Sentencia Contencioso-Administrativo 312/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 111/2023 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia ESTIMATORIA número 286/2022 de 3 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Ordinario 184/2020.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO Parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña AMELIA MARTIN SAEZ , en nombre y representación de DOÑA Petra, y defendida por el Letrado D. OSCAR SIMON CASADO, contra desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada el 31 de julio de 2017, expediente nº NUM000 , anulándola, al entender que no es ajustada a derecho y condenando al Ayuntamiento de Madrid a indemnizar a DOÑA Petra, en la cantidad de 1.249.961,76 €, más los interese legales que procedan desde la reclamación previa de responsabilidad presentada.

Sin hacer expresa imposición de costas procesales."

La Sentencia de 03/10/22, fue aclarada mediante Auto de 19/10/22, tras el cual, el fallo de la Sentencia quedó redactado como sigue:

" Que debo ESTIMAR Y ESTIMO Parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña AMELIA MARTIN SAEZ , en nombre y representación de DOÑA Petra, y defendida por el Letrado D. OSCAR SIMON CASADO, contra desestimación por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada el 31 de julio de 2017, expediente nº NUM000 , anulándola, al entender que no es ajustada a derecho y condenando al Ayuntamiento de Madrid y a la entidad Aseguradora ZURIH INSURANCE PLC a indemnizar a DOÑA Petra, en la cantidad de 1.249.961,76 €, más los interese legales que procedan desde la reclamación previa de responsabilidad presentada.

Sin hacer expresa imposición de costas procesales."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, por la Administración del Ayuntamiento de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial instada el 31 de julio de 2017, expediente nº NUM000.

En el fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada se indica lo siguiente:

" Para determinar la existencia a o no de la responsabilidad patrimonial que se reclama debemos pasar a valorar la prueba que a ese objeto se ha desarrollado en el presente procedimiento, distinguiendo.

Antes de ello, como premisa previa, referir que tal como costa en el informe de la Comisión Jurídica Asesora de la CAM, que obra en autos al folio 299 y ss., se informa favorablemente a la reclamación patrimonial y estima la misma por entender que se ha producido un mal funcionamiento de los servicios públicos y concede a mi mandante una indemnización por importe de 531.912,4 euros.

Pasemos, pues, a valorar la prueba realizada:

1º Sobre las propias circunstancias del hecho denunciado como causante del daño:

La testifical que se desarrolla en este sentido , en un principio en apariencia contradictoria, sin embargo de la misma este juzgador considera que la declaración del testigo Don Benigno, es esencial para determinar la concreta forma en que se produjo el accidente, este se produce en el último ejercicio de la clase, antes de la parte de relajación, y en el concreto ejercicio de lo que el testigo denomina " sentadillas" consistente en hundirse al fondo y sentarse en el suelo , aguantar la respiración y subir.

Complementada, con alguna lagunas, este relato de lo sucedido, la declaración de la Testigo Brigida, ambos son también alumnos del curso de natación, también relata, que en fue en el ejercicio de aguantarla respiración dentro del agua, y es en ese momento cuando se produce, anticipamos, porque así lo fue, el ahogamiento, del que ni la monitoria, ni el socorrista se percataron.

El último ejercicio no fue de estar boca arriba, ni se produjo en la fase de relajación, como relata Doña Covadonga, el relato de los hechos por ella y por el socorrista Don Eleuterio, es claramente interesado, por parte de la primera se omite ese ejerció, se pasa al ejercicio de esta boca arriba y a la fase de relajación, para con ello hacer coincidir el momento en que se da cuenta de que le sucede algo a Doña Petra, y desconectar el suceso de un ahogamiento.

Este juzgador también considera que Doña Petra, en esa fase del curso no sabía nadar, no se desenvolvía bien, Petra era muy bajita y nunca hacia pie y siempre se colocaba agarrada al bordillo, al respecto la declaración de Don Benigno, es clara, y este juzgador le da total credibilidad, es más Doña Petra no sabía estar boca arriba y menos estar relajada.

El relato de Doña Covadonga y Don Eleuterio no se corresponde a la realidad de los hechos, relatados por testigos imparciales, compañeros de la actora.

Una vez que se considera probado el momento en que se produce el ahogamiento, en plena clase de natación, en un ejercicio que acarrea cierto riesgo, después de este momento transcurren 2 o 3 minutos, hasta que la monitora se percata de este extremo.

Doña Petra, no estaba relajada boca arriba, en relajación, este no es el momento en que se produce el hecho, y claramente se desprende que cuando Doña Covadonga la ve, sabe que Doña Petra esta " ahogada".

Tampoco es creíble que boca arriba saludara relajada al socorrista y tristemente su sonrisa, pudo ser la espuma de su boca.

Las lagunas en lo que se recuerda de los hechos por parte de Doña Covadonga , son significativas, no consiguiendo en la declaración testifical que se realiza de que fije el tiempo trascurrido desde que se saca de la piscina y es relevada por los servicios médicos del centro, y también las ambigüedades de Don Eleuterio, su control es global , no se fija en las clases de forma, pero narra cómo saluda a Doña Petra, que relajada, le sonríe boca arriba, Don Eleuterio tampoco se percata que Doña Petra no sale del ejercicio que, llamase " sentadilla" o " respiraciones" se realizó, y eso que los alumnos ese día no eran muchos, Don Benigno refiere de 8 a 6 , Doña Covadonga que 4 o 5 , por lo tanto en ninguno de los caso, un número que no fue superior a 6 , y que permita tener un control detallado de la situación de cada alumno.

2º Sobre el tiempo desde que se produce el " ahogamiento" hasta que es asistida

Queda probado que trascurren 2 minutos, máximo 3, desde que se produce el ahogamiento hasta que Doña Covadonga se percata del hecho y se saca a Doña Petra de la Piscina.

Vuelve a ser esencial en este extremo la declaración de Don Benigno.

Y de la declaración de Doña Pura, médico responsable del centro, y desde ese momento hasta que llega, debidamente preparados los servicios médicos del centro, transcurren como mínimo, y toda seguridad otros dos minutos.

Cuando es llamada acude Doña Pura, si material básico de asistencia, solo sabe que la situación reviste gravedad, pero no recuerda que se le dijo por el "Walkies", va al botiquín y está cerrado y se dirige a su despacho donde tenía material adecuado.

