, ponente excmo. Sr. Lesmes Serrano) y las que le siguen que, aunque referidas al primer estado de alarma y en general a la actividad y sector económico de la restauración y ocio, contienen valiosa doctrina aplicable al presente caso.

Podemos citar algunas (sin ánimo exhaustivo) de las que ya han sido dictadas en ese mismo sentido desestimatorio como son las STS 1423/2023, de 13 de Noviembre (rec. 92/2022, ponente excmo. Sr. Lesmes Serrano), STS 1443/2023, de 15 de Noviembre (rec. 647/2022, ponente excmo. Sr. Lesmes Serrano ), STS 1474/2023, de 20 de Noviembre (rec. 274/2022, ponente excmo. Sr. Lesmes Serrano), STS 1531/2023, de 22 de Noviembre (rec. 435/2022, ponente excma. Sra. Huet Sande) o STS 1556/2023, de 23 de Noviembre (rec. 469/2022, ponente exmo. Sr. Arozamena Laso). Todas han resuelto este tipo de reclamaciones de forma desestimatoria.

La estructura que vamos a seguir en esta sentencia para el análisis de la reclamación es:

I.- La posición de las partes y la resolución dictada por la administración autonómica. (FJ 1º).

II.- Cuestiones generales sobre el derecho aplicable y afectación a nuestro objeto:

a.- Alcance de la declaración de nulidad del segundo estado de alarma en la STC 183/2021 y afectación a las presentes. (FJ2º).

b.- Régimen jurídico del art. 3.2 LOAES y afectación a la presente cuestión. (FJ 3º).

c.- La falta de impugnación de las medidas adoptadas y los vicios declarados como origen de la responsabilidad patrimonial. (FJ 4º).

d.- La arbitrariedad y discriminación de las medidas alegadas, así como el carácter especial del sacrificio que se le exige a la mercantil hoy demandante. (FJ 5º).

III.- Cuestiones generales que plantea la pandemia para la responsabilidad patrimonial y que tienen incidencia sobre la presente cuestión:

a.- La fuerza mayor, el coronavirus y la adopción de estas medidas singulares: el segundo estado de alarma y la fuerza mayor (FJ 6º).

b.- el estado de la ciencia y el virus en el momento de las disposiciones adoptadas y aquí cuestionadas. (FJ 7º).

IV.- El daño alegado y la relación con las medidas (FJ 8º).

V.- Conclusiones sobre lo estudiado: la desestimación de la demanda. (FJ 9º).

PRIMERO.- Objeto del procedimiento y posición de las partes.

1.1º.- El objeto del proceso. Constituye el objeto de nuestro análisis la resolución con forma de orden que desestima la reclamación formulada por la mercantil aquí demandante por los daños y perjuicios ocasionados por las medidas limitativas de la actividad económica que adoptó la Comunidad de Madrid durante la vigencia del segundo estado de alarma y posteriores fechas.

Comienza la orden recordando que la demandante es titular de 5 locales dedicados al juego y varias máquinas de juego instaladas en diferentes locales dedicados a la restauración y el ocio, afirmando que el relato de hechos se refiere a una pérdida por disminución de la actividad económica propia que enlaza con las medidas limitativas de este tipo de actividades.

La resolución destaca el nacimiento imprevisto y la catalogación y definición de los coronavirus, así como la propia naturaleza del SARS COV 19 que causó la pandemia mundial, así como un relato de los hechos desde los días previos a la declaración del pmnkrimer estado de alarma. Destaca como idea principal que " Se trata de una enfermedad nueva si bien la evolución de los acontecimientos y el esfuerzo conjunto de la comunidad científica mundial desde su detección (diciembre de 2019), están generando gran cantidad de información que se modifica rápidamente con nuevas evidencias", destacando sus síntomas, sus consecuencias y la alta tasa de contagio que produce la misma.

En este sentido añade como fundamentación el efecto que tuvo en el marco competencial y legislativo la adopción del Estado de Alarma y las modificaciones que tuvo respecto de las medidas a adoptar, así como el denominado plan de transición a la nueva normalidad que estableció un marco concreto y singularizado en relación con las medidas.

En concreto dice que la STC de 14 de Julio de 2021 señaló, respecto de las medidas del Estado de Alarma que " No obstante, el propio Tribunal Constitucional aclara que las dimensiones de la crisis causada por el COVID-19, desconocidas e imprevisibles, "llevaron a la autoridad competente a una respuesta imprevista, declarando el estado de alarma (único disponible, según la interpretación "originalista" y mayoritaria en la doctrina), si bien incluyendo medidas que en el curso de este proceso se discuten esencialmente por su cuestionable adecuación a dicho estado. Medidas que -no es ocioso recordarlo- son en gran parte similares a las adoptadas por otros países cercanos al nuestro, por más que las diferencias estructurales existentes entre los diversos ordenamientos hayan generado, lógicamente, controversias formuladas en distintos términos".

Por ello el propio Tribunal Constitucional ha matizado los efectos de dicha sentencia en lo referente a las eventuales responsabilidades patrimoniales que pudieran derivar del contenido del fallo señalando que las medidas declaradas inconstitucionales, pese a ello, son medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, por lo que la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas.

A ello debe añadirse que el Tribunal Constitucional sí ha considerado plenamente ajustadas a la Constitución las medidas adoptadas en el artículo 10, puntos 1 , 3 y 4 en relación a la libertad de empresa (por las que se establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos minoristas salvo establecimientos esenciales, así como la suspensión de la apertura al público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos, así como de los locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos, las actividades deportivas y de ocio y las actividades de hostelería y restauración)".

En relación con las medidas restrictivas cuya adopción justifica la reclamación como causa de la misma, afirma que " Dichas medidas han sido, y siguen siendo, objeto de continua adaptación a la situación epidemiológica de la Comunidad de Madrid de conformidad con los resultados que se obtienen de los indicadores de control a través de los que se monitoriza continuamente la evolución de la pandemia en la Comunidad de Madrid, así como a las evidencias científicas que se van conociendo, dada la imperiosa necesidad de dar una respuesta ágil y dinámica ante la evolución de la crisis.

También ha sido objeto de modificación para incorporar determinadas declaraciones de actuación coordinada aprobadas por Orden comunicada del Ministerio de Sanidad previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud (como por ejemplo la Orden Comunicada de 14 de agosto de 2020 que motivó la aprobación de la Orden 920/2020 de modificación de la Orden 668/2020).

A partir del mes de septiembre de 2020 y ante la evolución de la epidemia en la Comunidad de Madrid en aquel momento que evidenciaba un incremento en la transmisión de la enfermedad en nuestra región, la Consejería de Sanidad, en ejercicio de sus competencias y conforme a la normativa sanitaria anteriormente expuesta, adoptó nuevas medidas preventivas de mayor intensidad que implican restricciones específicas y temporales en aquellos núcleos de población o zonas básicas de salud en las que la enfermedad tiene una mayor incidencia. En este sentido, y sin ánimo exhaustivo, se puede citar la Orden 1178/2020, de 18 de septiembre, la Orden 1273/2020, de 1 de octubre, la Orden 1274/2020, de 1 de octubre, o la Orden 1352/2020, de 18 de septiembre, y la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, modificada en sucesivas ocasiones, que establece con carácter temporal y excepcional determinadas medidas adicionales específicas de contención y prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 ante su evolución en determinados núcleos de población.

El siguiente hito importante a tener en cuenta en la gestión de la crisis sanitaria, a los efectos que nos ocupan, lo constituye el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (B.O.E. nº 282, de 25 de octubre), acordado en Consejo de Ministros, por el que se declaró el estado de alarma en todo el territorio nacional con el fin de contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, siendo prorrogado hasta las 00:00 horas del día 9 de mayo de 2021 mediante Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre (B.O.E. nº 291, de 4 de noviembre).

A diferencia de lo ocurrido en el estado de alarma declarado en el mes de marzo de 2020 donde las competencias de su gestión fueron asumidas por la Administración General del Estado, en este nuevo estado de alarma, y pese a que la autoridad competente es el Gobierno de la nación, se designó como autoridades competentes delegadas a los presidentes de las comunidades autónomas.

Además, las medidas que en el mismo se establecen tiene una intensidad menor que el anterior, dado que no se prevé una suspensión generalizada de las actividades ni un confinamiento domiciliario, al limitarse a adoptar medidas restrictivas de la circulación en horario nocturno, de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o ámbitos inferiores, límites a la participación en grupos y a la permanencia en lugares de culto".

Afirma que, tras la adopción de esa medida y en ejercicio de las facultades otorgadas " Como se ha reseñado con anterioridad en dicho Real Decreto se establecen una serie de limitaciones a la libre circulación de personas en horario nocturno, a la entrada y salida de determinados ámbitos territoriales, a la permanencia en grupos de personas en espacios públicos y privados y a la permanencia en lugares de culto.

En virtud de lo previsto en el artículo 2 del citado Real Decreto en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente su presidencia quedando habilitados para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11.

En uso de dicha habilitación se han dictado varios decretos por la Presidenta de la Comunidad de Madrid, en su calidad de autoridad competente delegada, estableciendo medidas para hacer frente a la emergencia sanitaria causada por el COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, del Consejo de Ministros, pudiendo citarse como más relevantes el Decreto 29/2020, de 26 de octubre, el Decreto 30/2020, de 29 de octubre, el Decreto 34/2020, de 23 de noviembre, el Decreto 42/2020, de 18 de diciembre, el Decreto 3/2021, de 15 de enero, el Decreto 4/2021, de 22 de enero, el Decreto 5/2021, de 5 de febrero, el Decreto 7/2021, de 12 de febrero, el Decreto 9/2021, de 26 de febrero, el Decreto 22/2021, de 12 de marzo, el Decreto 27/2021, de 9 de abril, el Decreto 32/2021, de 23 de abril y el Decreto 33/2021, de 28 de abril".

En relación con los efectos de la nulidad declarada del Estado de Alarma, señala que " En este punto procede realizar un inciso en relación a la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 183/2021, de 27 de octubre de 2021 , que declara la inconstitucionalidad de determinados aspectos del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el citado estado de alarma y de su prórroga adoptada por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

El contenido del fallo recoge un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en los artículos 5 a 8 de los citados Reales Decretos (límites a la libertad de circulación en horario nocturno, a la restricciones de entrada y salida de ámbitos territoriales y los límites de participación en agrupaciones de personas), considerándolas medidas idóneas, proporcionales y necesarias que quedan circunscritas a lo que el bloque de constitucionalidad derivado del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado de alarma, habiéndose ajustado al principio de proporcionalidad en su determinación.

Por otro lado, la citada sentencia estima las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a la duración de los seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los Diputados, así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno a las Autoridades competentes delegadas.

En lo que afecta a la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto del presente expediente, procede reseñar que se ha declarado la plena constitucionalidad de las medidas adoptadas en el citado estado de alarma y a las que la reclamante imputa, entre otras, la producción del daño que reclama; en concreto, se trata de la limitación de la libertad de circulación en horario nocturno, la restricción de entrada y salida de personas en comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores; así como la limitación de la permanencia de grupos de personas tanto en espacios públicos como privados.

El Tribunal Constitucional avala la constitucionalidad de estas medidas subrayando, además, las diferencias existentes entre la situación del primer estado de alarma respecto del segundo.

Así, destaca que esta medida de restricción de la movilidad ha superado el juicio de proporcionalidad, ya que "resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la movilidad del virus" y "necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y hospitalaria". Asimismo, la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y en lugares de culto se considera como "una medida necesaria y adecuada con los mismos argumentos citados anteriormente".

Por último, el propio fallo del Tribunal Constitucional determina las consecuencias de su sentencia, al afirmar que "Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. Uno de la ley orgánica del Tribunal Constitucional ".

Por tanto, la declaración parcial de inconstitucionalidad del citado estado de alarma no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones dictadas por las autoridades de la Comunidad de Madrid".

A partir de este marco general que traza con más precisión de lo que aquí recogemos a modo de síntesis, señala que no se dan los requisitos y elementos para reconocer el derecho a la indemnización que solicita la parte demandante por:

I.- Inexistencia de antijuricidad del daño reclamado, pues tiene la obligación de soportarlo conforme al panorama normativo y jurisprudencial que, con carácter general, se ha descrito anteriormente. Dice, esencialmente, que " Las medidas preventivas adoptadas por las diferentes autoridades, tanto nacionales como internacionales, tienen una naturaleza y características similares, aunque con matices dados las características existentes en cada territorio y la evolución de la enfermedad en los mismos". En relación con la fundamentación de las mismas, nos dice que " Las medidas preventivas adoptadas encuentran su referencia en las recomendaciones del Plan de Respuesta temprana de un escenario de control de la pandemia por COVID-19 adoptado por el Ministerio de Sanidad y las Comunidades Autónomas.

Además de en la Orden 668/2020 (posteriormente sustituida por las Órdenes 572/2021 y 1244/2021), cabe citar las diferentes órdenes de la Consejería de Sanidad en la que se establecieron medidas adicionales en determinados núcleos de población con mayor incidencia, así como los diferentes decretos de la Presidenta de la Comunidad de Madrid en ejercicio de su condición de autoridad competente delegada del estado de alarma declarado por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y que han sido relacionados con anterioridad.

Por otro lado, las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid y cuya adopción motiva la reclamación de responsabilidad patrimonial objeto de este informe, se encuentran en línea con las recomendaciones que se recogen en el documento "Actuaciones de respuesta coordinada para el control de la transmisión de COVID-19" adoptado por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud el 22 de octubre de 2020 y varias veces actualizado, en el que se incluyen opciones y recomendaciones de actuación para una respuesta proporcional a distintos niveles de alerta definidos por un proceso de evaluación del riesgo en base al conjunto de indicadores epidemiológicos y de capacidad asistencial y de salud pública que se recogen en el mismo.

En dicho documento se señala que los estudios epidemiológicos sobre el comportamiento de la enfermedad indican que la mayoría de las infecciones se producen principalmente por contacto cercano y exposiciones prolongadas a las gotas respiratorias que contienen el virus, así como por la inhalación de aerosoles con partículas virales en suspensión y el contacto directo o indirecto con secreciones respiratorias infectadas.

La transmisión se ve favorecida en lugares cerrados, mal ventilados, con afluencia de muchas personas y donde no se observen las medidas de distanciamiento e higiene y prevención durante todo el tiempo, situación ésta en la que se ha demostrado que la probabilidad de contagio es muy superior a la que se produce de los espacios abiertos y bien ventilados.

En este sentido, se consideran eficaces la limitación del número de personas no convivientes en las reuniones, sobre todo en interiores, la recomendación de relacionarse en burbujas sociales estructuradas en grupos de convivencia estable y la recomendación de permanecer en el domicilio.

Ante esta evidencia el CISNS recomienda promover todas aquellas actividades que se puedan realizar al aire libre donde la reducción de aforos no tiene que ser tan estricta, promover el cierre o la reducción de aforos de los establecimientos en los que no se pueda garantizar una adecuada ventilación y un cumplimiento de las medidas de prevención e higiene.

Las medidas recomendadas desde el CISNS van desde la limitación de aforos y horarios para el desarrollo de determinadas actividades hasta la suspensión o cierre de actividades, pasando por la limitación de participaciones en grupos o restricciones a la movilidad.

Las necesarias medidas de contención adoptadas por las autoridades de la Comunidad de Madrid durante la gestión de la crisis sanitaria pueden incidir en el normal desarrollo de determinadas actividades sociales, profesionales y/o económicas, pero resultan ajustadas a la legalidad vigente y son totalmente necesarias para asegurar el adecuado control de la enfermedad y reducir la saturación de los recursos del sistema nacional de salud y con ello se pretende, por tanto, proteger un bien jurídico superior de relevancia constitucional como es la salud pública.

La situación epidemiológica y las características dinámicas y cambiantes de la enfermedad a la que nos enfrentamos, requiere la adopción continua de nuevas medidas de control o la modificación de las existentes, teniendo en cuenta la experiencia ya desarrollada en la materia y los resultados de las diversas actuaciones, todo ello sin olvidar la extrema complejidad de la situación.

Todas las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid son y han sido adecuadas, idóneas y proporcionales a la finalidad que se pretende, que no es otra que cortar las cadenas de contagio de la enfermedad, reducir su transmisión y aliviar la presión asistencial sobre el sistema nacional de salud.

Además, no debe olvidarse que todas ellas tienen un carácter temporal, circunscrito como máximo a la duración de la crisis sanitaria y que, además, son objeto de evaluación periódica y de flexibilización cuando los indicadores epidémicos lo permiten, lo que ahonda en su carácter proporcional.

Las medidas preventivas adoptadas por la Comunidad de Madrid deben contextualizarse en la crisis sanitaria que atravesamos y que, sin duda, supone un título habilitante y legitimador para su adopción ya que, todavía en la actualidad, nos encontramos en una situación de pandemia declarada formalmente por la OMS el 11 de marzo de 2020.

Se trata de una crisis sanitaria sin precedentes y de una extraordinaria amplitud y gravedad, tanto por el extraordinario riesgo de contagio y el alto número de ciudadanos afectados, con la consiguiente presión sobre los servicios sanitarios, como por el elevado coste social y económico derivado de las medidas extraordinarias de contención y distanciamiento adoptadas no sólo por esta comunidad autónoma, sino por las restantes autonomías del conjunto de España e incluso de los países de nuestro entorno más directo.

Desde la calificación de la emergencia COVID como pandemia internacional, su situación ha evolucionado con enorme rapidez tanto a nivel nacional como mundial, lo que exige una continua adaptación de las medidas preventivas y su alcance a las situaciones epidemiológicas que se objetivan en cada momento, a fin de garantizar la eficaz gestión de dicha emergencia sanitaria, contener la propagación de la enfermedad y preservar y garantizar la respuesta del Sistema Nacional de Salud".

II.- Entiende, igualmente, que no puede hablarse de incompetencia en la adopción de las medidas, puesto que " El título competencial y la legitimidad de las autoridades sanitarias autonómicas para dictar una serie de medidas preventivas como las que son objeto de reproche por la parte reclamante lo constituye, prima facie, el artículo 43 de la Constitución Española que encomienda a los poderes públicos la tutela de la salud pública a través de medidas preventivas, así como lo previsto en el artículo primero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública , en el que se señala que las distintas Administraciones Públicas, dentro del ámbito de sus competencias, al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, pueden adoptar las medidas previstas en la citada Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.

El artículo tercero de ese mismo cuerpo legal dispone que con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, puede adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.

Por su parte el artículo veintiséis.1 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , señala que en caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

A ello se añade que la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, en su artículo

54 prevé que con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la autoridad competente de las Comunidades Autónomas puede adoptar, mediante resolución motivada, entre otras medidas la suspensión del ejercicio de actividades.

Y, por último, el artículo 55.1 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid , dispone que la función de Autoridad en Salud Pública incluye la adopción, cuando proceda, de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, y especialmente en los supuestos contemplados en sus artículos 2 y 3 así como la adopción de cualquier otra medida necesaria en función del análisis de los determinantes del proceso salud-enfermedad en la Comunidad de Madrid.

Este marco normativo legitima a las Autoridades Sanitarias para la adopción de diversas medidas de prevención general y especial y para el tratamiento y actuación, en materia sanitaria, cuando lo exijan circunstancias que pongan en riesgo la salud pública".

III.- en relación con las medidas concretas adoptadas, afirma que " Las medidas adoptadas desde la Comunidad de Madrid (tanto en dicha Orden 668/2020 de manera fundamental -posterior Orden 572/2021, de 7 de mayo, y en la actualmente vigente Orden 1244/2021, de 1 de octubre- como en otras órdenes y decretos) resultan necesarias dada la situación y tienen como objeto garantizar la salud pública y la seguridad de la ciudadanía, asegurar un mejor control de la emergencia sanitaria así como evitar y minimizar los riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19 ante la eventual aparición de nuevos brotes epidemiológicos o nuevas cadenas de transmisión no identificadas que pudieran comprometer la integridad física y la salud de las personas, todo ello mientras no sea declarada oficialmente la finalización de la situación de crisis sanitaria por parte del Gobierno de España.

Tales medidas afectan tanto a la forma de actuar que debe de observar el conjunto de la ciudadanía como a la manera en la que se debe desarrollar temporalmente las actividades propias de los diferentes sectores económicos, productivos, comerciales, profesionales, educativos o sociales de la región y deben ser continuamente según la incidencia de los indicadores epidemiológicos en cada momento.

Entre estas medidas, y a los efectos que interesan y que son objeto de reproche, se incluyen las que la parte considera causa directa de los daños cuya reparación solicita (limitaciones de aforo para determinadas actividades económicas, límites de horarios para desarrollar actividades, medidas de distanciamiento, etc.).

La evidencia disponible y la situación epidemiológica en la Comunidad de Madrid en cada momento son los dos elementos que determinan la adopción y la intensidad de las medidas adoptadas para prevenir la transmisión de la enfermedad. Así, medidas como mantener una distancia de seguridad interpersonal, lavado de manos con agua y jabón (o gel hidroalcohólico) con frecuencia, uso de mascarilla, etiqueta respiratoria (al toser o estornudar cubrir la boca y nariz con el antebrazo), son esenciales para combatir la epidemia, además, es necesario reducir la interacción social dado que la concentración de personas es el elemento facilitador principal de la transmisión del coronavirus.

En este punto conviene recordar que según se señala en el documento "Efectividad de las medidas preventivas para el control de la transmisión" elaborado por el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad: "Las medidas no farmacológicas de prevención para evitar la transmisión del virus SARS-CoV-2 pueden ser implementadas por cada individuo sobre sí mismo para protegerse y proteger a otros, realizarse sobre el entorno para hacerlo más seguro o bien recomendarse o imponerse a nivel poblacional, para procurar la reducción de las tasas de incidencia, de hospitalización y de mortalidad. A lo largo de la pandemia muchas de las medidas se han ido recomendando por el principio de precaución, con evidencia científica acerca de la efectividad limitada y siempre en relación con los riesgos y la factibilidad asociados a su implementación. Si bien los estudios de mejor calidad (ensayos clínicos controlados aleatorizados) no son posibles de realizar en este contexto, hay suficientes datos que apoyan la efectividad de las medidas utilizadas a lo largo de la pandemia. Hay que tener en cuenta que ninguna de las medidas de protección es 100% eficaz por sí misma para evitar la transmisión, y que para aumentar la efectividad será necesario combinar varias medidas al mismo tiempo".

En ese mismo documento se señalan las medidas más eficaces para luchar contra la pandemia como el uso de la mascarilla, el aumento de la distancia de seguridad interpersonal, la reducción del tiempo de contacto, la reducción de la emisión de aerosoles, priorización de espacios exteriores, higiene de manos, limpieza y desinfección, ventilación, reestructuración de espacios para respetar la distancia interpersonal y la adopción de medidas combinadas.

En particular, respecto a la distancia de seguridad interpersonal y la reducción del tiempo de contacto entre personas, hay que reseñar su importancia dado que la probabilidad de contacto con cualquier secreción respiratoria infectiva es superior a distancias cortas de la persona emisora, de ahí la recomendación de aumentar la distancia física interpersonal.

A mayor número de personas, mayor probabilidad de que haya una persona infectada, y mayor número de personas expuestas susceptibles de contagiarse. También, a mayor número de personas, mayor dificultad para mantener la distancia interpersonal, de ahí la recomendación de reducir los aforos".

Sobre esta cuestión muestra una larga lista de estudios científicos y técnicos en relación con la fundamentación de las medidas concretas y la respuesta que institucionalmente se le ha ido dando a las presentes cuestiones, concluyendo el correspondiente apartado señalando que " Para ilustrar la imperiosa necesidad de la adopción de las mismas baste recordar, pese a que son sobradamente conocidas, las cifras y gráficos que evidencian la magnitud de la crisis sanitaria en la Comunidad de Madrid. Así, desde el mes de marzo de 2020 hasta el 30 de diciembre de 2021, se contabilizan en nuestra Región más de 25.700 fallecidos, más de 130.000 pacientes ingresados acumulados y más de 1.100.000 pacientes en seguimiento domiciliario (...)", lo que le permite concluir la corrección, proporcionalidad, necesidad e idoneidad de las medidas que se han ido adoptando y que en el presente procedimiento se reprochan como causantes de los daños y perjuicios reclamados y que, insiste en su identidad respecto del conjunto de medidas adoptadas tanto a nivel nacional como internacional, engarzándolo con el principio de precaución y pertinencia que consagra el art. 3 de la ley de salud pública, concluyendo que " El criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma o una medida sanitaria, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público. Por su parte, el Tribunal Constitucional, en STS. núms. 37/1987, de 26 marzo , 65/1987, de 21 mayo , 127/1987, de 16 julio , 170/1989, de 19 octubre , y 41 y 42/1990, de 15 marzo , tiene declarado que no hay antijuridicidad ni, por tanto, derecho a indemnización en el ejercicio de las facultades del ordenamiento jurídico o de las potestades autoorganizatorias de los servicios públicos ( STS de 24 de febrero de 2004, recurso de casación 10869/1998 ).

Por lo tanto, cuando la actuación supuestamente lesiva de la Administración, se encuentra debidamente justificada desaparece el carácter antijurídico del daño, de tal manera que el perjudicado tiene el deber legal de soportarlo".

Añade, igualmente, los pronunciamientos de esta misma sala y sección sobre la crisis del ébola como antecedente lógico a lo que aquí debe resolverse y que serían la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 237/2017, de 6 de abril (Procedimiento Ordinario 273/15) y la Sentencia nº 21/2019, de 10 de enero, (Procedimiento Ordinario 785/2015).

IV.- Igualmente afirma que no hay relación de causalidad entre la reclamación formulada y la actuación a la que atribuye los daños. Afirma literalmente que " debe advertirse que dicha disminución de la actividad comercial que le es propia y que aduce la parte como eje fundamental de su reclamación, no tiene su causa exclusiva ni única en las actuaciones realizadas por esta Administración sino que también interviene de manera relevante y primordial el cambio de conducta y hábitos de la ciudadanía en su conjunto, que va más allá del alcance de las medidas preventivas y encuentra su causa en la gravedad intrínseca de la situación de emergencia que atravesamos. Así, la propia naturaleza de la enfermedad causada por el COVID-19, su incidencia y su carácter extremadamente contagioso (de los que ya se ha dado cuenta anteriormente en esta Orden) ha modificado, per se, los comportamientos de la ciudadanía en su conjunto al incidir de forma importante en los hábitos de consumo previos a la pandemia. Dichos hábitos se han tornado, con carácter general, en más conservadores al tener que convivir con una enfermedad que todavía no se encuentra plenamente controlada, implicando que, al margen de las medidas preventivas, se ha limitado la interacción social entre personas "motu proprio" y se ha minorado el desarrollo de actividades especialmente en interior y sobre todo en los momentos con mayor incidencia.

Estos cambios en las prácticas de la ciudadanía y que derivan de la propia situación epidémica tienen un evidente impacto en la actividad profesional de la parte reclamante, así como en el eventual número de clientes perdidos por la modificación de sus costumbres como consecuencia de la necesidad de convivir con el coronavirus y todo ello con independencia de las medidas preventivas adoptadas".

V.- Afirma igualmente que hay Estado de necesidad cuando dice que " Estas notas características determinan que las Administraciones competentes para gestionar la crisis sanitaria se han encontrado en un auténtico estado de necesidad que ha exigido la adopción de una serie de medidas preventivas, a las que la parte atribuye los daños cuya reparación solicita, con el objeto de proteger un bien jurídico superior al afectado como es la salud pública", que sitúa en un lugar ajeno y extrínseco a la propia administración y que configuran una auténtica fuerza mayor señalado " No debe olvidarse que dicha enfermedad era absolutamente desconocida, se carecía de bibliografía médica precedente y de medios curativos efectivos frente a la misma, objetivándose una elevada capacidad de transmisión y afectación.

De hecho, las primeras vacunas eficaces para lograr la inmunidad frente a la enfermedad comenzaron a comercializarse a finales del año 2020 y en el caso de España la campaña de vacunación comenzó el 27 de diciembre de 2020, continuando en la actualidad.

En este momento la estrategia internacional frente a la enfermedad sigue fundamentándose en la adopción de medidas preventivas no farmacológicas y, principalmente, en lograr la inmunización de la población mediante la inoculación de las vacunas autorizadas.

Estas notas características determinan que la situación de pandemia causada por el SARSCoV-2, puede encajar dentro del concepto de fuerza mayor, entendida como suceso imprevisible, insólito o de efectos inevitables".

VI.- Por último critica el cálculo de la indemnización, pues afirma que el informe de valoración de los daños es general y descriptivo y que no analiza y concreta los mismos con las características de individualización que le son exigibles. Así dice literalmente que " no puede pretenderse que toda la pérdida de negocio sea imputable a las medidas preventivas adoptada por la Comunidad de Madrid, toda vez que es un hecho indubitado que la pandemia ha conllevado nuevas pautas de conducta caracterizadas por un mayor retraimiento social en determinados sectores de actividad que permiten entender que, aunque no se hubieran adoptado las medidas restrictivas reprochadas, la demanda en el sector de actividad al que pertenece la reclamante habría sufrido igualmente una importante minoración. En el caso que nos ocupa, el daño cuya reparación se solicita no reúne los requisitos legalmente exigidos para que pueda considerarse un daño indemnizable".

Concluye la resolución reproduciendo parcialmente el informe de la comisión jurídica asesora en el que se afirma que no hay responsabilidad patrimonial en el actuar de la comunidad de Madrid y que la reclamación debe ser rechazada, cosa que como hemos visto termina haciendo en la parte dispositiva y es el origen del presente proceso judicial.

1.2.- La demanda. Afirma la demanda que es titular de cinco locales y 11 máquinas recreativas de tipo B por las que está formulando reclamación, realizando una descripción de los hitos normativos que le llevan a la misma reclamación.

En concreto dice que en virtud del apoderamiento del segundo Estado de Alarma, la Comunidad de Madrid dictó diferentes normas restrictivas de su actividad y que considera perjudiciales y afirma que " se detallan a continuación y que se adoptan por diferentes órganos administrativos. Así:

A) Decretos de la Presidenta de la Comunidad de Madrid: a lo largo de todo el Segundo Estado de Alarma se aprobarían sucesivos Decretos en los que se adoptaban medidas tales como: la limitación de movilidad nocturna, restricciones a la movilidad territorial y cierres perimetrales tanto en el ámbito autonómico como en el municipal. En concreto, durante el Segundo Estado de Alarma, se aprobaron los siguientes Decretos:

1. Decreto 29/2020, de 26 de octubre, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen las medidas de contención adoptadas para hacer frente a la COVID-19, en aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, del Consejo de Ministros, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

2. Decreto 30/2020, de 29 de octubre, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas de limitación de entrada y salida en la Comunidad de Madrid, adoptadas para hacer frente a la COVID-19.

3. Decreto 3/2021, de 15 de enero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas de limitación a la circulación en horario nocturno en la Comunidad de Madrid, adoptadas para hacer frente a la COVID-19.

4. Decreto 4/2021, de 22 de enero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

5. Decreto 5/2021, de 5 de febrero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se modifica el Decreto 4/2021, de 22 de enero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

6. Decreto 7/2021, de 12 de febrero, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

7. Decreto 22/2021, de 12 de marzo, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

8. Decreto 27/2021, de 9 de abril, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

9. Decreto 32/2021, de 23 de abril, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se modifica el Decreto 27/2021, de 9 de abril, de la Presidenta de la Comunidad de Madrid, por el que se establecen medidas temporales para hacer frente a la COVID-19.

" En los Decretos de la Presidencia de la Comunidad Autónoma de Madrid se impusieron las limitaciones a las que se ha hecho mención con base en las competencias delegadas al artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre , limitaciones que estaban previstas en los Artículos del 5 a 11 del mismo, tales como:

Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno.

Limitación de la entrada y salida en las comunidades autónomas y ciudades con Estatuto de autonomía.

Limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados.

Limitación a la permanencia de personas en lugares de culto.

B) Órdenes de la Consejería de Sanidad de Madrid: se aprobaron a lo largo de todo el Segundo Estado de Alarma en la Comunidad de Madrid, diferentes disposiciones que contendrán toda suerte de medidas restrictivas de la actividad de la demandante, entre ellas: la limitación del horario comercial, del aforo, etc. En concreto, se dictaron las siguientes:

1. ORDEN 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica (con efectos desde el día 26 de octubre de 2020): dispone una limitación del aforo de los establecimientos de juego al 50% del mismo. Y un horario comercial de cierre obligatorio a partir de las 00:00 h, con imposibilidad de atender clientes a partir de las 23:00 h.

Nótese que esta Orden es dictada con carácter previo al Segundo Estado de Alarma, no obstante, desplegará sus efectos cuando ya está vigente este estado excepcional declarado para toda España. Y parece que a raíz de esta circunstancia será modificada el día 2 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: se sustituye completamente el contenido del Art. 5 inicialmente previsto en la primera versión (publicada en el B.O.C.M. Núm. 259, el sábado 24 de octubre de 2020) de esta Orden que rezaba:

"Ratificación judicial.

De conformidad con la previsión contenida en el apartado k) del artículo 41 de la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid , confiérase traslado a la Abogacía General de la Comunidad de Madrid en orden a solicitar la ratificación judicial prevista en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , en el caso de que así proceda".

El contenido del Art. 5 de esta misma ORDEN 1405/2020, de 22 de octubre, a partir del día 2 de noviembre de 2020 será totalmente diferente una vez entra en vigor la modificación dada por la Orden 1465/2020, de 30 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica:

"Quinto. Limitaciones de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, de entrada y salida de personas de los núcleos de población, de permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y a la permanencia en lugares de culto

La limitación de la libertad de circulación de personas en horario nocturno, la restricción de entrada y salida de personas, la limitación de la permanencia de grupos de personas en espacios públicos y privados y la limitación a la permanencia de personas en lugares de culto en los ámbitos territoriales afectados por la presente Orden serán las establecidas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 y en las resoluciones y disposiciones dictadas por la Presidenta de la Comunidad de Madrid como autoridad competente delegada para la aplicación de lo previsto en el citado Real Decreto".

Interesa, en este momento, resaltar el hecho de que esta modificación incluye medidas que afectan a derechos fundamentales de los ciudadanos de Madrid, al limitar la movilidad entre algunos territorios pero que deja de instarse la ratificación judicial de tales medidas, frente a lo que venía haciéndose desde que se aprobar la reforma del Art. 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa .

A partir de esta norma, se irán dictando otras durante el periodo que abarcó el Segundo Estado de Alarma, aplicables en Madrid. En casi todas las órdenes que se mencionan a continuación se fueron modificando los cierres perimetrales (restringiendo la libertad de circulación y de movimiento) por Zonas Básicas de Salud, dependiendo de la evolución de los contagios en los núcleos de población.

2. ORDEN 1503/2020, de 6 de noviembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga y modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad. Ante la evolución en los núcleos de población correspondientes a los ámbitos territoriales, establece cierres perimetrales por Municipios, Distritos y dentro de estos zonas de salud.

3. ORDEN 1534/2020, de 13 de noviembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, de la Consejería de Sanidad.

4. ORDEN 1576/2020, de 20 de noviembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga y modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

5. ORDEN 1619/2020, de 27 de noviembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga y modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

6. ORDEN1653/2020, de 4 de diciembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas por razón de salud pública durante la temporada navideña para la contención de la transmisión del COVID-19 en la Comunidad de Madrid.

7. ORDEN 1686/2020, de 10 de diciembre. de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

8. ORDEN 1803/2020, de 30 de diciembre, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

9. ORDEN 20/2021, de 15 de enero, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

10. ORDEN 46/2021, de 22 de enero, de la Consejería de Sanidad. Establece como hora de cierre de todos los establecimientos, recintos y locales abiertos al público en la Comunidad de Madrid tendrán como hora de cierre la legalmente autorizada, no pudiendo superarse en ningún caso las 21:00 horas.

11. O RDEN 79/2021, de 29 de enero, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre. Modifica la Orden 1405/2020 en cuanto a los núcleos de población con cierres perimetrales.

12. ORDEN 112/2021, de 4 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID.

13. ORDEN 116/2021, de 5 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorrogan los efectos del apartado primero de la Orden 46/2021, de 22 de enero.

14. ORDEN 154/2021, de 12 de febrero, de la Consejería de Sanidad.

15. ORDEN 188/2021, de 19 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población como consecuencia de la evolución epidemiológica.

16. ORDEN 226/2021, de 26 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga la Orden 154/2021, de 12 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica. Prorroga la ORDEN 154/2021, de 12 de febrero, de la Consejería de Sanidad.

17. ORDEN 286/2021, de 5 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

18. ORDEN 307/2021, de 12 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga la Orden 154/2021, de 12 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

19. ORDEN 359/2021, de 18 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

20. ORDEN 388/2021, de 26 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

21. ORDEN 405/2021, de 31 de marzo, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

22. ORDEN 431/2021, de 9 de abril, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga la Orden 154/2021, de 12 de febrero, y Modifica núcleos de población.

23. ORDEN 463/2021, de 16 de abril, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

24. ORDEN 491/2021, de 23 de abril, de la Consejería de Sanidad, por la que se prorroga la Orden 154/2021, de 12 de febrero, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en la Comunidad de Madrid y se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica.

25. ORDEN 549/2021, de 30 de abril, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 1405/2020, de 22 de octubre.

26. ORDEN 550/2021, de 30 de abril, de la Consejería de Sanidad, por la que se adoptan medidas específicas temporales y excepcionales por razón de salud pública para la contención del COVID-19 en determinados núcleos de población, como consecuencia de la evolución epidemiológica una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

Concluye que la STC 183/2021, de 27 de Septiembre ha declarado nula por inconstitucional la delegación de competencias en virtud de la que se adoptaban dichas normas, por lo que entiende que toda la actuación carece de respaldo normativo y que son medidas que han impedido a la mercantil demandante ejercer debidamente su trabajo y actividad, con vulneración de sus derechos y los perjuicios que ello conlleva. Entiende que ello debe ser asumido por este tribunal por los siguientes motivos:

a.- Entiende que hay una conculcación clara del art. 106.2 y 116.1 CE por considerar que hay un daño acreditado de conformidad al art. 335.1 LEC con un dictamen pericial que justifica e identifica con los ingresos anteriores y posteriores de la actividad y los pone en relación con las medidas adoptadas, pues entiende que se le impidió el ejercicio de la actividad y pone en evidencia las actuaciones anteriores y posteriores, viendo que tan pronto como se han levantado las restricciones a la actividad del juego los ingresos prepandemia se han recuperado plenamente.

b.- Entiende que dicho daño es antijurídico si se toma como base el art. 3.2 LOAES y que no puede quedar vacío de contenido. Así entiende que este precepto configura un marco jurídico que hace recaer los perjuicios de la adopción de las medidas excepcionales sobre las administraciones, incardinado además en el principio de responsabilidad de los poderes públicos que desarrolla el art. 116.1 CE.

En relación a esta cuestión remarca la idea de sacrificio singular como base de la reclamación que efectúa y del régimen en cuestión que señala y dice que " el sacrificio singular no tiene necesariamente que implicar tampoco la traslación de un elemento patrimonial del particular lesionado a la Administración Pública ( como pudieran ser actuaciones de requisas o intervenciones de empresas); sino que las actuaciones de los poderes públicos que han lesionado al particular (la mercantil demandante), pueden perseguir otras finalidades distintas como la de imponer limitaciones más gravosas a ciertas actividades o empresas por la incidencia de la transmisión del virus. En este caso se produce una acción directa de la Administración Autonómica, que implica la imposición de un sacrificio a un administrado (la adopción de unas medidas restrictivas de horario y aforo sin tener en cuenta las especiales características de los establecimientos de juego)".

c.- Entiende, además, que la antijuricidad del daño es evidente desde la perspectiva de la inconstitucionalidad de la delegación de competencias en virtud de la que se adoptaron las medidas que aquí se ponen en tela de juicio conforme a la STC 183/2021 y que no son más que desarrollo o reforma del primero de los decretos adoptados y que entiende que deben ser extendidas a todas las medidas de naturaleza excepcional adoptadas por la CAM y relacionadas anteriormente. Remarca que la presidenta de la Comunidad de Madrid no es autoridad delegada y que no puede adoptar este tipo de medidas que se contemplan en las normas de naturaleza legislativa ordinaria si se prescinde de la habilitación que se contempla en el decreto del estado de alarma que se anuló por el TC.

Afirma que la Orden 668/2020, de 19 de junio, de la Consejería de Sanidad, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, sería igualmente nula, aunque se adoptó previamente a la declaración del Estado de Alarma, señalando nuevamente el conjunto de medidas y que la habilitación competencial conforme a la que se actuaba era nula e inconstitucional, añadiendo que no fue ratificado conforme al art. 10.8 LJCA, lo que implicaría que la misma fuera igualmente nula.

Añade, respecto de estas cuestiones de incompetencia que se anularon las prórrogas establecidas de ese segundo estado de alarma, por lo que debe considerarse igualmente nulas todas las medidas adoptadas conforme a ese marco normativo que se consideró inconstitucional y nulo y que conculcan el principio de legalidad.

d.- Entiende que se le impuso un sacrificio singular que no tenía el deber de soportar bajo ningún concepto y que estaba singularizado respecto de otros sectores de actividad, añadiendo que " el sacrificio especial se desprende del hecho de que los Salones de Juego presentan unas condiciones específicas que los hacen más seguros a efectos de control de la transmisión del COVID-19, condiciones que nunca se tuvieron en cuenta a la hora de imponerles restricciones a medida que transcurría el Segundo Estado de Alarma diferencia de lo que se hizo respecto de otros sectores". Afirma que " las especiales condiciones de los Salones de Juego justificaban que no fuera uno de los sectores afectados por una falta de adaptación absoluta de las restricciones impuestas a su actividad, así como que las restricciones que se les impusieron debían haber sido menores que las acordadas para otros sectores, lo cual no sucedió. Por esto entendemos que ese sacrificio singular encubre un trato desigual, arbitrario y antijurídico". Añade la justificación sobre las especiales características de los salones de juego para el desarrollo de la actividad de los mismos y la menor incidencia y peligrosidad respecto del SARCOV19 en el mismo., considerando acreditado estas cuestiones (referidas en las páginas 36 a 40 de la demanda) y el documento con el proyecto de apertura en relación a uno de los casinos de los que es titular.

Entiende, de todo lo anterior, que se da un supuesto de arbitrariedad normativa prohibido por el principio del art. 9.3 CE y que debe llevar igualmente a considerar incorrecta la actuación, añadiendo que no hay un análisis concreto e individualizado de la situación y también entiende que estaríamos ante un caso de desproporción normativa conforme a los principios de buena administración y regulación, quebrando también el principio del art. 4 LRJSP en la aplicación inmotivada e indiscriminada de limitaciones que no estaban debidamente justificadas y motivadas.

e.- Entiende, también, dentro del anterior apartado que no se ha cumplido debidamente con el principio de precaución de las referidas medidas y que el mismo no puede amparar las actuaciones que han sido asumidas.

f.- Finalmente considera que el daño ha cumplido los requisitos para ser evaluado y apreciado de cara a su indemnización conforme a todo lo anterior, señalando además que en los cálculos no es aceptable aplicar " el principio "compensatio lucri cum damno", consistente en que el perjuicio sufrido no sea asimismo compensado con el beneficio obtenido, que resulta de aplicación al presente caso y que impide resarcir parcial o totalmente al perjudicado por los daños y perjuicios que son paliados por los beneficios obtenidos a raíz del hecho que provocó el daño, tales como subvenciones, ayudas públicas o bonificaciones tributarias, entre otras".

g.- Añade también que no resulta aceptable, según su criterio, considerar que se produce una situación de fuerza mayor. Afirma que " la causa primera o mediata de las medidas que han ocasionado un perjuicio patrimonial a mi representada puede ser la pandemia, pero la inmediata será una actuación o una omisión negligente de la Administración que no interrumpió el nexo causal de la pandemia. Además, buena parte de los sucesos que contempla la LOAES como motivos de declaración del estado de alarma podrían considerarse supuestos de fuerza mayor. Por esto, invocar esta categoría de supuestos como causa excluyente, privaría de contenido al Art. 3.2LOAES. Resulta evidente que una pandemia como la padecida es una situación excepcional, pero eso no significa que nos encontremos ante una situación de "Fuerza Mayor", que elimine los derechos fundamentales de los ciudadanos o exima de responsabilidad a las Administraciones Públicas".

Entiende, además, que el daño se hubiera evitado considerando las especiales circunstancias de los salones de juego, cosa que entiende que no se ha hecho. Afirma que " eran claramente conocedoras de la situación creada, y fueron incapaces de actuar con la precisión que requería la adopción de medidas tan gravosas como las que fueron impuestas a los establecimientos de juego de la demandante (llegando incluso a suspender totalmente su actividad)"y, sobre ello, también cita sentencias que han declarado que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor, más si se tiene en cuenta que es un Estado de alarma que se declara por segunda vez en pocos meses y con base en la misma causa y afirmando que la OMS advirtió desde hace años sobre la posibilidad de que se produjera un brote de este tipo.