En este proceso, reiteramos, trascurre como mínimo 2 minutos

El botiquín era el lugar más cercano, estaba cerrado, porque estaban realizando una asistencia.

La reanimación solo produce cuando llegaron los servicios médicos.

3º Relación causal entre el "casi ahogamiento" y las consecuencias lesivas de la misma y de que efectivamente se trató de un ahogamiento.

El accidente se debió a la falta de un cuidado adecuado y atención del personal municipal que se encontraba en la piscina, una situación de riesgo, en alumnos que no saben nadar, que no se desenvuelven con seguridad en el agua, es un riego previsible, que debe de preverse, y siempre y en todo momento tener una atención esmerada en el desarrollo de la clase.

Esta atención obligada se relajó, por parte del personal del centro.

La monitora, Doña Covadonga no se percata, ni tampoco el socorrista, en ningún momento se apercibieron de que Doña Petra, en el último ejerció de "sentadillas "o "respirar" no salía a la superficie, sufriendo un ahogamiento, y cuando la monitora doña Covadonga reparó en ello, el ahogamiento ya se había producido, como se acredita de su estado, descrito por el testigo Don Benigno de color azul y echando espuma por la boca, y sufriendo una parada cardio-respiratoria.

Transcurriendo más de cinco minutos desde que se produce el ahogamiento hasta que es reanimada por los servicios médicos de la piscina, tiempo durante el cual la actora permaneció sin recibir la necesaria oxigenación, lo que fue el hecho generador causante del grave daño cerebral sufrido.

Dichas lesiones, su origen y especificación, se detallan en el informe médicopericial, de fecha 7 de junio de 2019, que se aporta como documento n° 3, por la actora, emitido por el neurólogo el Dr. D. Secundino, doctor en Medicina y especialista en Neurología, y Neurólogo Clínico en el Hospital 12 de Octubre de Madrid, (Servicio Neurología-Neuro fisiología), que ha valorado las lesiones y secuelas padecidas La recurrente no presenta antecedentes de patología neurológica previa El Hospital 12 de octubre confirma y diagnostica que se trata de un supuesto de casi-ahogamiento con parada cardio respiratoria, descartando cualquier otra causa.

A ese respecto el informe de evolución de 28/06/17 firmado por el Dr. Teofilo, manifiesta que "En los primeros días en UCI destaca la presencia de un cuadro típico de casi ahogamiento con alteración de la conciencia y PCR (parada cardiorespiratoria) durante la resucitación: en las primeras horas parece descartarse que la etiología es neurológico-hemorrágica, se descarta causa cardiológica-isquémica y se descarta TEP (tromboembolia pulmonar)", por lo que ya en los primeros días se había descartado por los médicos cualquier otro supuesto como causa de las lesiones que no fuera el casi ahogamiento El médico que le asiste declara como testigo y describe que se descartan otras causa, infarto, ictus, trombos, hemorragia...

La epilepsia queda descartada.

Y que previamente al incidente también queda acreditado, ya que no se cuestiona , que la actora , de 63 años en el momento del mismo, era absolutamente independiente para las actividades de la vida diaria, y a pesar de los distintos tratamientos de rehabilitación, ha quedado con unas graves secuelas que alteran gravemente su calidad de vida, sufriendo ceguera cortical, disartria (trastorno de la programación motora del habla), disfagia (dificultad para tragar), apraxia (imposibilidad de ejecutar movimientos coordinados), alteración de la marcha, y trastorno depresivo adaptativo.

A la misma conclusión llega el perito médico cuyo informe la actora como doc. n° 3, cuando afirma al punto 5 de su informe (consideraciones médico-legales) que: "Dadas las secuelas que padece la Sra. Petra, tuvo que estar en el agua más de 5 minutos sin ayuda ni recibir oxigenación suficiente. No hay otra causa que justifique las lesiones cerebrales, salvo el casi ahogamiento.

Cuando se paró a las 12:15 ya estaba bajo el cuidado de los médicos del SAMUR, con todos los medios disponibles, por lo que las lesiones no se produjeron en ese momento. Una reanimación avanzada garantiza una buena oxigenación." 11

Igualmente, al punto 7 de su informe, conclusión segunda, el perito afirma que: "El origen de las secuelas neurológicos ha sido el casi ahogamiento; se han descartado otras causas neurológicas, cardiacas o trombo embolismo pulmonar."

Por otro lado, en la conclusión tercera el perito afirma que: Las secuelas neurológicas y las imágenes en las pruebas de neuroimagen indican, sin ningún género de dudas, que el paciente estuvo más de 5 minutos en hipoxia grave (falta de oxigenación en el cerebro). La encefalopatía hipóxico isquémica es un cuadro anatomo clínico caracterizado por secuelas motoras y neuropsicológicas secundarias a la falta de oxígeno por cese de flujo sanguíneo cerebral. La gravedad de las lesiones se correlaciona con la duración de la falta de oxígeno, y se estima que a partir de 5 minutos de anoxia las lesiones son irreversibles, como es el caso que nos ocupa."

Y continúa en la conclusión cuarta: "Todo ello indica que la paciente tuvo que estar más de 5 minutos bajo una falta de oxigenación cerebral y tuvo que ser mientras estaba en el agua, ya que la parada que aconteció mientras estaba con los médicos del SAMUR estaba controlada (tenían todos los medios para oxigenar el cerebro).

Conclusiones sobre el tiempo en que la actora estuvo con falta de oxígeno, que coinciden con las valoraciones que este juzgador realiza de la prueba testifical sobre este concreto punto, aproximadamente 5 minutos.

Secuelas que derivan de la ausencia de oxigenación durante al menos 5 minutos."

Respecto de las secuelas, en el fundamento jurídico sexto, se indica lo siguiente:

" Y este juzgador entiende correcta esta valoración como perjuicio moderado del tiempo de rehabilitación y ello teniendo en cuenta que la rehabilitación ambulatoria , es esencial para la estabilización de las secuelas y gracias a la cual se produjo una leve mejoría, dentro de la absoluta gravedad de las lesiones, principalmente por la intervención del logopeda, apreciándose mejoría en la deglución, pasando a poder tragar algo de alimento solido o semisólido, y en cuanto a la disartria, llegando a poder hablar algo aunque se le entienda muy mal, como se recoge en el informe pericial.

Y precisamente al admitir estos días de rehabilitación, como perjuicio moderado, es por lo que modularemos el perjuicio estético, siendo el grado de importante y dándole una puntación de 22, que es la que asigna el perito de la codemandada.

Y ello se motiva, en que precisamente, al recoger y valorar todo el periodo de rehabilitación como perjuicio moderado, se está considerando que con ello que se valora adecuadamente este perjuicio que Doña Petra sufre frente a los demás, y reiteramos dentro de la absoluta gravedad de las lesiones.

Finalmente, en el fundamento jurídico séptimo, respecto de la cuantificación del perjuicio sufrido, se acude al informe pericial de valoraciones de la parte actora, en dicho informe se establecen las siguientes lesiones, que por adecuadas el juzgador sigue con la precisión realizada , y ello conforme al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, por ser la forma generalmente admitido, considerando que el importe total ascendería a 1.249.961,76 y a los gastos mensuales por los tratamientos que está recibiendo.

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La entidad aseguradora, ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España, solicita que se estime el presente Recurso de Apelación y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia por la que:

1. Se declare la nulidad de actuaciones debiendo reponerse las mismas al acto previo a dictarse sentencia, para que vuelva a dictarse la resolución que proceda por el Juez predeterminado por la Ley que asistió a las vistas de práctica de prueba y conoció desde el principio de la presente Litis.

2. Subsidiariamente, se revoquen la Sentencia n° 286/2022 de 03.10.22 y Auto Aclaratorio de 19.10.22, se confirme el acto presunto impugnado desestimatorio de la reclamación por responsabilidad patrimonial efectuada por Dª Petra, y se absuelva al Excmo. Ayuntamiento de Madrid y a la Aseguradora ZURICH, con imposición de costas a la contraparte.

3. Subsidiariamente, se modere la indemnización conferida a Dª Petra en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad aplicable al caso.

Como cuestión inicial, la parte apelante plantea la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al Juez predeterminado por la Ley y la infracción del artículo 219 de la LOPJ.

Se cuestiona la imparcialidad de la Jueza sustituta que dictó la Sentencia apelada por cuanto que se alega que no se comprende cómo la Juzgadora sustituta, que insiste que NO PRESENCIÓ NI INTERVINO PERSONALMENTE EN LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS TESTIFICALES, proceda sin ningún rubor a tildar de imparciales las manifestaciones de los compañeros y amigos de la Demandante, y por el contrario, sorprendentemente, se acuse -por el mero visionado de las sesiones de juicio- de faltar a la verdad a los funcionarios y personal municipal, pese a que estos últimos no tienen ningún interés personal en el resultado del pleito, a diferencia, del caso de los amigos de la Demandante.

Reconoce que no mostró oposición en las alegaciones presentadas en el plazo conferido por Providencia de 15.09.22 a que el dictado de la sentencia se realizara por la Juez Sustituta, pues cierto es que en un principio (y de las circunstancias conocidas por esta Parte) no se daban ninguno de los motivos de abstención que prevé el Artículo 219 LOPJ, sin embargo, señala que a la vista del contenido de la sentencia y de la argumentación plasmada en la misma, donde la Juzgadora se ha constituido en todo momento como "Juez y Parte", nadie dudaría en que podrían darse los parámetros de la causa " 10.ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa" del Artículo 219 LOPJ, pues si no, no se entienden las referencias a " mi defendida" y a " mi mandante" reflejadas por Su Señoría, y no precisamente cuando transcribe la posición de la Parte Actora (cosa que hace en el Fundamento de Derecho Primero), sino que tales referencias se incluyen en la ratio decidendi de la propia Juez al referirse a Dª Petra.

Por ello, interesa la nulidad de la sentencia nº 286/22 de fecha 03.10.22 y se repongan los Autos al momento de dictarse sentencia por la titular del Juzgado, que es quien presidió la práctica de prueba en la presente Litis, en aras de no vulnera el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva del Excmo. Ayuntamiento de Madrid y de ZURICH.

Denuncia error en la valoración de la prueba y falta de motivación e incongruencia en la sentencia apelada. Se refiere al Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y pone de manifiesto su discrepancia sobre las propias circunstancias del hecho como causante del daño, sobre el tiempo desde que se produce el "ahogamiento" hasta que es asistida y sobre la relación causal entre el "casi ahogamiento" y las consecuencias lesivas de la misma y de que efectivamente se trató de un ahogamiento.

Rechaza que la Juez se decantara por los testigos de la actora, dándoles la máxima credibilidad a su testimonio, y, por el contrario, que se demonice sin justificación alguna a o declarado por el centro deportivo. Entiende desafortunado que la Juez a Quo de prevalencia a la versión de los hechos posterior y que es contradictoria con la primera realizada en sede municipal por el Sr. Benigno. Considera que del testimonio prestado por Dª Brigida el 16.12.21 se observa claramente que estaba aleccionada en cuanto a lo que debía exponer, y de ahí las fuertes contradicciones en las que incurrió dicha testigo. Entiende ha existido nulo soporte probatorio para anticipar que fue un ahogamiento del que ni la monitora ni el socorrista se percataron ya que considera que tal afirmación no tiene refrendo de prueba objetiva alguna. Entiende que la tesis del ahogamiento no puede deducirse del testimonio de los testigos y compañeros de la recurrente, pues ninguno de los dos la vio nunca sumergida en la piscina. Señala que el personal de la piscina no ha variado ni un ápice su versión de los hechos desde el principio, y que resulta además evidente que no tienen interés alguno en el resultado pues no afecta a su persona y a su patrimonio.

Denuncia que la sentencia ha omitido cualquier valoración sobre la denuncia de que el letrado de la parte actora pidió la alteración de los hechos lo cual considera que es inadmisible y reprobable y considera que la sentencia ha omitido cualquier valoración de este grave hecho pese a ser puesto en evidencia en la contestación a la demanda.