1.3º.- La contestación de la administración. La administración no admite la demanda y reitera en gran medida el contenido de la resolución impugnada y del dictamen de la comisión jurídica asesora como fundamentación de la contestación a la demanda. Nos vamos a remitir a la misma para no dar una extensión innecesariamente amplia con reiteraciones, señalando no obstante los elementos más relevantes de la contestación y que deben ser objeto de estudio y resolución:

I.- Que las actuaciones desde la declaración del primer estado de alarma hasta el día 21 de Junio de 2020 no son imputables a la Comunidad de Madrid, sino al primer estado de alarma y a las autoridades competentes, que no son las autonómicas, sino del Estado.

II- Entiende que el enfoque del art. 3.2 LOAES está siendo interpretado de forma incorrecta por la demandante, pues sólo permitiría actuar contra quien declara dicho estado excepcional y no frente a la Comunidad de Madrid que nada tuvo que ver con dichas declaraciones.

III.- Afirma que las medidas se han dirigido al conjunto de la población, no al demandante en particular. Es por ello que entiende que no pueda hablarse de un sacrificio singular por faltar la nota de individualización que este concepto requiere.

IV.- Entiende que las medidas adoptadas, singularmente la Orden 668/2020, de 19 de Junio, están amparadas en la legislación vigente en materia de sanidad y salud pública, sin que quepa tacharlas de incompetencia o de falta de adopción de las mismas.

V.- Niega la desproporción de las medidas, pues las mismas son frutos de la evolución de la propia pandemia, adaptándose según las necesidades y la situación epidemiológica de cada uno de los momentos, debiendo ponerse en relación con los objetivos de interés general que las mismas perseguían de cara a garantizar la salud y la vida de los ciudadanos y que eran necesarias para la lucha contra el COVID.

VI.- No hay lesión en el sentido " técnico jurídico" del término utilizado, pues las administraciones estaban obligadas a adoptar las medidas que se adoptaron conforme al marco jurídico y sanitario en el que se encontraban las mismas, remitiéndose a las anteriores sentencias de esta misma sección dictadas a consecuencia de la crisis sanitaria del ébola.

VII.- Que las propias sentencias de inconstitucionalidad que declaran la nulidad de algunos preceptos del Estado de Alarma son indicativas de la necesidad e idoneidad de las medidas adoptadas cuando las propias sentencias señalan que no pueden generar por ese mismo motivo la responsabilidad patrimonial que aquí se impugna, siendo que ni tan siquiera por esta declaración de inconstitucionalidad pueden reputarse inconstitucionales y nulas las disposiciones que aquí se identifican como generadoras de la responsabilidad patrimonial en cuestión. Remarca, igualmente, en la página 27 que ninguno de los decretos u órdenes que aquí se enjuician han sido anulados.

VIII.- Afirma que no hay relación de causalidad entre los daños reclamados por la demandante y la actuación de la administración, pues se deben no a las medidas, sino a la situación pandémica en la que se encontraban las empresas y los locales y que necesariamente afectan a las propias expectativas económicas derivadas del mismo.

IX.- Entiende que no hay más que una traslación hipotética de ganancias que ninguna relación guarda con la situación que aquí analizamos y que no son más que expectativas.

1.4º.- Las conclusiones de las partes. En sus respectivos escritos las partes han mantenido sus posiciones y tienen, en gran medida, un contenido reiterativo respecto de los escritos rectores. Cabe destacar:

I.- en relación con la demandante que aclara que no reclama absolutamente nada a la CAM respecto del primer estado de alarma, sino que esa reclamación la formuló respecto del Estado e insiste en que la nulidad de la delegación supone la antijuricidad de los daños e insiste en que está acreditada la misma pauta de consumo en el sector económico del juego por lo que entiende que el daño está acreditado en cuanto a la pérdida de ingresos, añadiendo que no puede haber fuerza mayor.

II.- Las conclusiones de la CAM son reiterativas en su conjunto, poniendo el acento en que se desdibuja la situación pandémica como trasfondo de todas las transformaciones y modificaciones de las pautas económicas de la actividad analizada y que la pate demandante desconoce el contenido y alcance real de las sentencias constitucionales que analizan la presente cuestión.

SEGUNDO.- Alcance de la sentencia que declara la inconstitucionalidad del segundo estado de alarma: STC 183/2021, de 26 de Octubre .

2.1º.-Planteamiento. Como se plantea a lo largo de la demanda, en varias de sus afirmaciones y planteamientos, la cuestión relativa al alcance de esta sentencia y a los efectos que puede plantear la misma, vamos a iniciar nuestro análisis sobre esta cuestión, también teniendo presente (y tendrá relevancia) que la sentencia se dictó con cuatro votos particulares.

2.2º.- La sentencia alegada. La STC 183/2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 5342/2020 ( ECLI:ES:TC:2021:183), ponente Excmo. Sr. Narváez Rodríguez resolvió el recurso interpuesto por más de cincuenta diputados y diputadas del Grupo Parlamentario Vox del Congreso de los Diputados contra los arts. 2 (apartados 2 y 3), 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; contra los apartados 2, 4 y 5 de la Resolución de 29 de octubre de 2020, del Congreso de los Diputados, por la que se ordena la publicación del acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el citado real decreto; y contra el art. 2, la disposición transitoria única y la disposición final primera (apartados uno, dos y tres) del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorrogó el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020.

En lo que aquí nos interesa, por su alegación como causa de los daños que reclama, podemos extractar las ideas principales de la meritada sentencia de la siguiente manera:

I.- En relación con las medidas limitativas de movimientos en horario nocturno, señala (FJ 4º), que " Desde el principio deben descartarse, por infundadas, algunas de las invocaciones constitucionales de la demanda, lo que, por otra parte, ya tuvo oportunidad de pronunciarse este tribunal en su reciente STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 4. De conformidad, pues, con lo que allí dijimos, procede descartar los siguientes reproches.

a) La cita del art. 55.1 CE . Por las razones expuestas en el fundamento jurídico que antecede, este precepto no es pauta para el enjuiciamiento que se pide.

b) La mención del derecho a la libertad personal ( art. 17.1 CE ). La libertad garantizada por esta norma constitucional es "la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre , FJ 4) y solo puede hablarse de su privación en el sentido del art. 17.1 CE cuando "de cualquier modo, se impida u obstaculice la autodeterminación de la conducta lícita" ( STC 98/1986, de 10 de julio , FJ 4). No es este el caso del precepto controvertido. El art. 5 restringe la licitud de la circulación y, por tanto la libertad de desplazamientos, dentro de determinada franja horaria, a determinados supuestos, fuera de los cuales la persona no queda, pues, privada de esta libertad que la demanda invoca.

c) Debe, asimismo, quedar excluida la controversia referida al art. 25 CE . Lo prescrito en los apartados 1 (principio de legalidad) y 3 (exclusión de sanciones privativas de libertad por la administración civil) de este precepto constitucional es de aplicación únicamente respecto de normas, medidas o decisiones que tengan una "finalidad represiva, retributiva o de castigo" ( STC 215/2016, de 15 de diciembre , FJ 8), presupuesto que no concurre en el presente caso".

En este sentido, nos dice que " La propia rúbrica de este art. 5 del Real Decreto 926/2020 es, como se recordará, "Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno" y hay que añadir que este precepto no se quedó, en su apartado 1, en la acotación o delimitación del ámbito de esa libertad, como ocurre con otras reglas previstas para situaciones de normalidad, sino que la limitó o restringió de modo intenso, para determinada franja horaria. Por ello, una medida de este carácter nunca podría haberse previsto en leyes que pretendieran la regulación u ordenación general del ejercicio de esta libertad, so pena de incurrir en inconstitucionalidad ( art. 53.1 CE ), sin perjuicio de lo que pudiera disponer la legislación para hipótesis de emergencias coyunturales. No hay que olvidar que, ante coyunturas de 'grave riesgo, catástrofe o calamidad pública' (en palabras del art. 30.4 CE ), la libertad de circulación, como otras, podría llegar a redefinirse y contraerse -incluso sin dar lugar a un estado de alarma- con arreglo a lo que el tribunal llamó tempranamente los 'límites necesarios que resultan de su propia naturaleza, con independencia de los que se producen por su articulación con otros derechos [...]' ( STC 5/1981, de 13 de febrero , FJ 7)" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)] (...) Así, y en principio, la LOAES proporciona cobertura formal para una limitación excepcional de la libertad constitucional de circulación. De una parte, su artículo 11 dispone que el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar, entre otras medidas, la de '[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos' [punto a)]. De otra, el art. 12.1 admite que en el supuesto previsto en el art. 4 b ('crisis sanitarias, tales como epidemias'), 'la autoridad competente podrá adoptar por sí, según los casos, además de las medidas previstas en los artículos anteriores, las establecidas en las normas para la lucha contra las enfermedades infecciosas'; remisión que obliga a considerar, muy especialmente, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, según la cual 'con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible' ( artículo 3). Resulta así que los preceptos controvertidos [en el caso de autos, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 ] cuentan con un primer y necesario soporte en la LOAES" [FJ 5 a)].

Sentado, pues, que la medida de limitación de la libertad de circulación es reconducible a una de las previstas en abstracto por la LOAES, por lo que cuenta con ese específico fundamento legal, habrá que analizar, a continuación, si puede integrarse dentro del margen constitucional posible.

b) Como se ha visto, la demanda parte de la tesis de que el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 dispone una prohibición general de circulación en horario nocturno, para luego introducir excepciones a aquella prohibición. Según los recurrentes, "se emplea así la técnica típica de la suspensión del derecho, con prohibición general, salvo las excepciones absolutamente indispensables"; de ahí que, según su parecer, el precepto impugnado incurra en contradicción con el derecho fundamental a la libertad de circulación ( art. 19 CE ) (...)

A diferencia del régimen jurídico establecido por aquel art. 7, que, en palabras de la referida sentencia, "supon[ía] un vaciamiento de hecho o, si se quiere, una suspensión del derecho" [ STC 148/2021, de 14 de julio , FJ 5 a)], en el caso de autos la limitación de la libertad de circulación fue establecida para un determinado horario nocturno que abarcaba un máximo de siete horas de duración, entre las 23:00 y las 6:00 horas, del total diario. Ello supuso que, cuantitativa (poco más de un tercio del día, a diferencia del precedente que afectaba a todo el horario diario) y cualitativamente (franja horaria nocturna frente a la totalidad de la jornada en el anterior estado de alarma) el régimen jurídico de medidas limitativas del derecho de circulación establecido por el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 tuviera una diferencia notable en comparación con el dispuesto por el Real Decreto 463/2020.

En consecuencia, el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 estableció un régimen de limitación de la libertad de circulación, como así lo recoge su rúbrica y no de suspensión como han sostenido los recurrentes. Así, desde esta inicial consideración, será necesario realizar nuestro enjuiciamiento de la medida limitativa de la libertad de circulación con la aplicación del principio de proporcionalidad para determinar si la medida se ajusta o no a lo dispuesto en el art. 116.1 CE y en la LOAES. Tal aplicación del principio de proporcionalidad pasa, en consecuencia, por la realización de un juicio que discurra por las tres etapas del canon que utiliza con reiteración este tribunal, adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto:

(i) La medida adoptada fue adecuada para hacer frente a la situación de pandemia y a la evolución de la incidencia que estaba teniendo en la población española. El objetivo era establecer determinadas medidas que trataran de revertir el progreso de transmisión del virus y evitar que los servicios del sistema nacional de salud pudieran llegar a la saturación y al "colapso" asistencial, como consecuencia del número creciente de contagios de la enfermedad, de hospitalizaciones y de ingresos en la unidad de cuidados intensivos que iban siendo detectados y registrados.

Según destacaba el preámbulo del Real Decreto 926/2020 "buena parte de los encuentros de riesgo se producen en horario nocturno, de acuerdo con la información facilitada por las comunidades autónomas, lo que reduce substancialmente la eficacia de otras medidas de control implementadas". Además, determinados organismos supranacionales, como la Organización Mundial de la Salud (OMS) o el Centro Europeo para la Prevención y Control de Enfermedades (ECDC, en sus siglas en inglés) habían puesto de manifiesto que "en países o regiones subnacionales en las [sic] cuales se ha establecido la transmisión comunitaria, o que estén en riesgo de entrar en dicha fase de la epidemia, las autoridades deben adoptar inmediatamente medidas de distanciamiento físico y restricciones de movimiento a nivel de población [,] además de otras medidas de salud pública y del sistema sanitario para reducir la exposición y contener la transmisión" del virus (documento "Actualización de la estrategia frente a la COVID-19", de la OMS, de fecha 14 de abril de 2020, pp. 3 y 10; asimismo, "Guía para la implementación de intervenciones no farmacéuticas frente al COVID-19", del ECDC, de 24 de septiembre de 2020, pp. 1, 3 y 15, entre otras).

En consecuencia, establecer una limitación de la circulación de las personas durante determinadas horas de la noche, en concreto desde las 23:00 hasta las 6:00 horas, debe reputarse como una medida adecuada para combatir aquella evolución negativa de la pandemia, toda vez que, de ese modo, se hizo frente a una situación de riesgo que había sido detectada como favorecedora de los contagios, la de los encuentros sociales producidos en aquellas horas de la noche del tiempo anterior al estado de alarma.

(ii) También debe ser considerada esta medida como necesaria. Otras, hasta aquel momento adoptadas por las autoridades para conseguir el control de la evolución de la epidemia (pruebas de detección de contagios para identificar y aislar focos de transmisión, instrucciones a la población en general para establecer medidas individuales de prevención de los contagios, servicios personales y materiales de atención sanitaria, primaria y de hospitalización, etc.), habían resultado insuficientes y no habían conseguido, tampoco, hacer frente al nivel de crecimiento, cada vez más preocupante, que estaba tomando la evolución de la epidemia en el período de tiempo inmediatamente anterior al estado de alarma.

(iii) Por último, debemos considerar, también, la medida como proporcionada a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y de interés general para la comunidad social como era el de la preservación de la vida ( art. 15 CE ) y de la salud pública ( art. 43.2 CE ).

Cierto es que la restricción del derecho a circular libremente fue particularmente intensa en las horas de la noche citadas anteriormente, hasta el punto de alcanzar la prohibición general, salvo excepciones tasadas en la norma, de poder utilizar las vías públicas en aquel intervalo de horas. Pero se trataba de un horario reducido en relación con el total de la jornada (siete horas).

Además, la limitación tuvo lugar en un curso horario en que, para la generalidad de la población, la vida diaria queda de ordinario atenuada en intensidad, por tratarse de un período de tiempo generalmente dedicado al descanso por la mayoría de la población. Además, se trató de evitar aquellos encuentros sociales que habían sido identificados como uno de los principales factores de riesgo de incremento de contagios. En último término, otros ordenamientos europeos de nuestro entorno adoptaron o aplicaron, también, determinaciones análogas y en fechas no muy distantes de aquellas en las que rigió el estado de alarma en España [en Italia, dependiendo de las regiones, el "toque de queda" (coprifuoco) comenzaba a las 23:00 horas o a medianoche, y duraba hasta las 5:00 horas (https://www.governo.it/it/coronavirus-normativa); por su parte, en Francia, el toque de queda (couvre-feu) lo fue desde las 21:00 hasta las 6:00 horas (https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus/les-actions-du-gouvernement)].

A la vista, pues, de todos los razonamientos expuestos, la medida limitativa de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno, a que se refiere el art. 5.1 del Real Decreto 926/2020 , extendida en su vigencia a la prórroga del estado de alarma, es conforme al bloque de constitucionalidad ( art. 116 CE y LOAES). Por ello, debemos desestimar el recurso en este extremo (...)".

II.- Sobre las limitaciones referentes a la movilidad territorial, la sentencia ha dicho que " Para determinar si el art. 6, apartados 1 y 2 impugnados, estableció de facto una suspensión del ejercicio de la libertad de entrada y salida de personas de los ámbitos territoriales reseñados en el precepto, o simplemente estableció una limitación a aquel ejercicio, hemos de realizar, a estos efectos, dos consideraciones:

(i) En primer lugar, a diferencia de lo acontecido en el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020 y prorrogado ulteriormente por sucesivas autorizaciones del Congreso, no quedó de facto interrumpido temporalmente el derecho de las personas a realizar movimientos para ir de un lugar a otro, pues, en el caso de autos, la totalidad de la población disponía de libertad para desplazarse dentro de su ámbito territorial (comunidad autónoma, ciudad con estatuto de autonomía o entidad territorial inferior) en horas que no fueran las del horario nocturno establecido en el art. 5.1.

(ii) Y, en segundo término, aquellos desplazamientos podían extenderse a otros lugares fuera de aquellos ámbitos territoriales, durante las veinticuatro horas del día, si bien supeditados al cumplimiento "adecuadamente justificado" de algunos de los motivos especificados en el precepto impugnado.

Por consiguiente, el art. 6 no estableció una suspensión del ejercicio del derecho a la libertad de realizar desplazamientos de entrada y salida de aquellos ámbitos territoriales durante el estado de alarma. Más bien, se trató de unas limitaciones muy intensas a aquel ejercicio que restringieron, con carácter general, la libertad de las personas para entrar y salir, al poder hacerlo, únicamente, cuando justificaran adecuadamente la concurrencia de alguno de los motivos previstos en la norma de referencia.

g) Dado que la situación establecida por el art. 6 del Real Decreto 926/2020 fue la de una limitación o restricción intensa del derecho, lo que, a continuación, corresponde es determinar si tal limitación extrema de los desplazamientos fue proporcionada o no a las circunstancias concurrentes. En definitiva, el enjuiciamiento del precepto exige la aplicación del test de proporcionalidad para ver si la medida enjuiciada resultó adecuada, necesaria y proporcionada a aquellas circunstancias:

(i) La medida resultó adecuada porque era apta para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de "reducir sustancialmente la movilidad del virus" (preámbulo del Real Decreto 926/2020 y en palabras del acuerdo del Consejo de ministros que solicitó la autorización de la prórroga). Se trataba de impedir que los movimientos de las personas desde ámbitos territoriales con mayor incidencia de la epidemia a otros en que aquella fuera menor, terminasen elevando los índices de estas últimas, de tal manera que, limitando aquella movilidad, mejorarían, también, los indicadores de control de la transmisión.

(ii) Igualmente, era necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a su creciente propagación, como también al previsible incremento de la "presión asistencial y hospitalaria" (preámbulo del Real Decreto 956/2020), en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la pandemia. La restricción de los movimientos de entrada y salida de las personas limitaba también las posibilidades del virus de extenderse a otros territorios y la medida era necesaria para aislar e identificar con mayor facilidad los focos de contagio y evitar la transmisión comunitaria.

(iii) Finalmente, la limitación del ejercicio del derecho resultó proporcionada a los derechos fundamentales y fines de interés general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida ( art. 15 CE ) y a la salud pública ( art. 43 CE ). Ciertamente, se trataba de una medida de restricción extrema del ejercicio del derecho, que, en aquella situación excepcional, permitía únicamente los desplazamientos indispensables de las personas que justificaran adecuadamente su movilidad. En los preámbulos de los Reales Decretos 926/2020 y 956/2020 (apartado II de ambos) se hacía mención a la "incidencia acumulada de 349 casos por 100 000 habitantes en catorce días", así como que "a fecha 26 de octubre este indicador había ascendido hasta los 410 casos por 100 000 habitantes", lo que revelaba un "acelerado empeoramiento" que quedaba reflejado en los indicadores asistenciales y hospitalarios tal y como se hacía constar en aquellas disposiciones generales.

Tal situación requería que "las medidas de carácter extraordinario de control de la pandemia para prevenir y contener los contagios, y mitigar así el impacto sanitario, social y económico" que la propagación del virus estaba provocando se intensificaran sin demora. A aquella apreciada situación de emergencia sanitaria atendió esta medida de limitar los movimientos de entrada y salida a los estrictamente indispensables para evitar, precisamente, la "movilidad del virus". Se trataba de una medida complementaria de la recogida anteriormente en el art. 5.1 que, por ello, participaba también de las condiciones y exigencias establecidas a la libertad de circulación de las personas, que hemos estimado como proporcionada a las circunstancias entonces concurrentes.

En consecuencia, debemos desestimar la pretendida declaración de inconstitucionalidad del art. 6, apartados 1 y 2 del Real Decreto 926/2020 , por este motivo".

III.- sobre la restricción de las reuniones de grupo, nos dice la sentencia que "Como hemos dicho supra, el significado y alcance del término " permanencia", que utiliza el precepto controvertido, atiende a la idea de estancia temporal y, de hecho, sin ningún vínculo jurídico o finalidad de interés público, en un lugar determinado, que puede ser público o privado, al aire libre o en espacio cerrado. Por tanto, la limitación establecida afecta, en realidad, a la libertad de circulación entendida en su más amplia dimensión, como derecho a la libre determinación de estar en un lugar, durante un determinado período de tiempo y para fines de interés particular o social.

La limitación a seis personas salvo "convivientes", que estableció el apartado impugnado como cifra máxima para la formación de grupos o para encuentros en toda clase de espacios tenía como objetivo, según el preámbulo del Real Decreto 926/2020, reducir "la movilidad social de manera significativa y, por tanto, [pretendía] detener la expansión de la epidemia" (en el mismo sentido, el preámbulo del Real Decreto 956/2020). Se trató, por tanto, de incorporar una medida más a las ya recogidas en preceptos anteriores, que tenían como objetivo evitar la expansión de la epidemia y, al mismo tiempo, tratar de revertir la evolución negativa de los niveles de atención sanitaria primaria y ocupación hospitalaria observada en fechas inmediatamente anteriores al inicio del estado de alarma.

La medida, por tanto, debemos reputarla como adecuada y necesaria, acogiendo aquí los mismos argumentos que hemos destacado anteriormente para justificar la constitucionalidad de otras limitaciones. Igualmente, nos merece favorable acogida la ponderación, en términos de proporcionalidad, de la restricción, ciertamente intensa, establecida en el apartado de referencia de la cifra máxima de seis personas.

El estado excepcional de crisis motivado por la propagación del coronavirus, agravado por el apreciado incremento cuantitativo de la incidencia de contagios, la preocupante situación de la asistencia sanitaria, al borde de la saturación y el colapso, así como la necesidad de reducir, en la medida de lo posible, los encuentros sociales para, de ese modo, dificultar la movilidad del virus, precisaban de la adopción de una medida de esta naturaleza, que, si bien no llegaba a impedir el contacto social entre las personas, sí, al menos, lo restringía a una cifra máxima que se ajustaba, en términos de proporcionalidad, a un equilibrio entre el reconocimiento que merece la condición de ser social de las personas y la lucha por preservar la salud pública.

Así pues, las medidas previstas en este art. 7, apartado 1 del Real Decreto 926/2020 no son, por tanto, contrarias a la Constitución y, en consecuencia, deben ser desestimadas todas las quejas opuestas por los recurrentes".