Valora las testificales practicadas, rechaza las ambigüedades e insiste en que ha habido alteraciones de lo acontecido en los testimonios realizados por los compañeros y amigos de la Recurrente, los testigos D. Benigno y Dña. Brigida, tal y como hemos acreditado en la presente Litis. Considera lamentable que precisamente los testigos que han declarado de forma coherente con lo ya expuesto en su día, sean los que se descalifiquen por la Juzgadora con gratuitos e injustos comentarios sobre " que su testimonio es interesado", " que los testigos incurren en lagunas y ambigüedades", etc., y sin embargo, pese a la flagrante contradicción de los testigos D. Benigno y Dª Brigida entre lo declarado en las dependencias del Ayuntamiento de Madrid en el año 2018 y lo declarado cuatro años y medio después del incidente en sede judicial, de estos se hable sin embargo de " testigos imparciales, compañeros de la actora"... Debemos de insistir que el razonamiento llevado a cabo por la Juzgadora A Quo adolece de toda neutralidad a la vista de la subjetiva y pretenciosa carga de su exposición a la hora de valorar las pruebas.

Respecto del tiempo desde que se produce el ahogamiento hasta que es asistida, señala que no ha habido ahogamiento ya que Dª Petra nunca tuvo la cabeza sumergida y no entró agua en su organismo.

Entiende que del testimonio de la Dra. Dª Pura no cabe deducir dilación alguna en la actuación de salvamento llevada a cabo, siendo los tiempos que fija la Juzgadora A Quo -sin explicar cómo los ha calculado ni explicar de dónde saca tales tiempo- una mera subjetiva apreciación carente de todo rigor, en línea con la totalidad del relato plasmado en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia.

Respecto de la relación causal entre el casi ahogamiento y las consecuencias lesivas de la misma y de que efectivamente se trató de un ahogamiento considera que la sentencia adolece de un interés premeditado en mantener que estamos ante un ahogamiento pese a que no hay prueba alguna en todo el expediente de que ello fuere así.

Denuncia la infracción del artículo 32.1 de la Ley 40/2015 de régimen jurídico del sector público por la inexistencia de los requisitos necesarios para establecer la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

Considera que no existe evidencia ni prueba objetiva alguna de que los servicios actuaran de forma inadecuada o tardía y que ello fuese lo que decantase las consecuencias lesivas por las que se reclama. No se indica en qué ha consistido dicha actuación deficiente y en qué medida ello ha construido de alguna forma a la producción de las lesiones de la recurrente.

Defiende que ha habido error en la valoración de las pruebas respecto al alcance y valoración de las lesiones y secuelas e incongruencia de la sentencia y considera que debió respetar la valoración de la indemnización fijada por la Comisión Jurídica Asesora de la CAM. Subsidiariamente, en el caso de que no se respete la valoración de la Comisión Jurídica Asesora de la CAM, se pide al menos que dicha valoración se fije en un máximo de 1.026.200 €. Considera que la sentencia debió concretar el deber de indemnizar por los daños morales derivados de la pérdida de oportunidad. Se refiere a la doctrina de la pérdida de oportunidad dado que afirma que se desconoce que hubiese sucedido si la actuación del personal hubiere sido diferente a lo reflejado en la sentencia impugnada

Por la entidad aseguradora ZURICH se presentó escrito por el que se adhiere íntegramente al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.

En su escrito de oposición a la adhesión al recurso interpuesto por Dña. Petra, ZURICH da por reproducido lo recogido en su escrito de interposición del recurso de apelación y manifiesta que, respecto del perjuicio estético, que en ningún caso cabe asimilarlo al caso de un tetrapléjico y por lo razonado, considera ajustado a Derecho el fijar en 22 puntos tal secuela. Se opone a la imposición de las costas al tratarse de una estimación parcial y al reconocimiento de los intereses por cuanto que la regla general en reclamaciones de responsabilidad patrimonial es la no imposición de los intereses de mora del referido artículo 20 LCS, por cuanto que la obligación de pago de la compañía aseguradora no surge hasta la fecha en que se declara la responsabilidad patrimonial de la referida Administración, con el carácter de firme.

El AYUNTAMIENTO DE MADRID solicita que se dicte nueva Resolución por la que se revoque la Sentencia Nº 286/2022 de 3 de Octubre de 2022,, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 15 de Madrid, en el PO 184/2020 y desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el demandante al no darse en el presente caso los requisitos para el nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, subsidiariamente, y para el caso de que se considere que concurren los requisitos necesarios para el nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial, se conceda la indemnización cuantificada en su Dictamen 554/2020 de la Comisión Jurídica Asesora.

Denuncia la errónea apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia y la existencia de incongruencia omisiva.

Considera que existe error en la valoración de la prueba toda vez que el juzgador de instancia entiende que la prueba testifical practicada, consistente en las declaraciones de los compañeros de clase de la demandante tiene un superior valor probatorio al de las testificales practicadas consistentes en las declaraciones testificales practicadas por los trabajadores del CMD Plata y Castañar, donde se desarrollaban las clases. Entiende que existe un error en la valoración de la prueba al entender el juzgado de instancia que el Nexo Causal está suficientemente demostrado entre el servicio público señalado como causante y los daños cuya indemnización se reclama. Afirma que existe además un vicio de incongruencia omisiva, puesto que la sentencia del juzgador de instancia, no valora la actuación del Servicio Público ante la producción de un hecho que es constitutivo de un riesgo inherente al desarrollo de la actividad realizada. Por último, existe además un error en la valoración de la prueba respecto de la cuantificación de la indemnización solicitada, toda vez que da por válida sin más discusión la cuantificación realizada por la actora en su informe pericial (1.249.961,76 €), excepto el perjuicio estético (que valora la sentencia en 22 puntos y no en 37), sin tener en cuenta que, obra en el Expediente Administrativo Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora en el que se estima parcialmente la solicitud, se fija la cuantía en 531.912,4 €.

Se refiere a la atribución errónea del hecho que produce la responsabilidad patrimonial y el consecuente error en la valoración de la prueba del nexo causal y la incongruencia omisiva ligada al mismo.

Afirma que la realización de una actividad como es la natación, supone la asunción de un riesgo intrínseco por parte de las personas que lo practican que de ningún modo puede ser asumido por la Administración demandada, si no que corresponde asumirlo a cada una de las personas que lo realiza. Entiende que se actuó con la rapidez y la diligencia que le es exigible y que gracias a esta rápida actuación la demandante ha conseguido salvarse.

Considera que la Sentencia no tiene en cuenta la declaración de los testigos ni los informes aportados en los que se detallan las actuaciones realizadas a raíz de la producción de los hechos y que obedecen todas al seguimiento escrupuloso del protocolo en caso de ahogamiento.