IV.- En cuanto a la duración de la prórroga del estado de alarma autorizada por 6 meses, afirma, tras intensas consideraciones previas, que " No puede calificarse de razonable o fundada la fijación de la duración de una prórroga por tiempo de seis meses que el Congreso estableció sin certeza alguna acerca de qué medidas iban a ser aplicadas, cuándo iban a ser aplicadas y por cuánto tiempo serían efectivas en unas partes u otras de todo el territorio nacional al que el estado de alarma se extendió ( art. 3 del Real Decreto 926/2020 ). En el caso de autos resulta imposible discernir el porqué de la imposición de un cierto plazo, el acordado o cualquier otro hipotético. Esta imposición tan solo puede racionalmente hacerse en consideración, vistas las circunstancias de hecho, a la esperada e inicial efectividad de concretas medidas a poner de inmediato en práctica durante un lapso de tiempo definido, aunque prorrogable de nuevo; estimación de la que depende el que la duración de la prórroga a debate se pondere, en la deliberación de la Cámara, como indispensable (art. 1.2 LOAES); algo que nadie, tampoco quien la acordó, está en condiciones de argumentar si la adopción y el mantenimiento efectivos de las medidas autorizadas queda, como aquí quedó, por completo en lo incierto.

La exigencia del legislador orgánico, habilitado para su desarrollo por el art. 116.1 CE , de autorizar la prórroga por el tiempo indispensable para asegurar el restablecimiento de la normalidad, vincula al Congreso, en ausencia de una expresa limitación legislativa ( art. 116.2 CE ), a tener que realizar la apreciación de cuál sea, ante unas circunstancias u otras, el lapso de tiempo que resulte inexcusable entre el inicio de la prórroga y la eventual reconsideración parlamentaria del mantenimiento o no, con qué alcance y en qué condiciones, del estado de alarma prorrogado.

La determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio al acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con aquellas mismas razones que se hicieron valer por el Gobierno para instar, por ese concreto plazo, la prórroga finalmente concedida.

Como hemos anticipado, no es su duración, por sí sola y sin más, lo que merece censura constitucional, sino el carácter no razonable o infundado, visto el acuerdo parlamentario en su conjunto, de la decisión por la que se fijó tal plazo. La exigencia constitucional del establecimiento de un plazo cierto para la prórroga quedó desvirtuada en este caso por la Cámara, que hizo propio, de manera automática, el propuesto por el Gobierno en una solicitud (apartado segundo del acuerdo de solicitud del Gobierno de 27 de octubre de 2020 y el mismo apartado segundo en la resolución del Congreso de los Diputados de 29 de octubre siguiente) que, como veremos más adelante, no venía conectada a la aplicación directa de unas medidas que fueran a regir durante el período de prórroga autorizado, toda vez que no era el Gobierno, en cuanto autoridad competente para la gestión del estado de alarma, el que iba a llevarlas a cabo por la delegación que había sido acordada.

Por otro lado, pero en estrecha conexión con el anterior, tampoco fue observado el cuarto de los criterios enunciados; esto es el de que el Congreso, a la hora de autorizar la duración de la prórroga del estado de alarma, guardara prudentemente la potestad de mantener el control al Gobierno, sometiendo a la debida reconsideración periódica la aplicación de las medidas aprobadas y su eficacia.

El plazo en controversia no quedó definido, como debió haberlo sido, en atención al límite temporal a partir del cual el mantenimiento del estado de alarma requeriría una nueva intervención decisoria de la Cámara, en orden a apreciar la mayor o menor efectividad de las medidas ya puestas en práctica y la procedencia de autorizar o no una nueva prórroga.

En primer lugar, porque el apoderamiento a las autoridades competentes delegadas para disponer, según se ha recordado, de amplias facultades para determinar la aplicación de las medidas previstas en los arts. 5 a 8 del inicial Real Decreto 926/2020 , sin restricción parlamentaria alguna, con la facultad incluso de "modular" y "flexibilizar" (a tenor del citado art. 10, en su nueva versión) la aplicación de todas aquellas limitaciones, esto es, en rigor, la potestad de modificar por sí, en grado y con alcance no definidos, lo establecido en el acuerdo de prórroga, son decisiones que tan solo hubieran debido corresponder a la propia Cámara. El Congreso vino así a desapoderarse de su exclusiva responsabilidad constitucional para reformar o no, ante una nueva petición de prórroga, el alcance y las condiciones (art. 6.2 LOAES) con los que acordó la primera".

Y, en segundo término, porque, en el amplio régimen de aquel apoderamiento a las autoridades competentes delegadas, el acuerdo del Congreso autorizó, también, la "suspensión de las limitaciones" establecidas en los ya citados arts. 5 a 8 del Real Decreto 926/2020 (conforme a la nueva redacción de su art. 10 acordada por la Cámara y puesta en vigor por el Real Decreto 956/2020 ), lo que, asimismo, conllevaba el poder de decidir más tarde la reactivación de tales limitaciones; decisión esta última equivalente, de hecho, a una renovación o restauración, total o parcial, del estado de alarma. Algo que solo debería haber acordado el Congreso mediante la concesión de una ulterior prórroga y en atención a las circunstancias sobrevenidas.

La vacuidad de la determinación del plazo de prórroga, fijado por completo al margen de si las medidas autorizadas se llegarían a implantar y durante cuánto tiempo, unido a la atribución a instancias no parlamentarias de la potestad que solo al Congreso corresponde, de reconsiderar -a la vista de la segura evolución, en la dirección que fuere, de la situación de crisis- el mantenimiento, y en tal caso en qué términos, de las limitaciones extraordinarias que se hicieron pesar sobre el funcionamiento ordinario del estado de derecho, con particular afectación al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas de la ciudadanía, que fueron sometidos a limitaciones y restricciones, hace que tampoco podamos reconocer el cumplimiento del cuarto de los criterios que debería haber seguido el Congreso de los Diputados en el ejercicio constitucional del control al Gobierno de la gestión del estado de alarma prorrogado ( art. 116.2 CE ).

(ii) Finalmente, tampoco fue cumplido el tercero de los criterios anteriormente expresados, que habría requerido del Congreso que, en su labor de control de la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, razonara sobre la debida correspondencia entre el período de duración de la prórroga a autorizar y las medidas a aplicar en su transcurso.

Pues bien, de una parte, la prolongación por seis meses del estado de alarma fue acordada sin certeza alguna sobre la efectiva implantación y mantenimiento de unas u otras de las medidas autorizadas. Ni el acuerdo del Congreso autorizando la prórroga del estado de alarma, ni tampoco el posterior Real Decreto 956/2020, que dio ejecución a la misma, establecieron la directa aplicación de las medidas a que se referían los arts. 5 a 8 del Real Decreto 926/2020 , que apreció la grave alteración de la normalidad producida por la pandemia del SARS-CoV-2 y declaró el inicial estado de alarma. No hubo, pues, esa valoración de la correspondencia entre el período de duración de la prórroga autorizado y unas medidas, que, aunque enunciadas en los arts. 5 a 8 del precitado Real Decreto 926/2020 , no iban a ser directa e inmediatamente aplicables, todas o algunas de ellas, durante qué tiempo y en qué partes del territorio nacional por la autoridad competente (el Gobierno). Tal aplicación quedó en manos de las autoridades competentes delegadas y de la coordinación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en los términos del art. 13 del Real Decreto 926/2020 , vigente, también, durante el período de prórroga.

De otro lado, el Congreso de los Diputados puso por entero en otras manos la decisión, tanto de las medidas a implantar, como de las que, en su caso, fueran modificadas, mantenidas, suspendidas u objeto de regresión. Habilitación indeterminada que dejó en lo incierto la entidad y duración, de hecho, del estado de alarma prorrogado. El control exigible al Congreso sobre la solicitud de autorización cursada por el Gobierno, ni se extendió a qué medidas eran aplicables, ni tampoco a la necesaria correspondencia que debiera haber existido entre el período de prórroga de seis meses autorizado y las medidas a aplicar durante el mismo.

e) Se sigue, de cuanto queda expuesto, que la duración de la prórroga del estado de alarma se acordó sin fundamento discernible y en detrimento, por ello, de la irrenunciable potestad constitucional del Congreso de los Diputados para decidir en el curso de la emergencia, a solicitud del Gobierno, sobre la continuidad y condiciones del estado de alarma, intervención decisoria que viene impuesta por la Constitución (art. 116.2 ) y que por lo demás concuerda, para la crisis extrema que se padece, con lo considerado por el Parlamento Europeo, e instado a los Estados miembros, en su resolución de 13 de noviembre de 2020 sobre el "Impacto de las medidas relacionadas con la COVID-19 en la democracia, el Estado de Derecho y los derechos fundamentales" (en particular, apartados 2 y 4 de esta resolución, en los que respectivamente se "subraya que las medidas extraordinarias deben ir acompañadas de una comunicación más intensa entre los Gobiernos y los Parlamentos" y se pide a los Estados miembros, entre otros extremos, que "estudien la manera de elevar las garantías del papel decisivo de los Parlamentos en situaciones de crisis y emergencia, en particular en la supervisión y el control de la situación a escala nacional")".

V.- En relación con las autoridades competentes delegadas, es decir, la designación en lo que aquí nos interesa a la presidenta de la Comunidad de Madrid como autoridad delegada para la adopción de las medidas durante el estado de alarma, señala que " por lo que se refiere a la primera de las quejas formuladas en la demanda, referida a la designación in genere de los presidentes de las comunidades autónomas y de las ciudades con estatuto de autonomía como "autoridades competentes delegadas" para la gestión de las medidas, hemos de coincidir con los recurrentes en su impugnación, por las siguientes razones:

(i) En primer lugar, porque aquella decisión contraviene lo dispuesto en la ley orgánica a la que reserva el art. 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes; legalidad que obliga a todos y muy en particular a los órganos a quienes la Constitución confía la declaración inicial y la eventual prórroga del estado de alarma, esto es, al Gobierno y al Congreso de los Diputados (art. 116.2 ).

Esta conclusión, en nada queda empañada por las consideraciones que expone en sus alegaciones la abogacía del Estado; consideraciones acaso plausibles en términos de lege ferenda, pero que no pueden relativizar, por respeto al Estado de Derecho, los términos inequívocos de una previsión legal (art. 7 LOAES) que las Cortes Generales aprobaron en su día, por lo demás, tras rechazar hasta en dos ocasiones sucesivas otras tantas propuestas de fórmulas legislativas que, tal vez, hubieran podido dar amparo, en este extremo, a la delegación que se impugna.

Cabe reseñar, así, que, en la tramitación del entonces proyecto de ley orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio, la ponencia nombrada en el Congreso de los Diputados informó a favor de que este art. 7 permitiera designar como "autoridad competente" para el estado de alarma, entre otras, a los presidentes de las comunidades autónomas, sin mayor precisión, lo que fue rechazado en el dictamen de la comisión, que dio al precepto en trámite su vigente redacción ("Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados", I Legislatura, serie A, 14 de abril de 1981, números 73-I ter y 73-II ter). Ya el proyecto en el Senado, fue presentada una enmienda (número 8) al mismo texto en la que se proponía que, a los efectos del estado de alarma, "la autoridad competente será el Gobierno y, por delegación de este, el presidente de las comunidades autónomas en cuanto a lo que les afecte a dichas comunidades, en todo o en parte de su territorio" ["Boletín Oficial de las Cortes Generales. Senado", I Legislatura, serie II, 13 de mayo de 1981, núm. 168 (b)]; enmienda que, no aceptada por la ponencia, fue defendida, debatida y finalmente rechazada en la deliberación del Pleno ("Diario de Sesiones del Senado", sesión plenaria núm. 105, de 14 de mayo de 1981, pp. 5323-5326).

Por tanto, ni de los trabajos parlamentarios que precedieron a la aprobación de la LOAES, ni tampoco del texto del art. 7 de dicha ley orgánica es posible, sin entrar en contradicción con aquel, la delegación efectuada.

(ii) Pero es que, en segundo término, se ha desconocido, también, lo que es de esencia a la posición institucional del Congreso y del Gobierno, y a las relaciones entre ambos órganos, con ocasión y durante la vigencia de un estado de alarma y de su prórroga.

La delegación acordada, como seguidamente se razonará, no respondió a lo que es propio de un acto de tal naturaleza (de "habilitación" la califica, con mayor propiedad, el abogado del Estado y otro tanto expresó en su día ante la Cámara el ministro de Sanidad, al justificar la petición de prórroga: "Diario de sesiones del Congreso de los Diputados. Pleno y Diputación Permanente", año 2020, XIV Legislatura, núm. 56, p. 48, sesión plenaria de 29 de octubre de 2020), que implica que el delegante, en cuanto titular y responsable de la potestad atribuida, establezca, al menos, los criterios o instrucciones generales que deba seguir el delegado para la aplicación de las medidas aprobadas; para el control que haya de ejercer durante su aplicación; y, por último, para la valoración y revisión final de lo actuado.

(iii) Tampoco sus efectos jurídicos fueron, en correspondencia con ello, conciliables con aquellas posiciones y relaciones institucionales, por las siguientes razones:

- El Gobierno acordó inicialmente la delegación ( art. 2, apartados, 2 y 3, y disposiciones concordantes del Real Decreto 926/2020 ) sin reserva alguna de instrucciones, supervisión efectiva y eventual avocación a cargo del propio Gobierno, de lo que las "autoridades delegadas" pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales. Únicamente, el art. 13 de aquel Real Decreto 926/2020 remitía a un órgano como el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que no era el Gobierno (aunque lo presidiera el ministro de Sanidad), el encargo de "garantizar la necesaria coordinación en la aplicación de las medidas", en punto, junto a otros indeterminados extremos, al "establecimiento de indicadores de referencia y criterios de valoración del riesgo". Esta remisión es inconciliable con la posición constitucional que hubiera correspondido al Gobierno, de ser admisible tal delegación, porque únicamente corresponde a este, en cuanto "autoridad competente" para la gestión de las medidas oponibles a la situación de anormalidad propiciada por el estado de alarma, responder de aquella gestión ante el Congreso de los Diputados. Por tanto, aun cuando pudiera ser aceptada aquella función coordinadora de la "delegación" así establecida, esta responsabilidad constitucional únicamente tendría que haber correspondido al Gobierno.

- El Congreso asumió en los mismos términos este apoderamiento y lo extendió, al imponer una nueva redacción de los arts. 9 y 10, a la medida prevista en el art. 5 del Real Decreto 926/2020 . Todo ello fue cumplimentado por el Real Decreto 956/2020. Postergada así por entero la figura del "delegante", quedó desnaturalizada también, la de las autoridades "delegadas", que menos todavía podrían ser identificadas como tales desde el momento en que les fueron atribuidas, incluso, potestades para decidir sobre la efectiva implantación o no, en los territorios respectivos, de las medidas, que, además, podían quedar, eventualmente, flexibilizadas, moduladas o suspendidas (hasta reactivarse, en su caso), tanto durante la vigencia inicial del estado de alarma gubernamental, a salvo lo relativo entonces a la limitación en todo el territorio nacional de la circulación en horario nocturno (con la excepción de Canarias: art. 9.2), como, ya sin excepción alguna, a lo largo de los seis meses de su prórroga ( arts. 9 y 10 del Real Decreto 926/2020 , en sus sucesivas redacciones); decisiones todas cuyo objeto vino a ser el propio estado de alarma, en sí mismo, no la singular concreción o ejecución de unas u otras de sus medidas.

- Se retrajo así, tanto el Gobierno, como el Congreso después, de la posición constitucional que le es propia a cada uno de estos órganos constitucionales, siendo de subrayar, por lo que a la Cámara se refiere, que su autorización no es mero presupuesto para la prórroga del estado de alarma, sino también, adicionalmente, un "elemento determinante del alcance, de las condiciones y de los términos de la misma" ( STC 83/2016 , FJ 8). Y, en particular, de los "efectos" que hayan de fijarse en el real decreto que la declare (art. 6.2 LOAES); condiciones y efectos sobre los que, en el caso de autos, el pronunciamiento de la Cámara no pasó aquí de lo hipotético, dejados como fueron al criterio de las autoridades delegadas competentes la decisión de aplicar, modificar, suspender o de adoptar la regresión de las medidas limitativas de derechos (arts. 5 a 8) durante la vigencia del estado de alarma.

- De este modo, se dio lugar a una disociación, que la Constitución no admite, entre la declaración del estado de alarma y la autorización de su prórroga, de una parte, y la respectiva definición gubernamental y parlamentaria, de la otra, de las medidas que habrían de ser aplicadas; medidas en las que precisamente consiste el estado de alarma y cuya implantación, selección, modificación y eventual suspensión se dejó aquí, sin embargo, del todo en lo incierto (con la sola salvedad, ya vista, de lo establecido en el inicial art. 9.2 del Real Decreto 926/2020 respecto de la limitación de circulación en horario nocturno en todo el territorio nacional, a excepción de las Islas Canarias).

(iv) Así las cosas, el Congreso quedó privado primero, y se desapoderó después, de su potestad, ni suprimible ni renunciable, para fiscalizar y supervisar la actuación de las autoridades gubernativas durante la prórroga acordada ( art. 116.5 CE y arts. 1.4 y 8 LOAES). Quien podría ser controlado por la Cámara (el Gobierno ante ella responsable) quedó desprovisto de atribuciones en orden a la puesta en práctica de unas medidas u otras. Quienes sí fueron apoderados en su lugar a tal efecto (los presidentes de las comunidades autónomas y ciudades con estatuto de autonomía) no estaban sujetos al control político del Congreso, sino, eventualmente, al de las asambleas legislativas respectivas ("en los términos y condiciones que estas tengan determinados", según se apuntó, ante la hipótesis de prórroga, en el apartado III del preámbulo del Real Decreto 926/2020).

b) En coherencia con lo anterior, pero no con el bloque de constitucionalidad, la "rendición de cuentas" ante el Congreso de los Diputados del presidente del Gobierno y del ministro de Sanidad se redujo durante la prórroga a lo que tuviera que ver, respectivamente, con los datos y gestiones del "Gobierno de España" y con los correspondientes a ese "departamento" ( art. 14 del Real Decreto 926/2020 , según redacción establecida, por mandato de la Cámara, en el Real Decreto 956/2020). Dado que la gestión y aplicación directa de las medidas previstas en las disposiciones impugnadas quedó delegada en los presidentes de las comunidades autónomas y en los de las ciudades con estatuto de autonomía que, por las razones acabadas de expresar, quedaban fuera del ámbito del control político del Congreso de los Diputados, la "rendición de cuentas" quedó, en la práctica, limitada a comparecencias del presidente del Gobierno y de los dos titulares que se sucedieron en el Ministerio de Sanidad durante la vigencia de la prórroga, que, en los plazos que se indicaban en aquel precepto, llevaron a efecto una valoración general de la evolución de la pandemia que motivó el estado de alarma, pero sin que aquellos pudieran ser sometidos al régimen de control político por el Congreso de los Diputados, en orden a la aplicación de las medidas previstas en aquellas disposiciones recurridas, toda vez que no fue el Gobierno el que aplicó las medidas y gestionó directamente dicha aplicación, ni tampoco la "modulación, flexibilización, suspensión" o "regresión" de aquellas medidas.

VI.- Sobre el alcance de las declaraciones de inconstitucionalidad, la propia sentencia dice " Esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable y a lo establecido, específicamente, en el art. 40.1 LOTC " .

2.3º.- La valoración que ha hecho la jurisprudencia de las declaraciones de inconstitucionalidad de los estados de alarma en relación con la responsabilidad patrimonial potencialmente generada por las medidas contempladas en ellos. La STS 1360/2023, de 31 de Octubre (rec. 453/2022) en su FJ 6º ha dicho que " La STC 183/2021, de 27 de octubre de 2021 . Esta sentencia declara la inconstitucionalidad de parte del Real Decreto 926/2020, en relación a la competencia de lo que la norma denomina "autoridades competentes delegadas" del Acuerdo del Pleno del Congreso de autorización de la prórroga del estado de alarma; en concordancia con la declaración de inconstitucionalidad, de parte del Real Decreto 926/2020, también declara inconstitucional el Real Decreto 956/2020. Esta sentencia utiliza la doctrina del Tribunal contenida en la STC 148/2021 , en relación al tema de suspensión o limitación de derechos. En definitiva y para lo que aquí interesa, en ambas sentencias se declara que las medidas restrictivas que tuvo que soportar la parte actora y de las que deduce los daños patrimoniales sufridos fueron constitucionales y proporcionadas a la situación existente".

En relación a estas cuestiones y sobre el objeto de la STC 148/2021 ha dicho que " En relación con las medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales, la sentencia afirma que dichas medidas no vulneran lo establecido en los artículos 35.1 y 38 CE (derecho a la elección de profesión u oficio y libertad de empresa). En relación con esta última, las restricciones de la actividad no limitan o restringen, en general la libertad de comercio, sino que determina el cierre o clausura temporal de unos establecimientos que quedarán individualizados por las condiciones y el riesgo de contagio a los que el precepto se refiere sin que pueda calificarse de ejercicio de libertad constitucional de empresa aquella conducta que depare, por su anómalo desenvolvimiento, daños o riesgos para terceros.

En cuanto a las reglas que suspenden la apertura al público tanto de locales y establecimientos comerciales como de determinados equipamientos culturales o destinados a actividades recreativas así como las que suspenden las actividades de hostelería y restauración se reconoce en la sentencia que "constriñen intensísimamente, con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en esos sectores, pero el estado de alarma puede justificar excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de las normas, siempre que se orienten a la protección de otros bienes de relevancia constitucional."

Además, se tiene en cuenta en la sentencia que la medida de suspensión está prevista en el artículo 12.1 LOAES y, por remisión en los artículos, 26.1 de la Ley General de Sanidad y 54.1.c ) y d) de la Ley 33/2011, General de Salud Pública en los casos de que concurran" riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda.

Como quiera que la sentencia declara la inconstitucionalidad de algunos de los preceptos del Real Decreto, el Tribunal Constitucional considera necesarios hacer algunos pronunciamientos generales de especial interés para nuestro asunto litigioso.

En primer lugar, que las medidas adoptadas son necesarias, idóneas y proporcionales a la situación, habiendo afectado a la generalidad de la población, por lo que no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad, sin que puedan revisarse procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada ni situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes ni las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados, aunque sí los procesos o procedimientos sancionadores ( artículo 40.1 LOTC ).

En segundo lugar, que la inconstitucionalidad apreciada en la sentencia no será por sí misma título (así se afirma expresamente) para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial en las Administraciones Públicas sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 3.2 de la LO 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio.

En definitiva, de la declaración de inconstitucionalidad parcial de este Real Decreto no nace en el presente caso un derecho al resarcimiento por responsabilidad patrimonial fundado en dicha declaración".

2.4º.- Valoración individualizada respecto de nuestro caso. Pues bien, hemos de remarcar dos premisas que aparecen impuestas de la mera lectura de lo anteriormente transcrito:

a.- Las medidas que la parte demandante sostiene que han causado los daños durante la vigencia del segundo de los estados de alarma que se declararon por el COVID- 19 han sido validadas constitucionalmente de forma expresa en cuanto a su adopción material. Es decir, las restricciones de movimientos.

b.- La declaración de inconstitucionalidad no conlleva un efecto en cascada automático respecto de las disposiciones que las aplicaran en la práctica conforme al fundamento jurídico 11 de la STC 183/2021.

c.- Como tendremos ocasión de exponer in extenso en el fundamento correspondiente, la valoración que pueden hacer los órganos judiciales llamados a conocer de las impugnaciones de esas concretas medidas, a cuya consideración se remite la propia sentencia del Tribunal Constitucional, no es exactamente la que tienen que hacer los órganos judiciales llamados a conocer de las reclamaciones patrimoniales. Son cuestiones distintas el análisis de legalidad de una disposición general y la reclamación patrimonial de los daños y perjuicios que la misma haya podido causar.

2.5º.- Conclusión del alcance de la inconstitucionalidad declarada en la STC 183/2021 . Por tanto, de lo anterior, se concluye que, a diferencia de lo que señala el demandante, no es causa de nulidad de las diferentes disposiciones generales que aquí se han descrito como causa del daño en el apartado 1.2 de la demanda la declaración de inconstitucionalidad patrocinada. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en uso de las potestades que le atribuye la LOTC en la denominada doctrina prospectiva que permite al TC establecer los efectos de la declaración de inconstitucionalidad (sirva sobre esta cuestión la STC 45/1989, FJ 11 o como ejemplo más reciente de uso muy intenso de la misma, la STC 182/2021, que declaraba la nulidad parcial de la TRLHL respecto de algunos preceptos del IIVTNU), cuestión que no es novedosa tal y como se recoge en la STS 1483/2023, de 20 de Noviembre (rec. 5397/2022) cuando afirma " Aún así, es cierto que el marco jurídico del alcance y efectos de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de normas plantea algunas dificultades interpretativas, dada la existencia de pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se modulan los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, con alcance variable, pero también de otros muchos en los que no se hace. Así, cabe citar entre otras, las siguientes sentencias en las que el Tribunal Constitucional ha indicado de manera expresa la modulación de sus efectos sobre situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes: la STC 45/1989, de 20 de febrero , FJ 11º; STC 180/2000, de 29 de junio , FJ 7º; STC 54/2002, de 27 de febrero , FJ 9º; STC 189/2005, de 7 de julio , FJ 9º; STC 365/2006, de 21 de diciembre , FJ 8º; STC 161/2012, de 20 de septiembre , FJ 7º; STC 60/2015, de 18 de marzo , FJ 6º; STC 61/2018, de 7 de junio , FJ 11º; STC 14/2018, de 20 de febrero , FJ 11º c); STC 92/2017, de 6 de julio , FJ 3º a); STC 140/2016 , FJ 15º b); STC 227/2016, de 22 de diciembre , FJ 6º a); STC 47/2017, de 27 de abril , FJ 3º b); STC 73/2017, de 8 de junio , FJ 6º; STC 126/2019, de 31 de octubre , FJ 5º a)31 y, por último, la STC 182/2021, de 26 de octubre , FJ 6º. Pero junto a estas sentencias, cabe recordar que con carácter general esta limitación no se efectúa, y cuando se hace, lo es con alcance variable (...)"

Pues bien, eso es lo que ha hecho en esta ocasión y así lo ha aceptado expresamente el bloque jurisprudencia que sobre la responsabilidad patrimonial derivada de las medidas adoptadas durante el primer estado de alarma ha dictado el Tribunal Supremo y hemos señalado al comienzo de nuestra sentencia.

TERCERO.- Sobre la responsabilidad patrimonial derivada de medidas en los estados de alarma, excepción y sitio conforme al art. 116 CE y art. 3.2 LOEAES.

3.1º.- Planteamiento. El demandante entiende que la ley orgánica 4/1981 de 1 de Junio recoge en su art. 3.2 un régimen especial que hace que el presupuesto del estado de alarma, excepción o sitio no pueda justificar la exoneración del mismo. Entiende que deben trasladarse las consecuencias a la administración y que, en cualquier caso, sólo a esta cabe cargar las consecuencias dañosas de las medidas.

3.2º.- Cuestión resuelta por la jurisprudencia. Como hemos señalado utilizamos aquí los criterios de la STS 1360/2023, de 31 de Octubre (rec. 453/2022, ponente excmo. Sr. Lesmes Serrano) y del bloque jurisprudencial que establece la doctrina sobre este punto y que afirma que (FJ8º) " La Sala no comparte esta interpretación. En primer lugar, porque ese supuesto régimen singular, que prescinde de los requisitos establecidos en la Ley 40/2015, no se deduce directa ni indirectamente del artículo 116.6 de la Constitución o del reseñado artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 , ya que estas normas no contienen ni expresa ni tácitamente previsión alguna al respecto. Si el legislador hubiera querido crear un régimen autónomo de responsabilidad, atendida la trascendencia de esa medida, que supondría excepcionar el propio artículo 106.2 de la Constitución , lo hubiera expresado claramente.

En segundo lugar, porque la remisión que efectúa el artículo 3.2 "a lo dispuesto en las leyes" solo puede ser entendido como una remisión al régimen general de la responsabilidad patrimonial de los poderes públicos vigente en cada momento, de manera que si se trata de responsabilidad patrimonial del Estado-Legislador por los daños sufridos como consecuencia de las normas con fuerza y valor de ley aprobadas (la derivada de los Reales Decretos relativos al estado de alarma) habrá que estar a las normas reguladoras de dicha responsabilidad, y si se trata de la responsabilidad del Estado-Administración, por los daños derivados del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, también habrá de estarse a la regulación contenida en la Ley 40/2015.

Téngase en cuenta que la técnica remisoria también es utilizada en el apartado primero de ese artículo 3, cuando señala que durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio, la actividad de las Administraciones Públicas está sometida al control judicial ( artículo 3.1 LO 4/1981 ).

Ambas remisiones lo que hacen es poner de manifiesto que dos de los pilares básicos de nuestro sistema administrativo, que se erigen como contrapartida esencial al ejercicio de las potestades administrativas, siguen vigentes con arreglo a sus normas generales durante los estados de alarma, excepción y sitio, normas que no pueden ser desplazadas y sustituidas por otras por el Derecho de Excepción.

Esta misma línea argumental puede ser traída a colación para el rechazo de la alegación de que no resulta de aplicación en los estados de alarma, excepción y sitio la exoneración de la responsabilidad por concurrencia de fuerza mayor.

Esa exclusión de la fuerza mayor contravendría directamente los artículos. 116.6 y 106.2 CE . El primero en cuanto señala que la declaración de los estados no modifica el principio de responsabilidad, en toda su extensión, reconocido en la Constitución y el segundo en cuanto que establece que la concurrencia de fuerza mayor resulta determinante como causa de exoneración de la responsabilidad de las Administraciones ante las lesiones sufridas por los particulares como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, sin contemplar excepción alguna al respecto.

Esto no significa que las circunstancias fácticas excepcionales de una situación de emergencia no deban ser tenidas en cuenta al determinar la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad, en especial al establecer el estándar de funcionamiento de la Administración, que puede diferir del exigible en situaciones de normalidad. Pero ello, no supone alterar los requisitos y presupuestos de la institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

En definitiva, la declaración del Tribunal Constitucional pretende principalmente excluir la responsabilidad del Estado-Legislador por falta de antijuridicidad de las medidas adoptadas pese a la declaración de inconstitucionalidad de alguna de las normas del Real Decreto del estado de alarma, pero deja a salvo, lógicamente, otros posibles supuestos de responsabilidad patrimonial que pudieran darse, como es la que supuestamente podría corresponder a la Administración Pública por el funcionamiento de los servicios públicos, especialmente los sanitarios.

Ello es así, y lo decimos una vez más, porque la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no altera el principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas, como se ocupa de destacar la propia Constitución en el artículo 116.6 al señalar como posible responsable no solo al Gobierno sino también a sus agentes.

En cuanto a las normas que cita como apoyo argumental a su tesis de la existencia de un régimen especial de responsabilidad patrimonial, por referirse a supuestos en los que se reconoce el carácter indemnizable de los sacrificios que se imponen a los particulares, debemos señalar que en todos esos supuestos es la propia norma jurídica la que singulariza conscientemente esa situación, al señalar que no existe en esos casos concretos el deber jurídico de soportar el daño aunque la actuación de la Administración correspondiente haya sido correcta. En parecidos términos se pronuncia el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 , al prever la posibilidad de indemnización a favor de todos aquellos que sufran lesión en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen. No es este el caso del artículo 3.2 de la LOAES, que se limita a remitirse genéricamente a las leyes que regulan la responsabilidad patrimonial.

Esta alegación (del régimen singular) que postula la existencia de un régimen específico en contraposición al régimen general de la responsabilidad de la Administración Pública debe rechazarse.

3.3º.- En conclusión requiere los mismos requisitos, elementos y cargas que cualquier reclamación en materia de responsabilidad sin alterar el contenido del art. 106.2 CE y art. 32 y concordantes de la LJSP.

CUARTO.- La responsabilidad patrimonial y la falta de impugnación o anulación de las disposiciones discutidas. La disposiciones a analizar y la responsabilidad patrimonial.

4.1º.- Planteamiento. La demanda plantea una y otra vez la nulidad de las disposiciones generales que aquí se impugnan por motivos que señala como formales (la incompetencia de la presidenta de la CAM por la nulidad del estado de alarma y de las órdenes del consejero de sanidad que se basan en el esquema competencial del estado de alarma) y como materiales (relacionadas con el principio de discriminación y arbitrariedad). Sin embargo no nos consta ni que se hayan impugnado estas medidas, ni que se haya declarado la nulidad de alguna de ellas. Es más, la contestación a la demanda nos plantea exactamente lo contrario, que no se ha producido la nulidad de ninguna de estas disposiciones generales (página 27 de la contestación).

4.2º.- La responsabilidad patrimonial y la falta de impugnación de la actividad dañosa. Lo primero que hay que señalar es que la responsabilidad patrimonial tiene un objeto distinto de la impugnación de disposiciones generales. Su contenido no es impugnatorio más que del acto que pone fin al procedimiento.

Así las cosas es doctrina consolidada que no cabe plantear la responsabilidad patrimonial como una vía alternativa a la impugnación ordinaria de actos administrativos. Así lo dice la STS, sec. 4ª, de 19 de Julio de 2011 (Rec. 4912/2007) que dice literalmente que " En tres sentencias recientes, de fechas 9 de abril , 3 y 26 de mayo de 2010 , dictadas respectivamente en los recursos de casación números 1970 , 3523 y 3431 de 2008 , hemos afirmado que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no constituye una vía alternativa para impugnar actos administrativos que se dejaron consentidos".

En el presente caso ocurre que se intenta, entre otras cuestiones, argumentar la antijuricidad del daño que aquí se reclama en la nulidad no declarada de una disposición general, que ciertamente es distinta de un acto administrativo, pero que es una disposición general que permaneció vigente durante todo el periodo de tiempo para el cual se dictó sin que haya nulidades declaradas (que nos consten) y desconociendo a fecha de hoy si estas disposiciones están o no impugnadas o pende algún recurso todavía frente a alguna de ellas.

Es cierto que, al contrario que los actos administrativos, una disposición general puede ser impugnada conforme al art. 26.2 y 27 LJCA de forma indirecta, pero no menos cierto es que la extensión de una y otra impugnación no puede ser igual. De hecho, el presupuesto para la impugnación indirecta es que estemos ante un acto aplicativo de la disposición general indirectamente cuestionada y la resolución por la que se resuelve una reclamación patrimonial en reclamación de resarcimiento por los efectos que se dicen generados por una disposición general no es un acto propiamente aplicativo de la disposición. Esto se deduce claramente de la doctrina jurisprudencial que exige una relación directa entre la aplicación y la impugnación. Insistimos, aquí no la hay. Sirva la STS de 19 de Abril de 2012 cuando dice que "...Así lo dice la STS de 10 de diciembre de 2002 (Recurso directo 1345/2000 ): "Al impugnar un acto administrativo que hace aplicación de una norma reglamentaria cabe, ciertamente, impugnar también ésta, pero sólo en tanto en cuanto la ilegalidad de dicha norma sea causa, o una de las causas, en que se funda la imputación de la disconformidad a Derecho del acto recurrido. Así se desprende con claridad suficiente de lo que se dispone en los artículos 26 y 27 de la Ley de la Jurisdicción , siendo tal límite, además, consecuencia del dato normativo de que la impugnación directa de Reglamentos está sujeta a un plazo hábil para ello. Ha de haber, pues, una relación de causalidad entre las imputaciones de ilegalidad de la norma y de disconformidad a Derecho del acto de aplicación. Por tanto, en la llamada impugnación indirecta de Reglamentos no cabe formular en abstracto, sin esa conexión con el acto administrativo directamente impugnado, imputaciones de ilegalidad de la norma reglamentaria. Estas imputaciones de ilegalidad en abstracto, precisamente por respeto a aquel plazo, deben ser inadmitidas, desestimando, en consecuencia, la pretensión de declaración de nulidad de la norma".

No obstante, y aún cuando la falta de impugnación pudiera llevar simplemente a desestimar su reclamación, analizaremos sus argumentos en la medida en que están defectuosamente construidos sobre la presunción de una responsabilidad automática que no es tal de cara a agotar el contenido del derecho de defensa y la tutela judicial efectiva.

4.3º.- El planteamiento de la ilegalidad de los decretos y órdenes como motivo de impugnación. Dicho lo anterior, cabe decir que el acto que aquí nos ocupa, que es la resolución de una reclamación patrimonial. Analicemos hasta qué punto podríamos entender concurrente esas alegaciones (que se refieren, esencialmente, a la competencia y a la naturaleza materialmente discriminatoria y arbitraria de las medidas) si pudiéramos entrar en el conocimiento de esa impugnación indirecta que parece plantear y que no consideramos que sea factible en el presente caso, pero que por la relevancia y el número de reclamaciones que hay pendientes ante este órgano, consideramos que debemos despejar para garantizar una mejor y mayor tutela judicial.

a.- La impugnación indirecta no es más que el fundamento de la impugnación directa de un acto de aplicación ( art. 26.1 LJCA). En este sentido la STS de 17 de Octubre de 2002 (rec. 3458/2001) nos dice " No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquella; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto). 2º.- Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición".

Partiendo de esta base, la carga argumentativa y la propia impugnación indirecta deben estar relacionados con el propio acto administrativo que la aplica y que es nuestro objeto conforme al art. 25.1 LJCA. Así la STS 13 de Noviembre de 2012 (rec. 1030/2011) afirma que " Al respecto entendemos que la extensa argumentación del motivo no se ajusta a lo que puede ser objeto de una impugnación indirecta, pues esta no puede convertirse en un análisis plenario de la norma indirectamente impugnada en todos sus contenidos, sino que debe centrarse en el concreto contenido de la norma, determinante en su aplicación del contenido del acto impugnado. La impugnación indirecta no abre el recurso a cualquier infracción desvinculada o desconectada de la infracción denunciada como motivo de nulidad del acto impugnado".

b.- En relación con la impugnación de un reglamento, hay que deslindar la impugnación de un defecto de forma y un defecto material. En este sentido podemos citar la STS de 13 de Mayo de 2019 (rec. 2389/2016) que nos dice, aunque en un ámbito tributario distinto del que aquí analizamos, que " En suma, razones tanto del fundamento del recurso indirecto en el ámbito de las disposiciones reglamentarias como razones de seguridad jurídica, hacen preferible que los posibles vicios de ilegalidad procedimental de los reglamentos tengan un período de impugnación limitado al plazo de impugnación directa de la disposición reglamentaria ( Sentencias de 17 de junio de 2.005 -RC 8.049/1.997 - y 21 de abril de 2.003 -RC 2.927/1.995 -, con cita de otras anteriores). Y tan solo la ha admitido excepcionalmente la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cualificados, como cuando se trata de disposiciones dictadas por órgano manifiestamente incompetente ( STS 27.10.2007 ), o por omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación ( STS 26.12.2007 )".

c.- Sin embargo, y en relación al contenido de su demanda (que señala el carácter injustificado de la medida y la naturaleza discriminatoria respecto de la misma), cabe afirmar que son cuestiones que sí que se han admitido como de posible análisis en estas impugnaciones. Así , la STS 37/2021, de 21 de Enero (rec. 4783/2018) nos expone una mayor amplitud esta cuestión y es perfectamente trasladable con carácter general a la impugnación indirecta de cualquier disposición general. Así nos dice " 1) Antes de abordar el núcleo de la cuestión casacional, hemos de considerar que el auto judicial de admisión interroga sobre una cuestión pertinente, vinculada con el objeto de las pretensiones trabadas en la instancia, la del alcance o ámbito objetivo que, con necesario sustento en el artículo 24.1 CE , se ha de conceder a la denominada impugnación indirecta de disposiciones generales ( artículos 26 y 27 de la Ley de esta jurisdicción ). La pregunta formulada en el auto incorpora la duda, sobre la base de una jurisprudencia tradicional de esta Sala -que consideramos correcta y acertada en sus propios términos, salvo que se le conceda un renovado brío, cercenador de derechos procesales, como hacen las sentencias impugnadas- que restringe tal impugnación indirecta a la infracción del contenido normativo de la disposición, aquí una ordenanza fiscal municipal, esto es, a la regulación que contiene, integrada ya la norma en el ordenamiento jurídico.

2) En otras palabras, lo que esa histórica jurisprudencia de esta Sala Tercera declara -interpretando restrictivamente la ley procesal, en tanto ésta no contiene límites o salvedades explícitas-, es que los datos, informes y antecedentes que sirvieron de base para aprobar la disposición -ahora, la ordenanza- forman parte del procedimiento de elaboración de ésta y, por ende, no pueden ser luego, tardíamente, objeto de contradicción, pues tal proceder es inviable con ocasión del recurso frente a sus actos de aplicación -que deben dejar intangible los vicios de procedimiento que afecten a los interna corporis de éste -. Esto es, la legalidad del acto de aplicación ha de ponerse en conexión argumental, por la vía de su impugnación indirecta, con la norma vigente, lege lata, no con los trámites que la determinaron.

3) Tal jurisprudencia tradicional de esta Sala sobre la impugnación indirecta, ya enunciada antes de la vigencia de la actual ley procesal, es completamente razonable, al interpretar que no se trata sólo de aprovechar la impugnación de un acto administrativo para, simultáneamente, combatir la disposición de que dimana o en la que encuentra justificación, sino que es preciso un nexo lógico o relación causal entre ambas manifestaciones de la potestad administrativa, en el sentido de que el examen jurisdiccional debe sujetarse al esquema dialéctico de que el acto de aplicación -una liquidación, una providencia de apremio, un requerimiento o una sanción, por limitarnos a la esfera tributaria- es nulo por serlo la norma en que se ampara, juicio que sólo es atendible por comparación o relación entre el acto -como aplicación-, y la norma -como soporte normativo-.

En otras palabras, lo que importa en esta clase de impugnación no es tanto evaluar cómo se hizo en su día la norma -lo que se puede hacer valer, sin restricciones, con ocasión de su impugnación directa, a partir de su publicación ( art. 25 LJCA )- sino, una vez vigente, incorporada al ordenamiento jurídico, si su regulación infringe principios o normas de rango superior(...)"

De ahí que concluya con la siguiente doctrina casacional " De todo lo razonadamente expuesto y en armonía con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y con el principio de justiciabilidad plena de los actos y disposiciones generales de la Administración ( art. 106 CE ), es de declarar que los datos, documentos o actuaciones que afecten a la ulterior determinación de los elementos esenciales del tributo -como lo es, en el caso examinado, el coeficiente de situación en el IAE-, pueden ser objeto de alegación y prueba como fundamento de la ilicitud del acto de aplicación basado en tales datos, en su fundamentación o su ausencia. A tales efectos, la denuncia de arbitrariedad, exceso o falta de justificación no constituyen defectos formales que impidan un análisis y decisión judicial al respecto, sino que forman parte indudable del derecho subjetivo procesal que habilita el artículo 26, en relación con el 56.1, de la LJCA , de obtener una respuesta judicial plena y razonada, lo que conlleva el correlativo deber del juez o tribunal de examinar los motivos así planteados, dándoles respuesta fundada, sin poder soslayarlos de modo liminar".

Por tanto, debemos concluir que:

a.- La mera falta de impugnación de una disposición general hace que el hoy demandante consintiera las medidas y, con ello, sus efectos, coadyuvando, como mínimo a su consolidación y prolongación de los daños que dice haber sufrido. La responsabilidad patrimonial no es un acto aplicativo de la disposición general conforme al art. 26.2 LJCA y no habilitaría su impugnación indirecta.

b.- La impugnación que aquí se hace, no implica, por lo que se dirá a continuación una responsabilidad patrimonial de forma automática por la incompetencia sobrevenida de las disposiciones generales discutidas tras las sentencias del Tribunal Constitucional. La doctrina aplicable a la responsabilidad por acto o disposición anulada no es puramente objetiva, sino que introduce elementos de razonabilidad que gran parte de la doctrina entiende como culpa.

c.- Las alegaciones que se hacen sobre defectos materiales deben ser encuadradas dentro del análisis de su propio efecto y dentro del propio marco de las medidas excepcionales de defensa de la salud pública que habilita la normativa vigente y que permiten las mismas, habiendo sido avaladas constitucionalmente y siendo, además, similares a las adoptadas en países de nuestro entorno y cultura jurídica y constitucional.

4.4º.- Sobre la responsabilidad patrimonial por nulidad de una disposición general y el margen de tolerancia o razonabilidad. Por último cabe recordar que el art. 32.1.II LRJSP dice " La anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone, por sí misma, derecho a la indemnización".

Esta cuestión implica que, incluso aunque admitiéramos argumentativamente los vicios que se alegan por el demandante en cada una de las disposiciones generales impugnadas, no podríamos sin más declarar la responsabilidad. Es aplicable, también a las disposiciones generales, la doctrina del " margen de tolerancia" o del " margen de razonabilidad". Es decir, desde el propio argumento de la demanda la pretensión es rechazable, pues la consecuencia resarcitoria no es automática ni necesaria en los casos de nulidad de una disposición general, nulidad que recordemos no se ha declarado.