Afirma que en el presente caso, no es que la demandante no haya demostrado la existencia de Nexo Causal; es que existen pruebas más que suficientes para entender acreditada la diligente actuación de la Administración Pública y la concesión de la indemnización en la primera instancia no es más que fruto de una incorrecta e incompleta valoración de acervo probatorio, tal y como se ha desglosado de manera precedente.

Es por ello que se solicita en primer lugar la revocación de la Sentencia impugnada, y la confirmación de la legalidad de la actuación administrativa, toda vez que no concurren en este caso los requisitos para el nacimiento de la Responsabilidad Patrimonial Pretendida.

En cuanto a la valoración de la indemnización otorgada en sentencia considera que hay un error en su valoración y se refiere a una valoración incluida en el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora por lo que, al señalar una cuantificación de la indemnización reclamada que toma en consideración los dos informes periciales, esto es, el informe presentado por la aseguradora del Ayuntamiento y el informe presentado por la parte actora, y en su análisis motivado llega a la conclusión de que el importe de los daños asciende a una cuantía total de 531.912,4 euros se está llegando a una conclusión sobre este particular ponderada y que ha realizado un verdadero análisis de los daños que se pretenden indemnizar. Siendo que la Sentencia recurrida, adolece de este análisis.

En su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Dña. Petra, la Administración demandada alega que no existe un verdadero razonamiento en cuanto al carácter perjudicial de la Sentencia para los intereses defendidos por el demandante.

Considera que los intereses que han motivado la interposición del recurso de apelación por parte del Ayuntamiento de Madrid son radicalmente distintos a los motivos que han llevado a la demandante a solicitar la adhesión a dicho recurso en el punto de la determinación de la cuantía por lo que se solicita que se inadmita la adhesión al recurso de apelación y se resuelva el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid.

La representación procesal de DÑA Petra se ha opuesto al recurso de apelación y se ha adherido a la apelación, impugnando dicha sentencia. Se refiere a que han trascurrido 5 años desde el incidente y considera que no se va a resolver.

Respecto de la denuncia relativa a la valoración de la prueba, se indica que en ningún momento puede decirse que la Juez haya llegado a conclusiones que puedan considerarse ilógicas, irracionales o que se aparten de las máximas de experiencia de las pruebas practicadas.

Se refiere a las pruebas practicadas y destaca que según la opinión médica prestada por todos los profesionales médicos y peritos que han intervenido, para se produzcan unas lesiones como las que padece nuestra defendida es necesario que el cerebro deje de recibir oxígeno (hipoxia cerebral) durante un período de tiempo importante, de varios minutos.

Considera que doña Petra quedó bajo el agua y se ahogó, y este hecho no fue apreciado ni por la monitora ni por el único socorrista con que contaban las dos piscinas existentes, siendo estos los encargados de velar por la seguridad de los alumnos, todos ellos de edad avanzada y que no sabían nadar.

En definitiva, considera acreditado sin ningún género de duda que la causa de las graves lesiones y secuelas de su defendida tienen origen en un ahogamiento producido en la piscina en la que se encontraba el día de los hechos, ubicada en el Centro Deportivo Municipal (C.D.M.) "Plata y Castañar", y gestionado directamente por el Ayuntamiento de Madrid.

Se refiere a los errores de los que adolece la valoración contenida en el Dictamen de la CAM. Afirma que si contabilizamos únicamente las partidas que erróneamente no contempla (apartados 1 y 3 anteriores), y simplemente acudiendo a la suma reconocida por Zurich, nos encontramos con una suma de 426.772,9 € que la Comisión Jurídica no ha tenido en cuenta, y que sumados a los 531.912,4 euros (que la Comisión reconoce deben ser actualizados conforme lo establecido en la LRJSP) suponen un total de 958.685,3 €.

Y si a ello sumamos la diferencia entre las erróneas valoraciones y las valoraciones de Zurich, ello supondría otros 80.000 €, adicionales que, junto a la suma anterior, supondrían un total de 1.038.685 €, cantidad por tanto superior incluso a la reconocida por Zurich.

En su adhesión a la apelación, se indica que aunque consintió inicialmente la sentencia recurrida, a la vista del recurso interpuesto de contrario, y conforme autoriza el párrafo segundo del apartado cuarto del art. 85 de la LJCA, impugna la sentencia de 03/10/22, aclarada mediante Auto de 19/10/22, a los solos efectos de que se admita o estime por la Sala las siguientes cuestiones o motivos:

- Asignación por la Sala de una valoración superior a la determinada por la Sentencia de instancia en cuanto a las secuelas por perjuicio estético que padece nuestra defendida. Error en la valoración de la prueba con infracción de lo dispuesto en el art. 101, 102 y 103 y Tabla 2.A.1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Imposición de las costas causadas en este procedimiento a las codemandadas "Zurich" y Ayuntamiento de Madrid, al haberse estimado sustancialmente la demanda de esta parte. Infracción de lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA y de la posición jurisprudencial al respecto.

- Imposición a la compañía aseguradora "Zurich" de los intereses moratorios previstos en el art. 20 de la LCS. Infracción de lo previsto en dicho artículo y de la posición jurisprudencial al respecto.

Se refiere a las discrepancias respecto de la valoración del daño en cuanto a los días de perjuicio moderado, en cuanto al perjuicio estético y expone los motivos por los que discrepa de la valoración efectuada por la juzgadora.

Defiende la procedencia de la condena en costas teniendo en cuenta que la cantidad reclamada asciende a 1.275.816,91 € y la cantidad reconocida en la sentencia dictada que asciende a 1.249.961,76 €.

Reclama asimismo la imposición a la aseguradora Zurich de los intereses previstos en el artículo 20 de la LCS por cuantos e considera que no concurre cusa justificada para su no imposición, de conformidad con lo previsto en el art. 20.8 de dicha Ley.

TERCERO.- Admisibilidad del recurso de apelación.

Por evidentes razones de índole procesal, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Petra alegada por el Ayuntamiento de Madrid en su oposición a la adhesión a la apelación.

No puede acogerse tal pretensión por cuanto que de conformidad con los previsto en el artículo 85.4 de la LJCA el apelado puede adherirse a la apelación " razonando los puntos en los que crea que le perjudica la sentencia", que es precisamente lo que ha hecho la parte actora en este procedimiento, lo que determina que deba admitirse el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Petra y enjuiciar las alegaciones que en tal recurso se formulan.