Sobre este particular cabe recordar la STS 1445/20217, de 27 de Septiembre (rec. 1777/2016) que dice " No es cierto que este Tribunal haya abandonado la mencionada doctrina vinculada a la actuación razonable de la Administración cuando ejercita potestades que le confiere la norma habilitante de manera discrecional. Basta para ello con citar la más reciente jurisprudencia de este Tribunal Supremo para concluir en la plena vigencia de dicha doctrina, como ponen de manifiesto las sentencias de 16 de septiembre de 2009 (recurso de casación 9329/2004 ) y la más reciente sentencia 2425/2016, de 14 de noviembre ( recurso de casación 3791/2015 ), que precisamente la examina y delimita, para concluir que no comportaba, en aquellos supuestos, reconocer la exclusión de la antijuridicidad, pero aceptando que es admisible dicha doctrina.

Es cierto que en algunos pronunciamientos de este Tribunal se ha puesto en tela de juicio la mencionada doctrina, en orden a determinar el presupuesto de la antijuridicidad, como elemento necesario para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, vinculada a la anulación de actos administrativos a que se imputa la lesión. Y así es cierto, en este sentido, que, como se trascribe en el escrito de interposición, la sentencia de este Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010, dictada en el recurso de casación 6292/2006 , declara taxativamente que esa doctrina ha sido abandonada por la jurisprudencia, haciendo cita de sentencias de esta misma Sala de las que también se deja constancia en el motivo que examinamos. Ahora bien, esa misma sentencia, pese a lo anterior, no deja de reconocer la posibilidad de que existan " supuestos, ciertamente poco frecuentes, en que exista el deber jurídico de soportar el daño causado por un acto administrativo no ajustado a derecho o, dicho de otro modo, que el daño no sea antijurídico a pesar de que sí lo sea el acto administrativo que lo ocasiona ."

Y es lo cierto que es precisamente mayoritaria la jurisprudencia más reciente de esta Sala la que permite apreciar esos supuestos en los que cabe apreciar la exclusión de la antijuridicidad en los supuestos de anulación de disposiciones reglamentarias, con el subsiguiente deber del perjudicado de soportar el daño ocasionado. Que ello es así lo pone de manifiesto la sentencia de esta Sala y Sección de 27 de noviembre de 2014, dictada en el recurso de casación 2047/2014 , en la que hay abundante cita, que ha sido seguida por las también sentencias más recientes de esta misma Sala y Sección; las dos de 31 de enero de 20017 (sentencias 141 y 142 de 2017, dictadas en el recurso 2913/2014 y 4226/2014 ) y de 30 de ese mismo mes de enero (sentencia 123/2017, dictada en el recurso 58/2014 ). En todas ellas, apreciando que procedía la declaración de responsabilidad. Sin embargo, en esas sentencias se hace aplicación de lo que se considera la doctrina de la Sala, plasmada en las sentencias de 19 de febrero de 2008 (recurso de casación 967/2004 ) y 28 de marzo de 2014 (recurso de casación 4160/2011 ) admitiendo la posibilidad de poder quedar excluida la antijuridicidad por una actuación razonable de la Administración al actuar potestades discrecionales.

Sentado lo anterior hemos de señalar que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en relación a los supuestos de reclamación de responsabilidad patrimonial por anulación de una actividad administrativa, en concreto, por nulidad declarada de preceptos reglamentarios, parte de lo que ya se establecía en el artículo 142.4º de la ya derogada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actual artículo 32.1º de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ), conforme al cual la anulación de actos o disposiciones administrativas " no presupone derecho a la indemnización ", declaración conforme a la cual se ha interpretado que para se genere el derecho de resarcimiento que comporta la responsabilidad patrimonial es necesario que concurran los restantes presupuestos de la institución. Y en ese sentido se ha puesto de manifiesto por jurisprudencia que adquiere una especial relevancia la exigencia de la antijuridicidad del daño, que no se predica en razón de la licitud o ilicitud del acto o norma causante del daño, sino de su falta de justificación conforme al ordenamiento jurídico, en cuanto imponga o no al perjudicado esa carga patrimonial singular de soportarlo. Es decir, la antijuridicidad no aparece vinculada al aspecto subjetivo del actuar antijurídico, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, pero entendido en el sentido de que no exista un deber jurídico del perjudicado de soportarlo por la existencia de una causa de justificación en quien lo ocasiona, es decir, la Administración. Como se declara en las sentencias antes mencionadas " tratándose de la responsabilidad patrimonial como consecuencia de la anulación de un acto o resolución administrativa, ha de estarse a la jurisprudencia elaborada al efecto sobre la consideración de la antijuridicidad del daño, que se plasma, entre otras, en sentencias de 5-2-96 , 4-11-97 , 10- 3-98 , 29-10-98 , 16-9-99 y 13-1-00 , que en definitiva condiciona la exclusión de la antijuridicidad del daño, por existencia de un deber jurídico de soportarlo, a que la actuación de la Administración se mantenga en unos márgenes de apreciación no sólo razonables sino razonados en el ejercicio de facultades discrecionales o integración de conceptos jurídicos indeterminados (...)

Y esas consideraciones, si bien están referidas y justificadas en los casos de los actos administrativos, es también predicable, con mayor razón, en aquellos supuestos en que la responsabilidad reclamada se vincula a disposiciones reglamentarias, que la Administración está obligada a promulgar por mandato expreso del Legislador, que hace dicha habilitación con un margen de discrecionalidad o de interpretación de conceptos jurídicos indeterminados que, cuando puedan estar amparados por una actuación razonable y razonada no puede generar la obligación del daño, salvo que se pretenda excluir la misma potestad reglamentaria.

Así pues, de lo expuesto hemos de concluir que cuando se trate de pretensiones de responsabilidad patrimonial por anulación de disposiciones reglamentarias, es necesario examinar si la actuación en concreto debe considerarse como razonable y razonada, en el sentido de que existiendo elementos discrecionales o concepto jurídicos indeterminados, la Administración se ha atenido a dichas potestades de manera razonable, por más que, a la postre, no se ajuste a la legalidad plasmada en la resolución que anula dicha actuación. Y es necesario atender a los términos de la justificación que se de en la sentencia --o resolución administrativa, en el caso de actos-- que declara la nulidad del precepto reglamentario, porque en la motivación de esa decisión ha de encontrar respuesta ese actuar de la Administración que impondría al perjudicado la obligación de soportar el daño por no se antijurídico".

4.5º.- Valoración de todo lo anterior. Pues bien, de todo lo anterior cabe decir que, con independencia de que se haya impugnado o no, que se haya declarado la nulidad o no, los motivos de nulidad formal que se alegan por el demandante, derivada de los pretendidos vicios de inconstitucionalidad de las habilitaciones de potestad que se contenían en las normas del segundo estado de alarma declaradas inconstitucionales que se señalan, ese sólo dato, no puede servir para hacer nacer la responsabilidad patrimonial porque:

a.- La nulidad por el defecto de competencia que se aprecia en la STC 183/2021 no es, como hemos dicho antes, suficiente para ello por expresa disposición de esta.

b.- No podemos asumir que la cuestión nos lleve a una interpretación irrazonable o arbitraria del ordenamiento por parte de la CAM que dicta las meritadas disposiciones generales que pudieran estar basadas en el mismo. En primer lugar porque se apoyaban en la legislación y ordenamiento excepcional y temporalmente vigente de ese segundo estado de alarma. En segundo lugar porque incluso la propia STC 183/2021 tiene cuatro votos particulares que defienden como constitucionalmente aceptable esa cuestión en relación con el art. 7 LOAES, lo que hace que no pueda tacharse de irrazonable o de manifiesta incompetencia por parte de las órdenes de las consejerías o de los decretos de la presidenta de la CAM.

c.- El defecto, en última instancia, no sería imputable a quien dicta esos decretos, sino que habría de imputarse al estado legislador, por lo que desde el punto de vista de la competencia como presupuesto formal del ejercicio de la potestad reglamentaria que aquí se considera dañoso no puede considerarse responsabilidad de la Comunidad de Madrid. No sería achable a la propia CAM, sino al Estado que es quien estableció el sistema de actuación durante ese periodo. Estaríamos por tanto ante una falta de legitimación pasiva en cuanto a la reclamación por defectos de competencia, pues el defecto de competencia sería generado por parte del defecto de la legislación excepcional del Estado y no de la CAM, siendo que como venimos sosteniendo es una cuestión que se presta al debate jurídico y que lleva a considerar razonable la propia posición no sólo de la CAM, sino también del Estado.

d.- Desde este punto de vista las actuaciones de la presidenta de la CAM estaban bajo una cobertura normativa razonable y razonada que estaba en vigor en ese momento y que ha generado un intenso debate constitucional ( las actuaciones del consejero de sanidad están expresamente respaldadas por las normas vigentes en relación con estas cuestiones como son la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, el art. 54 y 55 de la ley Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública y la legislación autonómica consistente en la ley 12/2001, de 21 de Diciembre de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid en su art. 55.1. Ello es así sea o no sea la justificación que se ofrece en las disposiciones, pues sea o no sea aducido, el ordenamiento del momento estaba constituido por una norma que no es responsabilidad de la propia CAM y que les autorizaba (e incluso se responsabilizaba) para actuar en la forma en que se hizo y que se podría haber hecho en igual o similar forma con base en la legislación ordinaria, tal y como destacó la jurisprudencia recaída en aplicación del antiguo art. 10.8 LJCA (posteriormente declarado inconstitucional también). Es evidente que de no haber esa medida posteriormente declarada inconstitucional, las medidas podrían haberse adoptado en igual forma, manera y extensión con base en estos fundamentos. La incompetencia nunca podría ser manifiesta.

e.- En relación a las cuestiones materiales (discriminación, arbitrariedad, excesos en las medidas o innecesariedad de las mismas) las vamos a analizar separadamente (en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia), aunque partiendo necesariamente de las mismas premisas sobre las que hemos construido el presente razonamiento, que es que el propio Tribunal Constitucional y el resultado de la sentencia constitucional nos llevan a asumir que no hay una quiebra de la razonabilidad de las medidas adoptadas.

4.6º.- Sobre la ausencia de ratificación y la inocuidad de esta cuestión. Se argumenta en diferentes apartados de la demanda que uno de los efectos esenciales de la adopción de las medidas durante el estado de alarma ha sido que no han sido ratificadas, a diferencia del resto de medidas, por la autoridad judicial competente. Ello, en la actualidad es algo irrelevante dada la declaración de inconstitucionalidad del sistema de ratificaciones que introdujo la ley 3/2020, de 18 de Septiembre.

Así las cosas, la STC 70/2022 y la STC 3/2023, recayeron sobre este precepto y señalaron (sucintamente) que " E n efecto, el art. 10.8 LJCA quebranta el principio constitucional de separación de poderes, al atribuir esa norma a los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo funciones ajenas a su cometido constitucional ( arts. 106.1 y 117 CE ), con menoscabo de la potestad reglamentaria que la Constitución (y los respectivos estatutos de autonomía) atribuye al Poder Ejecutivo ( art. 97 CE ), sin condicionarla al complemento o autorización de los jueces o tribunales para entrar en vigor y desplegar eficacia, bastando para ello la publicación en el correspondiente diario oficial. La potestad reglamentaria se atribuye por la Constitución (y por los estatutos de autonomía, en su caso) al Poder Ejecutivo de forma exclusiva y excluyente, por lo que no cabe que el legislador la convierta en una potestad compartida con el Poder Judicial, lo que sucede si se sujeta la aplicación de las normas reglamentarias al requisito previo de la autorización judicial.

(...)

La autorización judicial de las disposiciones administrativas generales dictadas para la protección de la salud pública que establece el precepto cuestionado implica decisivamente a los tribunales de justicia en la puesta en marcha de medidas de política sanitaria y produce una inconstitucional confusión de las funciones ejecutiva y judicial, que despoja al Poder Ejecutivo de la potestad reglamentaria que tiene constitucionalmente atribuida ( art. 97 CE ) y al mismo tiempo compromete la independencia del Poder Judicial ( arts. 117.1 , 124.1 y 127.2 CE ), al hacerle corresponsable de la decisión política que solo al Poder Ejecutivo corresponde. Además, impide o dificulta la exigencia de responsabilidades jurídicas y políticas a las autoridades administrativas, vulnerando así el principio de responsabilidad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), directamente relacionado con el principio de separación de poderes, como ya se dijo, así como el pleno control judicial de las administraciones públicas previsto por la Constitución [ arts. 106.1 , 117.3 y 153 c) CE ].

La confusión es innegable, pues se trata de disposiciones de carácter general dictadas por el Poder Ejecutivo, cuyo cumplimiento se impone a un número indeterminado de personas durante un período de tiempo indefinido, pero que necesitan del complemento de la autorización expresa de un órgano judicial para desplegar eficacia. Las medidas sanitarias generales aprobadas por el Poder Ejecutivo competente, verdaderos reglamentos urgentes de necesidad, se configuran como válidos desde la aprobación gubernamental, pero no son eficaces ni, por tanto, aplicables hasta que no reciben la autorización judicial, de acuerdo con la norma legal cuestionada. Ello supone, asimismo, un menoscabo cierto para el principio constitucional de eficacia al que está sujeta la actuación de las administraciones públicas ( art. 103.1 CE ) y por ende su potestad reglamentaria, en forma de ejecutoriedad, pues la exigencia de autorización judicial dificulta y demora la aplicación de unas medidas orientadas a la protección de la salud pública que se pretenden urgentes y que por tanto requieren una aplicación inmediata. Se añade a lo anterior que, mientras que las normas reglamentarias solo precisan de la publicación en el correspondiente diario oficial para su vigencia y eficacia, las resoluciones de los tribunales de justicia que, conforme al precepto cuestionado, autorizan unas determinadas medidas generales sanitarias, en todo o en parte, no son objeto de publicación oficial, con el consiguiente menoscabo a su vez de los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica consagrados por el art. 9.3 CE .

(...)

La "garantía de cualquier derecho" a la que se refiere el art. 117.4 CE a fin de permitir, por excepción, la asignación por ley de funciones no jurisdiccionales a los juzgados y tribunales, es un remedio estricto, individualizado o concreto, muy distinto de la intervención judicial ex ante prevista en el precepto cuestionado, que tiene carácter de control de legalidad preventivo y abstracto de una disposición general (que afecta a un número indeterminado de destinatarios), como lo confirma la citada jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, al señalar que, en el proceso de autorización judicial previsto en los arts. 10.8 , 11.1 j ) y 122 quater LJCA , el juicio del tribunal competente "ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo" [ STS núm. 719/2021, de 24 de mayo , fundamento de Derecho 4 B), cuya doctrina resume y reitera la STS núm. 1092/2021, de 26 de julio , fundamento de Derecho 5].

Como consecuencia de ello, entiende el Tribunal Supremo que la autorización judicial que llegue a acordarse, "si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello" [ STS núm. 719/2021, de 24 de mayo , fundamento de Derecho 4 B)]. Dicho de otro modo, esa eventual autorización judicial "no excluye la posibilidad de que cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso-administrativo. En otras palabras, el control judicial preventivo no es un examen exhaustivo de la legalidad de la actuación, ni por supuesto cercena el derecho a la tutela judicial efectiva de cualquier persona afectada por las medidas ratificadas" [ STS núm. 788/2021, de 3 de junio , fundamento de Derecho 5].

Por tanto, es notorio que, al establecer el precepto cuestionado un control jurisdiccional ex ante y abstracto, esa previsión legal no puede encontrar acomodo en el art. 117.4 CE , que limita su alcance a la atribución a los jueces y tribunales de funciones no jurisdiccionales y no puede suponer en ningún caso la atribución al Poder Judicial de competencias que dejen en entredicho su independencia y menoscaben las constitucionalmente atribuidas a otros poderes públicos (...)

En suma, la autorización judicial de las medidas sanitarias de alcance general prevista en el cuestionado art. 10.8 LJCA , que además no tiene respaldo en ninguna ley sustantiva, provoca una reprochable confusión entre las funciones propias del Poder Ejecutivo y las de los tribunales de justicia, que menoscaba tanto la potestad reglamentaria como la independencia y reserva de jurisdicción del Poder Judicial, contradiciendo así el principio constitucional de separación de poderes, consustancial al Estado social y democrático de Derecho ( arts. 1.1 , 97 , 106.1 y 117 CE ) (...)".

Por tanto, la medida de ratificación judicial previa a la vigencia de este tipo de disposiciones no es una medida constitucionalmente aceptable y se anuló sin ningún tipo de limitación de su contenido a diferencia de las que analizan el estado de alarma, por lo que la falta de un requisito que nunca debió exigirse no puede generar la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama.

4.7º.- En conclusión no podemos asumir, con independencia de que se hayan anulado o no las disposiciones que considera dañosas (que no se ha hecho o no nos consta que se haya hecho), que los vicios de incompetencia que sostiene la demanda lleven aparejada la responsabilidad patrimonial que aquí se reclama.

QUINTO.- Sobre el carácter injustificado y discriminatorio de las medidas adoptadas respecto de los locales de juego. La inexistencia de un sacrificio especial en la mercantil demandante.

5.1º.- Planteamiento. Plantea la demanda como elementos negativos u obstativos a la legalidad de las disposiciones que aquí analizamos tras argumentar sobre la incompetencia de los órganos de los que emanaron, la actuación injustificada, arbitraria y discriminatoria de la administración en relación con los locales de la demandante, pues considera que los mismos tenían una configuración y unas capacidades que permitían que los mismos estuvieran plenamente operativos sin problemas de tipo alguno.

5.2º.- Antecedentes jurisprudenciales en este tipo de medidas. Hemos de comenzar el estudio de los argumentos del demandante recordando que ya hay un importante cuerpo de doctrina sobre la naturaleza de la afectación de este tipo de medidas a los particulares y es contraria a la existencia del mencionado sacrificio especial que aquí se reclama respecto de su actividad y libertad económica conforme al art. 38 CE.

Volvemos para ello a la STS 1360/2023, de 31 de Octubre que en su FJ 7º analiza esta cuestión, haciendo una equiparación expresa de las disposiciones del estado de alarma a las disposiciones que se pudieran dictar conforme a las potestades ordinarias de la legislación sobre salud pública. Dice la mencionada sentencia que " Las normas de excepción, al igual que el resto de las leyes, son imperativas y de aplicación general a sus destinatarios, imponiendo a todos ellos el deber de soportar las cargas que de ellas se derivan en aras del interés público que justifica su aprobación, de manera que, en principio, solo se puede generar la responsabilidad patrimonial a favor de los afectados por dicha normativa cuando el propio legislador así lo hubiera reconocido o cuando fuere declarada su inconstitucionalidad.

La misma consecuencia del deber de soportar tiene, para lo que aquí interesa, el ejercicio de las incisivas potestades que tiene reconocida la Administración Pública en defensa de la salud colectiva, pudiendo en el ejercicio de las mismas limitar derechos individuales. Baste recordar a estos efectos las medidas especiales y cautelares que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , autoriza a establecer a la Administración General del Estado y las de las Comunidades Autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley, y en el mismo sentido las contempladas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública.

Pues bien, en relación con estas normas conviene traer otra vez a colación lo establecido en el último inciso del apartado 3 del artículo 54 de la Ley 33/2011 , en el que se establece que los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en este artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable, y no de la Administración sanitaria que las adopta, sentando así el principio general de que existe la obligación de soportar las cargas económicas que pudieran resultar de la obligación de cumplir las medidas ordenadas por las autoridades públicas en aras de preservar la salud de los ciudadanos sin que de ello se derive el derecho a obtener un resarcimiento económico.

Las normas previstas en los Reales Decretos que declararon o prorrogaron el estado de alarma tuvieron un carácter excepcional y limitado en el tiempo al objeto de abordar una situación de emergencia sanitaria que comprometía gravemente la salud y vida de los ciudadanos. Esta situación justificó el desplazamiento de la legislación ordinaria y la restricción de derechos constitucionales, aplicándose las medidas extraordinarias que se consideraron necesarias para actuar contra la pandemia.

Es cierto que tales medidas no estaban predeterminadas en el ordenamiento jurídico, pero tal predeterminación no es exigible cuando se trata del Derecho de Excepción porque es imposible fijar previamente la ruta de una situación extraordinaria y anómala, como lo es también preestablecer los medios que han de utilizarse para combatirla, aunque si les es exigible que sean proporcionales y adecuadas a los hechos que deben afrontar.

El Tribunal Constitucional, en la STC 148/2021 , al juzgar las medidas adoptadas y la constricción de los derechos constitucionales que se derivaban de ellas, las consideró adecuadas al propósito de preservar la salud y vida de las personas "... dado que las medidas de distanciamiento físico entre personas se presentaban como imperiosas para limitar el contagio y evitar la propagación comunitaria del virus..." y que, "...atendidas las circunstancias en que se adoptó, esta decisión tampoco puede ser considerada como desproporcionada, excesiva o no indispensable. No existía certeza sobre la suficiente eficacia que pudieran tener medidas menos incisivas sobre el derecho fundamental, ni cabe olvidar la relativa escasez de recursos efectivos para hacer frente a la expansión inicial de la epidemia".

Además, la normativa de excepción para afrontar la pandemia está plenamente justificada pues, como señaló el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , las medidas adoptadas se orientaron "...a la preservación, defensa y restauración de la salud y, en última instancia, de la vida, "derecho fundamental esencial y troncal, en cuanto es el supuesto ontológico" sin el cual los demás "no tendrían existencia posible"; bienes constitucionales en riesgo extremo para el conjunto de la ciudadanía y lesionados para un gran número de ciudadanos por la rápida y creciente expansión de la epidemia".

La doctrina constitucional citada tiene el importante antecedente que representa el Auto número 40/2020, de 30 de abril -aludido en un Fundamento anterior- que para inadmitir el recurso de amparo promovido contra la decisión judicial que confirma la gubernativa de denegar la celebración de una manifestación convocada en el marco temporal de una situación de pandemia global con gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, razona de modo extrapolable con carácter general que, "Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha.", de modo que, "(...) la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guarda una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria."

En definitiva y como conclusión extrapolable en este punto del debate procesal, la escalada exponencial de contagios - hecho notorio indiscutible - comporta necesariamente, la limitación del ejercicio del derecho fundamental de reunión y manifestación ex artículo 21 C.E ., de modo que tal como conjetura el Tribunal Constitucional, "siendo positivo este juicio liminar sobre la proporcionalidad de las medidas, no puede acordarse la concurrencia de verosimilitud de la denunciada lesión del art. 21 CE ."

En el ámbito de la salud colectiva la adopción de decisiones, en muchas ocasiones, debe basarse en la determinación cuantitativa del riesgo, de manera que la restricción de actividades potencialmente peligrosas se produce una vez que los estudios científicos contemplan una asociación presumiblemente causal entre dichas actividades y su impacto adverso sobre la salud. Ahora bien, en determinados supuestos, como aconteció en los momentos iniciales de la pandemia derivada del COVID-19, no se cuenta, desde el punto de vista científico, con el componente de certeza de un modo indubitado.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 10 de abril de 2014, Acino/Comisión, C-269/13 P; EU.C:2014:255, interpretó el principio de precaución del siguiente modo:

"(...) en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de los riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" y asimismo, " aun cuando la valoración del riesgo no pueda basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos también (...) cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud publica en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas."

En la misma línea, el Auto del TJUE, de 19 de diciembre de 2013, Comisión/Alemania, C-42613 P (R, EU:C:2013:848 , refiere, "cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de ese principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y gravedad de tales riesgos" (apartado 54).

(...)

Sin embargo, la aplicación del principio de precaución comporta una inversión de la carga de la prueba, debiendo ser quien ejercita la acción de resarcimiento quien acredite la ausencia de justificación, idoneidad y razonabilidad de las medidas adoptadas, acreditación que en modo alguno se ha efectuado en este proceso, debiendo recordar, como se ha dicho, que la STC 148/2021 consideró las medidas restrictivas previstas en el RD 463/2020 idóneas, necesarias y proporcionales.

Cabe recordar que cuando se está frente a un proceso de toma de decisiones, generalmente hay un campo que se deja al azar al analizar las consecuencias, debido a circunstancias de ignorancia o incertidumbre. Pues bien, en materia de salud pública este rango de incertidumbre y de azar se constituye en un riesgo para la salud que no se puede asumir y que el principio de precaución busca eliminar al imponer la toma de medidas necesarias para prevenir el daño.

La consecuencia de la aplicación del principio de precaución determina la imposibilidad de derivar responsabilidad a la Administración cuando las medidas sanitarias adoptadas tendieron a mitigar o evitar la propagación de los contagios, siempre y cuando se muestren razonables y proporcionadas, aunque posteriormente se pudiese demostrar que resultaron innecesarias, pues lo trascendental es la incertidumbre científica sobre la naturaleza y alcance del riesgo.

Sin perjuicio de lo expuesto, la suspensión temporal de actividades propias de los establecimientos de hostelería es una manifestación de la potestad de ordenación general de la actividad en cuestión, justificada por las circunstancias excepcionales que se estaban viviendo, tras la comprobación de que la eliminación de actividades grupales frenaba la tendencia ascendente de la expansión descontrolada del virus.

A estos efectos, conviene recordar los pronunciamientos que el Tribunal Constitucional vierte en su auto 40/2020, de 30 de abril (rec. 2056/2020 ), que inadmite a trámite el recurso de amparo promovido por la Central Unitaria de Traballadores/as (CUT) en proceso contencioso-administrativo sobre ejercicio del derecho de reunión, en cuyo fundamento jurídico segundo, establece:

"No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente".

Entre otras cuestiones, la importancia de este pronunciamiento radica en que recae sobre las medidas específicas que propician el distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación de contactos y actividades grupales, desde el control que proporcionan los principios de proporcionalidad, idoneidad, necesidad y justificación. Así en su fundamento jurídico sexto,

"ii) En el supuesto que nos ocupa, la limitación del ejercicio del derecho tiene una finalidad que no sólo ha de reputarse como legítima, sino que además tiene cobertura constitucional bastante en los arts. 15 CE (garantía de la integridad física de las personas) y 43 CE (protección de la salud), ambos tan intensamente conectados que es difícil imaginarlos por separado, máxime en las actuales circunstancias. Es aquí donde la finalidad de la medida restrictiva del ejercicio del derecho confluye con la justificación de la declaración del Estado de alarma. Las razones que sustentan ambas son idénticas y buscan limitar el impacto que, en la salud de los seres humanos, en su integridad física y en su derecho a la vida pueda tener la propagación de la COVID-19. En el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución , las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981".

En definitiva, la enfermedad derivada del COVID-19 como enfermedad infecciosa altamente transmisible por vía aérea y a través del contacto personal, no solo conllevó un alto riesgo para la salud humana derivado del elevado índice de propagación sino y, además, un riesgo de colapso de los servicios sanitarios tal como de hecho sucedió, asociado todo ello a un incremento de la mortalidad y morbilidad. Es por ello por lo que, el mantenimiento de la integridad física de la población ( artículo 15 CE ) y el derecho a la protección de la salud pública ( artículo 43 CE ), otorgan cobertura constitucional y legitiman, las restricciones en el ejercicio de determinadas actividades económicas, lo que se revela suficiente para rechazar la vulneración de la libertad de empresa prevista en el artículo 38 C.E .

Por otra parte, ninguno de los Reales Decretos relativos al estado de alarma ha reconocido derechos patrimoniales a favor de los destinatarios de las limitaciones y restricciones de las actividades empresariales en ellos establecidas, de manera que el derecho indemnizatorio no se puede fundar, en principio, en el artículo 32.3 de la Ley 40/2015 .

Tampoco lo han hecho las SSTC que declararon la inconstitucionalidad parcial de los RRDD de estado de alarma, sentencias que expresamente excluyen la responsabilidad al declarar que la inconstitucionalidad no afecta a las obligaciones que se imponen a los ciudadanos con carácter general en estos RRDD.

No obstante, se pretende fundar la responsabilidad en la supuesta existencia de un sacrificio patrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que resultaron afectados de manera especial, en relación o comparación con otros sujetos a los que también estuvo dirigida la referida normativa. Ese diferente y singular trato se considera contrario al principio constitucional de igualdad ante las cargas públicas y su reparación no ha sido expresamente descartada en la propia ley.

Con independencia de la acogida que pudiera tener este planteamiento en abstracto, es lo cierto que las restricciones y limitaciones contenidas en los Reales Decretos de estado de alarma tuvieron carácter general, con múltiples e indeterminados destinatarios, y con numerosos sectores económicos y empresariales afectados, como hemos visto en los primeros fundamentos de esta sentencia al reflejar esa normativa, de manera que no se puede deducir la singularización pretendida por el recurrente. La mayor o menor afección de una norma jurídica en relación con sus destinatarios, su diferente intensidad desde el punto de vista de la carga que supone su aplicación, en sí misma no permite establecer la distinción querida por el recurrente, pues esas diferencias se producen ordinariamente en la aplicación de todas las normas jurídicas en relación con el círculo de intereses de sus destinatarios, que nunca resultan por igual afectados, consideración que se maximiza cuando estamos en presencia de normas de excepción.

En nuestro caso, además, las medidas que se adoptaron para los distintos y amplios sectores de actividad estuvieron dotadas del suficiente grado de generalidad como para afirmar que los menoscabos sufridos deban encuadrarse en la categoría de carga colectiva. La sociedad en su conjunto tuvo que soportar las decisiones adoptadas por los poderes públicos para preservar la salud y la vida de los ciudadanos, de manera que la vía de reparación o minoración de daños para aquellos que la padecieron con mayor intensidad, de ser procedente, tiene que ser la de las ayudas públicas -que se concedieron ampliamente-, pero no la de la responsabilidad patrimonial que exige como presupuesto inexcusable de una antijuridicidad que aquí no es predicable.

En cuanto a las ayudas públicas, basta reparar en las numerosas normas dictadas a raíz de la pandemia al objeto de mitigar los graves perjuicios económicos producidos a amplios sectores de nuestra sociedad. Algunas de estas disposiciones aparecen reseñadas en la parte final del fundamento tercero de esta sentencia.

En definitiva, las medidas contenidas en el Real Decreto 463/2020, particularmente las previstas en su artículo 10 , fueron necesarias, adecuadas y proporcionales a la gravedad de la situación y gozaron del suficiente grado de generalidad en cuanto a sus destinatarios, que tuvieron el deber jurídico de soportarlas sin generar ningún derecho de indemnización por los posibles perjuicios sufridos, habiéndolo declarado así expresamente el Tribunal Constitucional en la ya citada STC 148/2021 , sentencia que produce efectos de cosa juzgada y vincula a todos los tribunales ex artículo 38 LOTC y 5 LOPJ .

Esta sentencia preserva, no obstante, la posible aplicación de lo previsto en el artículo 3.2 de la LOAES y sobre esta precaución la parte trata de construir un diferenciado sistema de responsabilidad patrimonial.

5.3º.- Respecto del sacrificio especial. Pues bien, en relación a la alegada existencia de un sacrificio individual, la doctrina respecto de las medidas de limitación de aforos y movimientos, así como de restricción de la actividad económica ya ha sido enjuiciada en sentido negativo por el Tribunal Supremo. No estamos ante un sacrificio persona e individualizado de la mercantil demandante, sino ante una carga general de la población impuesta por el derecho excepcional que tenía por objeto combatir la propagación de la COVID 19 en la Comunidad de Madrid.

5.4º.- Respecto de la naturaleza discriminatoria e injustificada de las medidas. Pues bien, ya hemos visto como la jurisprudencia entiende también que la carga de la prueba respecto de la acreditación de la infracción del principio de precaución recae sobre la parte demandante. La misma sostiene que las medidas no se justificaban atendiendo a las especiales circunstancias en las que el sector realiza sus actividades. Para ello aporta un proyecto de uno de sus inmuebles con las medidas que se adoptan en las mismas. Así las cosas no se comparte la posición de la demandante por:

a.- El proyecto aportado sólo acredita las especiales circunstancias del mismo. Acredita las medidas, las instalaciones de aire y demás cuestiones de las que se hace eco la demanda (pp. 35 a 40). Desde luego no acredita el conjunto de instalaciones por las que aquí está reclamando y que son cinco, igual que tampoco acredita las instalaciones donde están instaladas las máquinas recreativas de tipo B por las que también insta la reclamación en cuestión.

b.- El proyecto que aporta no analiza las circunstancias de propagación del virus a través del mismo. Desconocemos como afecta el virus a esa disposición y a esos elementos. No tenemos un estudio epidemiológico ni sobre ese, ni sobre ningún otro de los salones de juego que aquí están reclamando como incorrectamente limitados.

c.- La existencia de unas disposiciones y normas concretas tanto jurídicas como técnicas que se cumplirían no acreditan el comportamiento del virus y la potencialidad expansiva menor o peor que la señalada en las diferentes disposiciones que aquí se están impugnando.

d.- No se trata de la configuración y elementos de las actividades concretas, sino de cómo esos elementos y configuraciones afectan a la expansión y el desarrollo del virus en cuestión.

e.- Las medidas se han estimado correctas en la configuración general de las mismas para la hostelería y sin analizar los concretos sistemas de evacuación o renovación de aire, ventilación, espacios, aforos y demás cuestiones que pudieran tener cada uno de los diferentes locales y negocios que se han visto afectados. El Tribunal Supremo ha considerado válidas las limitaciones, igual que el Tribunal Constitucional las consideró razonables desde el punto de vista de la constitucionalidad de las normas y no las declaró inconstitucionales. Son normas y actuaciones similares a las que se han adoptado en otros países de nuestro entorno, por lo que no cabe decir que las mismas son nulas o discriminatorias icto oculi. Requiere prueba de dicho carácter y aquí no la hay.

f.- En relación con las mismas, las medidas adoptadas no sólo estaban destinadas a impedir el contagio o la transmisión del virus en el interior de los locales, sino que estaban destinadas a reducir la incidencia del virus mediante la limitación de la movilidad de los ciudadanos en general, tanto dentro como fuera de los locales como los de la mercantil demandante (sea a través de los desplazamientos, de actividades accesorias o de cualquier otro tipo de acción), por lo que las mismas deben ser analizadas y valoradas en el conjunto de esas cargas públicas y generales que se establecieron para la lucha contra la pandemia.

g.- Sobre las medidas respecto del juego, cabe decir que el expediente recoge fundamentación y estudio general de la evolución de la pandemia en relación con la adopción de las meritadas órdenes.

Así consta en los folios 189 a 191 las medidas adoptadas por la Orden 668/2020, de 19 de Junio donde se individualizan las medidas respecto de este tipo de actividad, constando las disposiciones relativas al juego también en el folio 239 a 241, así como en diferentes elementos de los mismos como son los ff. 286, 297, 310... Se hace referencia además en las justificaciones a la adopción de las medidas y se tienen en cuenta la actividad de la misma, que se engloba en el conjunto del sector servicios, vinculados al ocio y la hostelería (basta ver el propio proyecto aportado por el demandante para ver que incluso en el mismo hay una parte muy similar con la existencia de una barra).

En cualquier caso se va adoptando un tratamiento individualizado respecto del sector del juego, pues basta ver como se modifican de manera separada las medidas relativas al mismo y ver la evolución en el tratamiento de este a lo largo del tiempo que analizamos para ver que hay un tratamiento individualizado, así como una evaluación de los riesgos epidemiológicos respecto de este tipo de establecimientos (f. 751) y que se basaban en los diferentes estudios que existían sobre la evolución epidemiológica en el territorio.

h.- No se hace tampoco una incidencia detallada de las órdenes en cuestión, pues hay muchas de ellas que afectan a zonas del territorio autonómico determinadas e inconexas con los lugares donde se encuentran las instalaciones que motivan las reclamaciones en cuestión.

i.- No hay una acreditación pericial ni de ningún otro tipo de los excesos de la adopción de este tipo de medidas o del incumplimiento del principio de precaución, siendo que conforme a la jurisprudencia que ha analizado este tipo de cuestiones es al demandante al que corresponde acreditar esa incorrección.

j.- En relación con la discriminación hay que señalar que no es clara su alegación. En primer lugar parece que la mercantil demandante alega ser discriminada por un trato igualitario a otras empresas de distinto sector, lo que sería tanto como alegar un derecho a un trato desigualitario, cosa que no es susceptible de ser entendida como discriminación ni está amparada en el derecho a la igualdad conforme a la jurisprudencia, sirva la STC 19/2012 de 15 de Febrero dice " Pues bien, si conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, el principio constitucional de igualdad no consagra "un derecho a la desigualdad de trato, ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" [ STC 69/2007, de 16 de abril , FJ 4, en relación con el principio de igualdad del art. 14 CELegislación citada CE art. 14 ; en el mismo sentido, SSTC 117/2006, de 24 de abril , FJ 2 c ); 257/2005, de 24 de octubre , FJ 4Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 24-10-2005 ( STC 257/2005) ; 231/2005, de 26 de septiembre , FJ 5Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 26-09-2005 ( STC 231/2005) ; 104/2005, de 9 de mayo , FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 09-05-2005 ( STC 104/2005) ; 156/2003, de 15 de septiembre , FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 15-09-2003 ( STC 156/2003) ; 88/2001, de 2 de abril , FJ 3Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 02-04-2001 ( STC 88/2001) ; 21/2001, de 29 de enero , FJ 2Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 29-01-2001 ( STC 21/2001) ; 181/2000, de 29 de junio , FJ 11 ; 36/1999, de 22 de marzo , FJ 4 ; 211/1996, de 17 de diciembre , FJ 4 ; y 308/1994, de 21 de noviembre , FJ 5], menos consagra un pretendido derecho al trato igual de situaciones desiguales".

Por otra parte, tampoco queda claro cuál sería el término de comparación que entiende aplicable, lo que ya nos llevaría a entender que ninguna acreditación se aporta.

5.4º.- Sobre la legitimidad de la intervención en relación con las limitaciones de actividad de los locales de la hoy demandante. Cabe decir que las sentencias que aquí analizamos han recordado la legitimidad de este tipo de medidas restrictivas de la actividad económica. Antes hemos reproducido el criterio del Tribunal Supremo sobre las adoptadas durante el primero de los estados de alarma, aquí nuevamente nos remitimos al mismo (apartado 5.2) y a la STC 148/2021, de 17 de Julio en su FJ 9º que dice " La primera de estas condiciones concurre en las decisiones adoptadas en los apartados ahora discutidos del art. 10, pues con estas medidas se procuró, limitando la concentración de personas, atajar o contener la propagación del virus y proteger tanto la salud de todos como la suficiencia del sistema sanitario nacional ( art. 43.1 y 2 CE ). Tales decisiones se adoptaron con fundamento en el artículo 12.1 LOAES y, por su remisión, en los artículos 26.1 de la Ley 14/1986, general de sanidad , y 54. 2 (letras c ] y d]) de la Ley 33/2011 , general de salud pública. Ambos preceptos legales prevén expresamente, como quedó dicho en el fundamento anterior, la posible "suspensión del ejercicio de actividades", así como "cierres de empresas" o el "cierre preventivo de [...] instalaciones, establecimientos, servicios e industrias" cuando las circunstancias en ellos descritas ("riesgo inminente y extraordinario para la salud", en la primera de estas disposiciones, y "motivos de extraordinaria gravedad o urgencia", en la segunda) lo justifiquen. No cabe dudar que circunstancias de ese tipo fueron las que justificaron las medidas que ahora se consideran (y que los propios recurrentes consideran posiblemente necesarias), por lo que sería suficiente con remitirnos a lo ya expuesto.

Ahora bien: en lo que específicamente afecta a la libertad de empresa (y a otros derechos incluidos en la sección segunda del capítulo II del título primero de nuestra Constitución, como la propiedad privada o la limitación de las prestaciones personales), la LOAES admite además, en los apartados b ) a e) del reiteradamente citado artículo 11 , unas posibilidades de actuación e intervención especialmente intensas, que alcanzan hasta la práctica de "requisas temporales de todo tipo de bienes", la imposición de "prestaciones personales obligatorias", la intervención y ocupación transitorias de "industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza", la limitación o racionamiento del "uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad", o la impartición de "las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento" de ciertos servicios. Aspectos todos ellos que inciden, y restringen poderosamente, el derecho a la libertad en el ejercicio de la actividad empresarial.

Adicionalmente, cabe subrayar que el alcance, indiscutidamente restrictivo, del precepto aquí debatido tampoco puede equipararse a la suspensión anteriormente apreciada en lo relativo a la libertad de circulación. En efecto, basta nuevamente la mera lectura de la norma para observar que la "suspensión de actividades" que la misma ordena no es general, sino que está expresamente limitada a ciertos ámbitos de la actividad que constituye su objeto: locales y establecimientos "minoristas", que no se encuentren incluidos entre las numerosas excepciones previstas ("alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad, establecimientos farmacéuticos, sanitarios, centros o clínicas veterinarias, ópticas y productos ortopédicos, productos higiénicos, prensa y papelería, combustible para la automoción, estancos, equipos tecnológicos y de telecomunicaciones, alimentos para animales de compañía, comercio por internet, telefónico o correspondencia, tintorerías, lavanderías y el ejercicio profesional de la actividad de peluquería a domicilio"); o las "actividades de hostelería y restauración" (que pueden mantenerse, con las obvias limitaciones que ello implica y que también eran apreciables en el ámbito educativo, en tanto sean susceptibles de prestación por vías alternativas, como los "servicios de entrega a domicilio"). Se imponen, así, unas reglas que, por su propia estructura y pese a su amplísimo alcance, se ajustan más a la naturaleza de una limitación muy intensa que a la de una suspensión general".

Por tanto estamos ante medidas que, como dice el Tribunal Supremo, son equivalentes a las adoptadas en países de nuestro entorno y similares en cultura jurídica y constitucional, por lo que existiendo los elementos habilitadores de una pandemia con un elevado número de muertos, no puede desconocerse que esas restricciones son correctas y deben ser asumidas como una carga provocada por el infortunio ajeno a la administración.

5.5º.- Criterio de esta sala y sección sobre el principio de precaución y su aplicación al caso de autos. En esta sala y dentro de esta misma sección existen, además, dos importantes antecedentes sobre la aplicación y valoración del principio de precaución en relación con medidas limitativas respecto de enfermedades infecciosas y relacionadas con anteriores crisis sanitarias. Así, La STSJ de Madrid, sec. 10ª 237/2017, de 6 de Abril (rec. 273/2015), nos dice " el precitado principio de precaución aparece formulado en el artículo 3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública , que recoge los principios generales de acción en salud pública a que están sometidos tanto las Administraciones públicas como los sujetos privados. Tales principios son los de equidad, salud en todas las políticas, pertinencia, precaución, evaluación, transparencia, integridad y seguridad.

Según el principio de pertinencia, las actuaciones de salud pública atenderán a la magnitud de los problemas de salud que pretenden corregir, justificando su necesidad de acuerdo con los criterios de proporcionalidad, eficiencia y sostenibilidad. Y conforme al principio de precaución, la existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran.

En lo que interesa al caso, el citado principio permite que, en caso de duda sobre la existencia o alcance de riesgos para la salud pública, la Administración pueda adoptar las medidas necesarias para protegerla sin necesidad de esperar a que se demuestren previamente la realidad y la gravedad de tales riesgos, lo que hace decaer los argumentos desarrollados en la demanda en orden a la exigencia de diagnosticar con certeza la infección del animal antes de proceder a su sacrificio".

En aquel caso, al haberse actuado conforme a una información y protocolos válidos según la ciencia y la técnica, no cabría que se entendiera vulnerado el precitado principio de precaución si no se acredita y alega de forma clara y convincente qué faltó o en qué se debió modificar el actuar. La mera opinión contraria no resulta suficiente para desvirtuar el actuar administrativo cuando el mismo vela, conforme a los principios y normas aplicables, por la salud pública.

Estos criterios, además, han sido reiterados posteriormente en la STSJ de Madrid, sec. 10ª 21/2019, de 10 de Enero (Rec. 785/2015) en el que se insiste en dichos principios y en la falta de antijuricidad de los daños causados en su aplicación.

5.6º.- En conclusión no podemos asumir la reclamación por defectos sustantivos (exceso, arbitrariedad, discriminación) en la intervención de la administración sobre la actividad del juego desarrollada en este caso por la demandante.

SEXTO.- La Fuerza mayor y el COVID 19: el enfoque de la responsabilidad está en las medidas adoptadas y no en la propia pandemia.

6.1º.- Planteamiento. El demandante sostiene que no puede hablarse de fuerza mayor en el presente caso. Entiende que las alertas de la OMS desde el año 2009 impiden tal cuestión, además de que es la segunda vez en pocos meses que se declaraba un estado de alarma por estas mismas cuestiones.

6.2º.- La fuerza mayor y el COVID 19. Cabe recordar que la fuerza mayor ha sido interpretada restrictivamente por la jurisprudencia como una causa de exoneración de la responsabilidad patrimonial, una ruptura del nexo causal conforme al art. 106.2 CE y art. 32.1 LRJSP que requiere irresistibilidad y ajenidad, además de imprevisibilidad en su aparición.

Así, la STS, sec. 6ª, de 18 de Enero de 2016, rec. 945/2015 nos dice "la fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998, recurso de apelación número 4587/1991 , 6 de febrero de 1996, recurso número 13862/1991 , 18 de diciembre de 1995, recurso número 824/1993 , 30 de septiembre de 1995, recurso número 675/1993 , 11 de septiembre de 1995, recurso número 1362/1990 , 11 de julio de 1995, recurso número 303/1993 , 3 de noviembre de 1988 , 10 de noviembre de 1987 y 4 de marzo de 1983 )".