CUARTO.- Nulidad de actuaciones

La entidad aseguradora ZURICH, en su recurso de apelación, solicita la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho al juez predeterminado por la Ley por el hecho de que la juez que dictó la sentencia de instancia utiliza en la sentencia términos como los de "mi mandante" o "mi defendida" por lo que cuestiona su imparcialidad,

Asimismo, señala que la Juez no presenció ni practicó las pruebas testificales por lo que interesa la nulidad de la sentencia apelada.

Debe recordarse que por Providencia del Juzgado de fecha 15 de septiembre de 2022, se indicó que " ante la licencia concedida al titular del juzgado, para evitar dilaciones, teniendo en cuenta que toda la prueba está grabada en los dispositivos informáticos destinados al efecto, cumpliéndose con ello el requisito necesario de inmediación para que otro juzgador dicte sentencia", se ponía en conocimiento de las partes el nombre de la Juez que iba a proceder al dictado de la sentencia en cumplimiento y a los efectos de los artículos 190 y 191 de la LEC, dando un plazo de TRES días al objeto del contenido de los preceptos referidos, o bien oponerse a lo acordado mediante el oportuno recurso de reposición.

Pues bien, como reconoce la propia entidad aseguradora, conocida esta circunstancia y, en particular, que la juzgadora que iba a dictar la sentencia era distinta a la que había practicado la prueba, no manifestó oposición alguna ni recurrió tal decisión que por tanto quedó firme y consentida. Lo que no puede ahora la aseguradora es invocar una falta de imparcialidad de la juzgadora por el hecho de que no se hayan acogido sus pretensiones, y ello, pese a la existencia de expresiones como las apuntadas por la codemandada en la sentencia que obedecen a errores tipográficos de transcripción y no a una falta de imparcialidad que no puede acogerse. Lo que determina que deba desestimarse la pretensión de nulidad formulada por la entidad aseguradora ZURICH y proceder a resolver los recursos de apelación formulados por las partes intervinientes en este procedimiento.

QUINTO.- Los requisitos de la responsabilidad patrimonial.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

Nos encontramos, pues, ante una responsabilidad de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por tanto, de la idea de culpa: basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar, lo cual no significa que no haya que probar la concurrencia en cada caso concreto de los citados requisitos a los que nos hemos venido refiriendo.

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, se ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

SEXTO.- Resolución de la controversia: la valoración de la prueba en el recurso de apelación.

Descendiendo al supuesto presente y, como datos relevantes que deben ser tomados en consideración debe indicarse que el día 14 de junio de 2017, Dña. Petra, de 63 años de edad en el momento de los hechos, acudió a las 10:00 horas a su clase de natación en el centro deportivo municipal "Plata y Castañar" (el "Centro Deportivo").

A 10:40 horas, la demandante fue atendida por su monitora doña Covadonga que la sacó de la piscina tras lo cual, fue atendida, primero por el personal de las instalaciones hasta la llegada del SAMUR al Centro Deportivo a las 11:14 horas.

Tras su reanimación, fue trasladada al Hospital 12 de octubre donde fue ingresada en la UVI permaneciendo en dicho hospital desde el 14 de junio de 2017 hasta el 11 de agosto de 2017.

No resulta controvertido que Dña. Petra sufrió una encefalopatía hipóxico-isquémica ante la falta de oxígeno con parada cardiaca que le ha provocado secuelas neurológicas que atribuye a la asistencia prestada en el Centro Deportivo lo que determinó que, con fecha 31 de julio de 2017, se interpusiera por Dña. Petra reclamación de responsabilidad patrimonial seguida mediante expediente con número NUM000.

En su recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta de su reclamación, la representación procesal de Dña. Petra entendió que la responsabilidad del accidente recae en el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, por ser el organismo titular del centro deportivo, no cumpliendo con su labor debido a la que considera muy deficiente actuación del personal encargado del cuidado de los alumnos de las clases para aprender a nadar, lo que considera que motivó las lesiones que padece.

Junto al recurso contencioso-administrativo, se acompañó diversa documentación entre la que se encuentra el informe pericial de fecha 7 de junio de 2019 elaborado por D. Secundino, especialista en Neurología, que tras delimitar el objeto del informe pericial, resume la historia clínica, formula consideraciones médico legales, valora el daño corporal y alcanza diferentes conclusiones finales entre las que destaca la consideración de que la Sra. Petra padece ceguera cortical, disartria, trastornos deglutorios y de la marcha debido a una parada cardiaca por casi ahogamiento en la piscina. Afirma que "El origen de las secuelas es el casi ahogamiento; se han descartado otras causas neurológicas, cardiacas o trombo embolismo pulmonar". Considera que la paciente tuvo que estar más de 5 minutos bajo una falta de oxigenación cerebral y tuvo que ser mientras estaba en el agua, ya que la parada que aconteció mientras estaba con los médicos del SAMUR estaba controlada (tenían todos los médicos para oxigenar el cerebro). Y señala que "la paciente está, al menos desde el punto de vista médico, en una situación de grave discapacidad del 87% con baremo de movilidad positivo (7 puntos) desde el 15/01/2018.

El Ayuntamiento de Madrid, por su parte, en su contestación a la demanda, defendió la no concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial por cuanto que considera que no se aporta por el demandante ninguna prueba que vincule su situación, sus daños y perjuicios reclamados, con la responsabilidad de la Administración pues no queda acreditado el nexo causal. Entiende que concurre la circunstancia exonerante de fuerza mayor y que no concurre la antijuridicidad del daño.

La entidad codemandada Zurich, por su parte, defendió la inexistencia de responsabilidad patrimonial del Excmo. Ayuntamiento de Madrid sobre la base, fundamentalmente, de las conclusiones alcanzadas en el informe médico-pericial de fecha 13 de julio de 2020 emitido por el Dr. D. Aquilino, especialista en neumología, que considera que la demandante sufrió una crisis epiléptica con pérdida de consciencia en el interior de la piscina, habiéndose actuado con rapidez por la monitora, el vigilante y demás personal sanitario en el centro deportivo que evitaron un peor desenlace. Denuncia la ausencia de rigor de la Comisión Jurídica Asesora y la improcedencia de la cuantía reclamada realizando un cálculo alternativo que asciende a 1.026.200 euros.