En relación con el primero de los estados de alarma, la fuerza mayor ha sido considerada como apreciable. Así lo dice la tantas veces citada STS 1360/2023, de 31 de Octubre (Rec. 453/2022) cuando afirma en su FJ 10º que " A juicio de la Sala, la pandemia producida por el virus denominado técnicamente SARS-COV-2 se ajusta a esa definición de fuerza mayor porque constituyó un acontecimiento insólito e inesperado en el momento en el que surgió y por la forma en la que se extendió por todo el planeta en sus primeros momentos, inicio y desarrollo completamente ajeno a la actividad de las Administraciones Públicas.

Aunque algunas pandemias son previsibles y permiten actuaciones preventivas por parte de las autoridades sanitarias, como ocurre anualmente con la de la gripe, la provocada por el virus SARS-COV-2, no pudo serlo por tener unas características totalmente desconocidas en el momento de su aparición, como sus efectos sobre la salud humana, los mecanismos de propagación y la rapidez con la que esta se producía. También ese desconocimiento la hizo inevitable e incontrolable inicialmente, fuera del círculo de actividad de las Administraciones Públicas.

Queremos decir con esto que en los primeros momentos los daños producidos directamente por la pandemia en la salud de las personas fueron imprevisibles en su producción e irresistibles e inevitables en su resultado sin que tuviera en ello ninguna intervención la Administración. En relación con esos daños la fuerza mayor operaría como causa de exclusión de la responsabilidad administrativa ya que guardarían la necesaria relación de causalidad con un acontecimiento ajeno a la Administración y de carácter imprevisible e inevitable".

Ahora bien, en relación con la cuestión que aquí se dilucida, no es tanto si la pandemia es una causa de fuerza mayor, sino si el daño es imputable a las medidas adoptadas más que a las propias medidas que se adoptaron. Así nos dice que " Por ese motivo el juicio sobre esas medidas no puede quedar descartado por el hecho de calificar la pandemia con las características de la fuerza mayor en relación con determinados daños. No habrá ruptura del nexo causal y nacerá la responsabilidad patrimonial cuando los daños no fueren directamente imputables a la enfermedad sino a las medidas adoptadas para hacerla frente, medidas que pueden ser juzgadas desde la perspectiva de la responsabilidad por su razonabilidad, grado de intensidad, proporcionalidad o duración (...) Por tanto, la adopción de medidas en el marco de la gestión de la crisis puede hacer posible la responsabilidad de la Administración, dado que, pese a tratarse la pandemia de una situación inevitable, esa gestión puede haber coadyuvado a agravar los daños, o no los ha minorado o eliminado pudiendo hacerlo. En estos casos, la fuerza mayor (pandemia) no excluye la posibilidad del deber de indemnizar los posibles daños que se hubieran podido evitar o mitigar de haberse adoptado por parte de las autoridades con competencia en la materia las medidas precisas, bajo el principio de precaución al que están legalmente obligadas, que tendieran a evitar la propagación, vía contagio, y letalidad de la enfermedad. De este modo, si se acreditara que una Administración pudo, dadas sus competencias, impedir la aparición de perjuicios adicionales mediante la adopción de medidas concretas, con arreglo a los estándares de actuación conocidos en ese momento, podría apreciarse la necesaria relación de causalidad entre el funcionamiento de los servicios públicos y el daño o lesión sufrida, presupuesto necesario para que sea viable una acción de responsabilidad patrimonial con la consiguiente obligación de indemnizar (...) Podemos concluir que la fuerza mayor puede operar como supuesto de exención de responsabilidad patrimonial en relación con determinados daños directamente imputables a la pandemia COVID-19, pero no cuando se deducen de la actuación de los poderes públicos, si bien en nuestro caso, como ya hemos razonado extensamente supra, la actividad administrativa desarrollada fue razonable y proporcionada a la situación existente por lo que no generó responsabilidad.".

6.3º.- En conclusión no impide la propia existencia de la pandemia el análisis de la actuación de la administración de cara a analizar la misma para determinar si hay o no hay responsabilidad patrimonial derivada de ella.

SÉPTIMO.- El estado de la ciencia, el sesgo retrospectivo o la prohibición de regreso y las medidas adoptadas.

7.1º.- Planteamiento. Para juzgar la corrección de las medidas adoptadas y que hemos considerado que no se acredita que sean ni discriminatorias, ni desproporcionadas ni arbitrarias, hemos de acudir a la cláusula de estado de la ciencia. Entra aquí en juego la denominada prohibición de regreso que se aplica en los análisis de comportamiento y de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de medios, pues no podemos analizar un comportamiento cronológicamente situado en un determinado momento histórico con los conocimientos y estándares que se tienen en un momento histórico distinto. Eso es un anacronismo en las reglas de la lógica y la aplicación de un sesgo retrospectivo en el análisis de los cursos causales desde el punto de vista jurídico.

7.2º.- El Estado de la ciencia como límite a la exigibilidad de diligencia en obligaciones de medios. Así las cosas, la STS, sec. 4ª, de 6 de Octubre de 2015 (rec. 3808/2013) nos dice respecto del estado de la ciencia que " La regularidad del funcionamiento del servicio implica la puesta de los medios disponibles y que sean exigibles; así es antijurídico el daño cuando se tiene la legítima expectativa -y no se cumple- de que se dediquen los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias. Esta exigibilidad se formula en sentido negativo por la Ley 30/1992 cuyo artículo 141.1 a efectos de antijuridicidad del daño y como modalidad de fuerza mayor exonerante de responsabilidad, prevé que no se indemnizarán los daños derivados de hechos o circunstancias " que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos ". (...)".

Es decir, se deben poner al servicio del interés general y de los interesados los instrumentos y técnicas que la ciencia pone a disposición de las mismas para el cumplimiento de sus fines y acreditar un comportamiento diligente y razonable en el actuar prestacional de cara al cumplimiento de los objetivos y fines de la intervención administrativa.

7.3º.- El Estado de la ciencia, el COVID 19 y las medidas adoptadas con carácter general. La jurisprudencia recaída respecto del primero de los estados de alarma han declarado que el estado de la ciencia no permitió un mejor manejo de la situación. En este sentido, la STS 1360/2023, de 31 de Octubre (rec. 452/2022) nos dice " Ahora bien, para juzgar el acierto o desacierto de las medidas adoptadas por los poderes públicos en los primeros meses de pandemia, entre ellas las contempladas en los Reales Decretos de estado de alarma, no podemos estar a los conocimientos científicos actuales sino a los existentes cuando la pandemia comienza a desplegar sus efectos. Así lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC 148/2021 , al señalar que las medidas que se tomaron lo fueron de acuerdo con el conocimiento científico de la epidemia habido entonces, no resultando desproporcionadas esas medidas a la vista de la situación existente. Añadiendo el Tribunal que su procedencia o eventual desacierto no pueden ni deben considerarse o enjuiciarse conforme a lo conocido con posterioridad -la denominada cláusula hindsight o sesgo retrospectivo de la jurisprudencia anglosajona-, ni genera responsabilidad incluso cuando fueren mejorables a la vista de los conocimientos adquiridos luego. Mismo criterio de no retrospección mantenido por nuestro Tribunal Supremo cuando ha declarado la prohibición del regreso lógico desde acontecimientos futuros ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fechas 14 y 15 de febrero de 2006 ; 7 de mayo de 2007 y 10 de junio de 2008 y Sala Tercera en Sentencia de fecha 14 de noviembre de 2001, Rec. 8397/1997 ) - contagios de Hepatitis C- y otras muchas, como se encarga de recordar el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda (...) Pues bien, no cabe duda de que el conjunto de medidas adoptadas por las Administraciones Públicas durante la gestión de la crisis sanitaria estuvo condicionada por los conocimientos científicos existentes en cada momento, muy escasos de certezas, tanto en lo relativo a la forma de transmisión del coronavirus y al impacto real de la propagación, como a las consecuencias a medio y largo plazo sobre la salud de las personas afectadas en mayor o menor medida por el virus. Con arreglo a esos conocimientos, las medidas de distanciamiento social, el confinamiento domiciliario y la limitación extrema de los contactos y actividades grupales fueron las únicas medidas que se acreditaron como eficaces para limitar los efectos de una pandemia completamente imprevisible y de dimensiones desconocidas hasta entonces. Como sabemos, esas fueron precisamente las medidas principalmente contempladas en los Reales Decretos de alarma, que fue el instrumento normativo adoptado por el poder público para minimizar los enormes daños que se estaban produciendo".

7.4º.- El estado de la ciencia y el segundo estado de alarma. La demandante viene a sostener que el tiempo transcurrido desde el primer estado de alarma impide que se considere diligente el actuar de la administración que vuelve a recurrir a estas medidas de naturaleza extraordinaria y gravosa, por lo que entiende que no se puede escudar ni en la fuerza mayor, ni en el estado de la ciencia, pues entiende que si no se controló la pandemia fue por negligencia. No se comparte.

Como hemos visto ya se ha resuelto que no hay responsabilidad por ese primer estado de alarma y, partiendo de la distribución de las cargas de la prueba respecto de las medidas que hemos visto anteriormente (apartado 5.3), el demandante no acredita qué se pudo hacer y no se hizo o qué se hizo sin que se debiera hacer. La absoluta falta de prueba pericial y técnica sobre la adopción de las medidas que indiquen el desacierto de las mismas que, no olvidemos se insertan en una obligación constitucional de los poderes públicos conforme al art. 43 CE y que están amparadas en el principio de pertinencia y de precaución conforme al art. 3 de la ley de salud pública, hace que debiera acreditarse qué se pudo hacer, lo que además no nos resulta mínimamente verosímil si tenemos en cuenta que las vacunas no se comenzaron a distribuir hasta tiempo después con el año 2021 ya empezado y dado el esfuerzo que supuso en el ámbito mundial desplegar una campaña de vacunación sin precedentes ni dentro del territorio nacional (y con ello autonómico), ni a nivel europeo, que condicionaba además el despliegue de esas vacunas con las estrategias conjuntas. Siendo el único medio eficaz el distanciamiento social y la reducción de las interacciones sociales en tanto no se establecía la vacunación, no parece que los argumentos absolutamente ayunos siquiera de un mínimo esfuerzo probatorio nos puedan llevar siquiera a cualquier otra conclusión.

7.5º.- En conclusión analizando la prueba de la que disponemos no podemos sino concluir en igual manera que hicimos en el fundamento quinto y en igual manera que la jurisprudencia lo ha hecho respecto del primero de los estados de alarma.

OCTAVO.- El daño reclamado y los nexos de causalidad.

8.1º.- Planteamiento. Se discute, por último, si hay una demostración del daño y la relación de causalidad del daño que el demandante afirma entre las medidas aquí cuestionadas y las disposiciones y medidas que se combaten. La valoración de los daños que se reclaman se basan en los estudios de ingresos de la empresa comparando las fechas anteriores a la adopción de las medidas y las posteriores.

8.2º.- El nexo causal en la responsabilidad patrimonial. Por su relevancia hay que tener muy presente la concepción del nexo causal para la jurisprudencia. Así la STS, sec. 4ª, de 8 de Noviembre de 2010 (rec. 685/2009) nos dice " Aunque apreciar la existencia o inexistencia de ese requisito del nexo causal, exigido ya de entrada en el mismo art. 106.2 de la Constitución al decir que la lesión será indemnizable si es consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, es siempre una labor muy apegada o dependiente de las circunstancias concretas de cada caso, en la que prima la percepción lógica de la relación existente entre los distintos y múltiples factores que hayan podido mediar o concurrir en él y la de su respectiva eficacia, nuestra jurisprudencia, muy casuística por ello, no ha dejado de construir una doctrina general de la que es buena muestra la sentencia de 12 de diciembre de 2006, dictada en el recurso de casación núm. 7117/2002 . Así, en su fundamento de derecho tercero se lee lo siguiente:

"[...] En lo que atañe al nexo causal, se ha superado la inicial doctrina que supeditada la responsabilidad de la Administración a la existencia de una relación no sólo directa sino exclusiva entre el funcionamiento del servicio y el resultado lesivo ( S. 28-1-1972 ), lo que suponía excluir dicha responsabilidad cuando en el proceso causal incidía el comportamiento del perjudicado o la intervención de tercero, de manera que la jurisprudencia viene manteniendo que dicha intervención no supone excluir la responsabilidad de la Administración, salvo que aquella resulte absolutamente determinante, así, como señala la sentencia de 14 de octubre de 2004 , "la jurisprudencia ciertamente ha venido refiriéndose de modo general al carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe de concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, mas no queda excluido que la expresada relación causal -especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos, como hemos declarado en Sentencia de 18 de julio de 2002 - pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad ( Sentencias de 8 de enero de 1967 , 29 de mayo de 1984 , 11 de abril de 1986 , 22 de julio de 1988 , 25 de enero de 1997 y 26 de abril de 1997 , entre otras)".

Por otra parte, como señalan las sentencias de 28 de marzo de 2000 y 6 de febrero de 2001 "el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se produzca como consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso ( sentencia de 5 diciembre 1995 )".

En tal sentido, como añade la citada sentencia de 14 de octubre de 2004 , en lo que se refiere a las distintas doctrinas o concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, la misma jurisprudencia considera que "se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( Sentencia de 25 de enero de 1997 ) por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas ( Sentencia de 5 de junio de 1996 )", en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de octubre de 1998 .

No obstante, el carácter objetivo de esta responsabilidad no supone que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedando exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos, aun cuando el funcionamiento del mismo sea defectuoso. Así se refleja en sentencias como las de 27 de diciembre de 1999 y 23 de julio de 2001 , según las cuales, "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )". [...]"

Hemos de ver que se ha de materializar objetivamente y a través de la prueba ese nexo causal entre los daños alegados y las medidas administrativas a las que se le imputa, cuestión que no compartimos como diremos a continuación.

8.3º.- Lucro cesante. La reclamación, igualmente, se fundamenta en el lucro cesante en cuanto a que reclama unos ingresos dejados de obtener. El lucro cesante ha sido objeto de atención jurisprudencial en múltiples ocasiones.

Así las cosas hemos de recordar las partidas que componen la indemnización que son daño emergente y lucro cesante, tal y como señala la STS, secc. 3ª, de 12 de Diciembre de 2017 (rec. 2451/2016) cuando dice " Pues bien, conforme a ese marco normativo, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala Tercera la que declara que los daños indemnizables que se imponían en el artículo 141 de aquella Ley de 1992, en virtud del principio de reparación integral, que constituye una exigencia del principio de justicia que se reconoce en nuestro ordenamiento en el artículo 1 de la Constitución , integra no solo el daño emergente sino también el lucro cesante. Como se declara en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2006, dictada en el recurso de casación 1761/2002 , " Respecto del lucro cesante... debe ser admitido como concepto a indemnizar, pues, como ha señalado el Tribunal Supremo, la aplicación (d)el principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables y los conceptos de lucro cesante y daño emergente". Sobre su prueba, evidentemente hay dificultades y son diferentes el daño emergente y el lucro cesante. Así, nos dice que " como ( si) el daño emergente es fácilmente constatable porque afecta a elementos patrimoniales existentes en el momento del evento daños, en tanto que el lucro cesante debe ser calculado, porque es futuro e inconcreto. Pero esa dificultad o especialidad de la prueba no puede excluirlo y tan real es uno como otro, porque ambos afectan negativamente al patrimonio del perjudicado. No parece necesario extenderse en ello porque es una cuestión pacífica en cuanto no se suscita debate al respecto".

Sobre el concreto concepto de lucro cesante y la necesidad de su prueba, la STS, sec. 5ª, de 28 de Septiembre de 2015 (rec. 3088/2013) nos dice " la necesidad de acreditar la existencia real del daño, con una prueba rigurosa de las ganancias dejadas de obtener, lo que excluye los simples "sueños de ganancias".

En materia de fijación de la indemnización, rige el principio general reiterado por la jurisprudencia de esta Sala de la plena indemnidad o reparación integral a la víctima del daño antijurídico, lo que supone la indemnización de todos los daños y perjuicios sufridos.

El principio plena indemnidad o reparación integral, como también reitera la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso 4305/1996 ), significa que la misma se extiende a los conceptos de daño emergente y lucro cesante, o en los términos del artículo 1106 del Código Civil , a las pérdidas sufridas y ganancias dejadas de obtener, siempre que tales daños hayan sido oportunamente alegados y probados.

No existe, por tanto, ningún impedimento para incluir en la cobertura que proporciona el principio de reparación integral los conceptos de daño emergente y lucro cesante, bien entendido que en ambos casos es exigible la prueba cumplida de la existencia del daño y, en el concreto caso del lucro cesante, precisamente por esa falta de prueba de la realidad del daño, esta Sala, en sentencia de 22 de diciembre de 2004 (recurso 7050/2000 ) y otras, ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre".

8.4º.- La prueba aportada y su valoración. El informe aportado, elaborado por Sacramento analiza de forma exclusiva los ingresos en los periodos de tiempo analizados, pero no entran en las causas del mismo, sino que el demandante deduce que es debido a las medidas de lucha contra la pandemia porque en los periodos posteriores al levantamiento de las restricciones los ingresos se han recuperado.

Pues bien, lo único que se acredita de los análisis económicos que se aportan son los datos económicos, pero nada relativo a sus causas. Así las cosas la retirada de las medidas coincide también con la mejora, gracias entre otras cosas a dichas medidas, de la situación sanitaria que normaliza los patrones de comportamiento de la sociedad.

Por tanto la pericial no acredita a qué se debe esa bajada de ingresos o en qué porcentaje de la misma es debida a las medidas y en qué medida lo es a la situación objetivamente pandémica y que, además de no ser imputable a las administraciones públicas, es una causa de fuerza mayor en si misma considerada que no puede generar responsabilidad patrimonial.

Desde este punto de vista no tenemos acreditado el nexo causal entre las medidas adoptadas y el lucro cesante que señala, que desde este punto de vista, no es más que una expectativa no acreditada por la existencia de una situación objetiva de fondo que explica la bajada de ingresos por causas ajenas a las medidas. No puede interpretarse que, en un contexto donde se han producido 13 millones de contagios según la administración y en torno a 100.000 muertes, no tenga nada que ver en la disminución de los ingresos de un local de ocio, diversión y juego, la objetiva existencia de una situación crítica en los hospitales, la sociedad o la propia cultura que se ha visto afectada.

8.5º.- En conclusión no se considera justificado ni el lucro cesante, pues se entiende que no se ha analizado el comportamiento ni los patrones de consumo durante la pandemia que permitan conectar la disminución de ingresos con las medidas, lo que constituye que ni hay nexo causal, pues ignora la situación basal existente, ni tampoco más que una mera expectativa de ganancia en la que se introduce la incertidumbre insalvable de la pandemia objetiva y singularmente considerada.

NOVENO.- Recapitulación y conclusiones.

Pues bien, analizado el conjunto de motivos aducidos por el demandante como argumentación de sus pretensiones, no hemos encontrado motivo para que la reclamación prospere. Así:

I.- La mera declaración de inconstitucionalidad del apoderamiento a la presidenta de la CAM no implica la nulidad de las disposiciones generales que se consideran dañosas.

II.- No se ha impugnado o declarado la nulidad de ninguna de las disposiciones que aquí figuran como causantes del daño reclamado. La resolución que resuelve una reclamación patrimonial no es un acto aplicativo de la disposición que se considera dañosa conforme al art. 26.2 LJCA.

III.- La nulidad por incompetencia derivada de la declaración de inconstitucionalidad de la habilitación de potestad a la presidenta de la Comunidad de Madrid que contenía el Real Decreto por el que se declaraba el segundo estado de alarma, no implicaría por si misma tampoco la necesidad de indemnizar los perjuicios que se pudieran derivar de estas. No sería un motivo en si mismo considerado para aceptar la reclamación.

IV.- Se considera razonable y razonado el ejercicio de las potestades que aquí se impugnaban como dañosas, siendo que de existir vicio o acto dañoso no debería imputarse a la actuación del poder autonómico. La acreditación de la razonabilidad del actuar normativo que aquí analizamos se encuentra dentro de las propias sentencias constitucionales que se dictan, en el caso de la STC 183/2021, con cuatro votos particulares sobre esta misma cuestión, lo que abunda en lo anterior. Es difícil hablar de manifiesta incompetencia o vicio de nulidad manifiesto cuando el propio TC aparece fuertemente dividido sobre este asunto.

V.- El art. 3.2 LOAES no determina un régimen específico y especial de responsabilidad patrimonial y no excluye ninguno de los requisitos y formas del sistema de responsabilidad patrimonial.

VI.- La pandemia es una causa de fuerza mayor, pero aquí no juzgamos los daños derivados de la pandemia, sino los daños que pudieran verse causados por las medidas adoptadas en relación con la misma.

VII.- Las medidas adoptadas, que se han considerado constitucionalmente admisibles en relación con los estados de alarma, son razonables y se incardinan en una conducta debida por las administraciones públicas conforme a los principios de precaución y pertinencia, sin que se haya demostrado ni que existen excesos, negligencias o arbitrariedades.

VIII.- No se acredita que las actuaciones sean discriminatorias respecto del sector económico del que forma parte la demandante. No suponen tampoco un sacrificio especial o singular.

IX.- La valoración del daño se hace con abstracción de las circunstancias que sobre un marcado concreto tiene la pandemia. La pandemia es un fenómeno ajeno y concomitante a las medidas que como consecuencia de la misma se adoptan. Su extensión temporal es paralela, por lo que no puede achacarse el conjunto del daño a las medidas y no a la situación subyacente a la que las medidas atienden por el hecho de que la retirada de las medidas supone una recuperación de los ingresos del mercado. La retirada de las medidas supone, paralela e indisociablemente, la retirada de la pandemia y del conjunto de la afectación a la conducta de los usuarios de los servicios del mercado afectado, tanto la coactiva y jurídica como la moral derivada de la pandemia y el riesgo de contagio asociado. La conducta y los patrones de consumo no sólo se pueden ver afectados por la coerción jurídica, sino también por la situación pandémica que genera de forma evidente miedo a los contagios que pueden alterar los patrones normales de comportamiento.

DÉCIMO.- Pronunciamientos, costas y recursos.

10.1º.- Procede la desestimación del recurso contencioso administrativo presentado ( art. 70.1 LJCA).

10.2º.- Procede la no imposición de las costas, toda vez que existía incertidumbre sobre la valoración jurídica de los hechos alegados y sobre la reclamación efectuada, incertidumbre que ha sido despejada por el Tribunal Supremo hace escasas fechas y en todo caso posteriores a la sentencia del TC, por lo que entendemos que debe apreciarse dudas de derecho para no imponerlas ( art. 139.1 LJCA).

10.3º.- La presente es susceptible de recurso de casación ( art. 86.1 LJCA).

Por todo ello, viendo los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y en uso de la potestad que nos confiere la Constitución Española,