En el marco del procedimiento ordinario 184/2020, se practicó la prueba consistente en la declaración, a instancias de la entidad aseguradora, de Dña. Covadonga, monitora de la actividad; D. Eleuterio, técnico deportivo vigilante; y Dª Brigida, compañera de la actora en la clase de natación. Asimismo, a instancias de la actora, comparecieron D. Benigno, compañero de la actora en la clase de natación, D. Teofilo, Médico de Medicina Intensiva firmante del informe de ingreso y evolución de 28/06/17, perteneciente al Hospital 12 de octubre; y D. David, médico neurólogo firmante del informe de evolución de 28/09/17, perteneciente al Hospital 12 de octubre. Asimismo, compareció, a instancias del Ayuntamiento de Madrid, Dª Pura, integrante del servicio sanitario del CDM Plata y Castañar como médico que atendió a la demandante el día de los hechos hasta la llegada del SAMUR.

Tras la interposición del recurso de apelación, se practicaron ante esta instancia la ratificación pericial y aclaraciones de los informes elaborados por el Dr. Secundino, especialista en Neurología, aportado en la instancia por la parte actora y del Dr. D. Aquilino, especialista en neumología, autor del informe elaborado por la codemandada ZURICH, con el resultado que obra en autos.

Planteada la apelación en los precedentes términos, ha de señalarse que la cuestión fundamental objeto de controversia consiste en determinar si la sentencia apelada ha incurrido en error al valorar la prueba practicada sobre la existencia de relación de causalidad entre la atención dispensada a doña Petra en el centro Centro Deportivo y las lesiones sufridas.

Cuando en el recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba hecha en instancia, como aquí acontece, es de recordar que un consolidado criterio jurisprudencial expresa que cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano "a quo" ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

De conformidad con una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el proceso contencioso-administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, por lo que desde esta perspectiva procede entrar a examinar si en el presente caso se ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

Para analizar la discrepancia valorativa de la entidad aseguradora y del Ayuntamiento de Madrid con la conclusión probatoria de la sentencia, resulta obligado a recordar los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba practicada en el Juzgado:

a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del órgano judicial de instancia. Esta valoración sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre otras, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003, 9742/2003, 7568/2003).

b) En el caso de la prueba pericial y testifical, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre otras, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre, 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003, 6698/2004 y 6851/2004).

En síntesis, y en aplicación de esos criterios, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador, más la facultad revisora del Tribunal "ad quem" al respecto debe ejercitarse con ponderación.

Descendiendo al caso aquí enjuiciado, ha de destacarse que la sentencia apelada concluye que a la vista de la testifical practicada y, fundamentalmente, de lo declarado por los testigos compañeros de doña Petra queda probado el momento en que se produce el ahogamiento, en plena clase de natación, en un ejercicio que acarrea cierto riesgo, y que después de este momento transcurren 2 o 3 minutos, hasta que la monitora se percata de este extremo. Y ello, pese a que se reconozca que existen contradicciones entre lo declarado por estos testigos y lo manifestado por la monitora y el socorrista. Si bien, la juzgadora de instancia considera más creíbles, por su imparcialidad, lo declarado por los compañeros de doña Petra. Pues bien, contrariamente por lo alegado por Zurich, no puede considerarse que en este aspecto los razonamientos del juzgado a quo sean ilógicos o irrazonables, ni que hayan incurrido en arbitrariedad, incoherencia o contradicción. Es más, a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, no cabe apreciar las contradicciones indicadas en las declaraciones efectuadas por los testigos en sede administrativa y las manifestadas en sede judicial por el hecho de que uno de los compañeros de doña Petra declarase en sede administrativa que doña Petra "fue rescatada de la piscina al encontrase inconsciente boca arriba" por cuanto que en esta en situación se pudo encontrar perfectamente tras haber sido socorrida por la monitora. Por tanto, y contrariamente a lo alegado por la aseguradora, de lo actuado no cabe descartar el ahogamiento en el incidente sufrido por doña Petra el 14 de junio de 2017 en la piscina municipal Plata y Castañar. Tras las pruebas médicas que le fueron practicadas, no se ha encontrado explicación médica distinta de un ahogamiento que pueda justificar el estado en el que fue encontrada doña Petra cuando fue atendida. Ha quedado constatado que tras su ingreso, le fueron practicadas pruebas neurológicas, cardiológicas y pulmonares y que se descartaron patologías distintas del ahogamiento que puedan justificar las paradas cardiorespiratorias que consta que sufrió. Lo anterior nos lleva a concluir que aun en caso de que doña Petra hubiera sufrido un desmayo de origen desconocido, este desmayo, en caso de haberse producido, determinó que doña Petra permaneciera bajo el agua y sin oxígeno más tiempo del que habría sido deseable.

Tras la declaración del perito especialista en neumología que elaboró el informe aportado por la aseguradora a este procedimiento, no puede sostenerse la tesis de que Doña Petra había sufrido un ataque epiléptico (una crisis convulsiva tónica, que es un tipo de epilepsia frecuente en cualquier edad). Y ello por cuanto que nadie se ha referido a la rigidez que al parecer debería de haber presentado en las extremidades y porque ninguno de los informes de los especialistas que con posterioridad atendieron a Doña Petra se refieren a esta posibilidad. El perito sostuvo en su declaración la posibilidad de que Doña Petra perdiera el conocimiento por una arritmia o por cualquier otra causa desconocida, si bien parece poco probable que una persona que estuviera sufriendo una arritmia fuera capaz de mantenerse flotando como se sostuvo.

Por lo que se refiere al tiempo que se produce desde el "ahogamiento" hasta que es asistida, ha quedado acreditado que la médico del centro que la asistió decidió acudir a su despacho que estaba cerrado con llave para coger el básico de asistencia lo que pudo determinar, como concluye la juzgadora de instancia, el transcurso de este tiempo fatal hasta que pudo ser reanimada y que le produjo la falta de oxigenación y el grave daño cerebral que padeció .

De nuevo, la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada en este aspecto no puede considerase irrazonable, sin que las pruebas practicadas en el marco de este recurso de apelación resulten lo suficientemente concluyentes para desvirtuar tales conclusiones.

A la vista de lo actuado, resultan más plausibles las conclusiones alcanzadas en la sentencia apelada que se refieren a la pérdida de oxígeno al haber permanecido doña Petra dentro del agua más tiempo del que habría sido deseable, sin que las maniobras de reanimación que le fueron practicadas fueran eficientes para revertir esta situación, habiéndose producido con posterioridad, al menos, dos paradas cardiorrespiratorias de cinco y ocho minutos que, efectivamente, también pudieron ser la causa de la falta de oxigenación, pero que no parece que puedan desligarse de la situación de ahogamiento que padeció.

Esta conclusión, que fue sostenida por el perito especialista en neurología que elaboró el informe aportado por la actora, es además compatible con toda la información que obra en el expediente administrativo y con lo declarado en sede judicial por los doctores que atendieron a doña Petra en el Hospital 12 de octubre pues como se recoge en la sentencia apelada " el informe de evolución de 28/06/17 firmado por el Dr. Teofilo, manifiesta que "En los primeros días en UCI destaca la presencia de un cuadro típico de casi ahogamiento con alteración de la conciencia y PCR (parada cardiorrespiratoria) durante la resucitación: en las primeras horas parece descartarse que la etiología es neurológico-hemorrágica, se descarta causa cardiológica-isquémica y se descarta TEP (tromboembolia pulmonar)", por lo que ya en los primeros días se había descartado por los médicos cualquier otro supuesto como causa de las lesiones que no fuera el casi ahogamiento El médico que le asiste declara como testigo y describe que se descartan otras causa, infarto, ictus, trombos, hemorragia..."

A esta misma conclusión llegó, como recuerda la parte actora, la Comisión Jurídica Asesora cuyo informe fue favorable a la reclamación patrimonial por entender que se había producido un mal funcionamiento de los servicios públicos por cuanto que considera que una valoración conjunta de la prueba permite tener por acreditado que la reclamante no sabía nadar y que sufrió un mareo que provocó lo que los informes médicos llaman un cuadro atípico de casi ahogamiento que dio lugar, según dichos informes, a una parada cardiorrespiratoria de 4-5 minutos en un primer momento y de otros 8 minutos en un segundo episodio. Y reconoce que se puede entender acreditada la existencia de un nexo causal entre los daños padecidos por la reclamante y el funcionamiento de los servicios públicos ya que el "cuasi ahogamiento" se produjo cuando utilizaba los servicios deportivos del Ayuntamiento de Madrid al asistir a unas clases de natación organizadas por esa entidad local. Tras reconocer la relación de causalidad considera el órgano consultivo que la diligencia no fue la adecuada y que el Ayuntamiento no ha podido ofrecer una versión convincente de lo sucedido, por lo que concluye que procede la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En estas circunstancias, y a la vista de cuanto antecede, debe confirmarse la relación de causalidad entre las lesiones sufridas por doña Petra y la atención que le fue dispensada en las instalaciones municipales del Centro Deportivo al que asistía, lo que determina el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y de su aseguradora, lo que conlleva la desestimación de las alegaciones que, sobre este particular, se contienen en los recurso de apelación interpuestos tanto por la aseguradora ZURICH como por la Administración local, sin que quepa apreciar la falta de motivación ni la incongruencia alegada por cuanto que en la Sentencia se exteriorizan suficientemente los motivos por los que se estima parcialmente el recurso interpuesto y se da cumplida respuesta a las alegaciones formuladas por las partes en este procedimiento.

SÉTIMO.- Indemnización

Reconocida la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada procede determinar el importe de la indemnización que debe otorgarse a la actora para resarcir los daños que se le han causado.

De un lado, el informe pericial de valoraciones de la parte actora cuantifica los daños sufridos por doña Petra en un total de 1.275.816,91euros (lesiones temporales. Perjuicio personal particular: 21.325,28 euros; secuelas (total 65 puntos): 260.304,35 euros; perjuicio estético (37 puntos) (55.8555,15 euros); daños morales complementarios por perjuicio psicofísico orgánico: 99.344,32 euros; daños morales complementarios por perjuicio estético 49.672,16 euros; perjuicio por pérdida de calidad de vida por secuelas (muy grave): 120.000 euros; y perjuicio patrimonial (rehabilitación domiciliaria y ambulatoria: 93.349,59 euros; ayuda de tercera persona 273.966 euros; ayudas técnicas 750 euros; costes por incremento de movilidad 30.000 euros; adecuación de vivienda; 120.000 euros; lucro cesante por incapacidad absoluta tareas del hogar 1.198,75 euros).

Por la entidad seguradora ZURICH se realiza una valoración subsidiaria que asciende a 1.026.200 euros en la que se recogen como lesiones temporales 14 días muy grave, 44 graves y 48 moderados (7.214,10 €). Como secuelas perjuicio básico se recogen 95 puntos y 22 por perjuicio estético (281.014,25 €). También se reconoce perjuicio personal particular por secuelas (daño moral por perjuicio psicofísico, daños morales por perjuicio estético, pérdida de calidad de vida, perjuicio moral familiares, perjuicio excepcional) y perjuicio patrimonial.

Por su parte, el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora considera que procede una indemnización que asciende a 531.912,4 euros y que incluye perjuicio personal particular (20.504 euros); perjuicios personales básicos (280.313,4 euros); perjuicios particulares (150.000 euros), perjuicio patrimonial daño emergente 80.000 euros) lucro cesante (1.095 euros) lo que determina una indemnización total que asciende a 531.912,4 euros.

A la vista de lo anterior, en la Sentencia apelada se concluye que la cuantificación formulada por la actora era adecuada con una precisión respecto de los días de perjuicio moderado. Conforme al sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, por ser la forma generalmente admitida, se considera que el importe total de los perjuicios sufridos que han de ser indemnizados asciende a 1.249.961,76 €.

En su recurso de apelación, la entidad aseguradora ZURICH denuncia error en la valoración de la prueba respecto del alcance y valoración de las lesiones y secuelas, así como incongruencia en la sentencia reclamando la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. En su recurso reclama la aplicación de la valoración realizada por la Comisión Jurídica Asesora y, subsidiariamente, interesa que dicha valoración se fije en 1.026.200 euros. La Comunidad de Madrid, por su parte, solicita la aplicación de la valoración efectuada por la Comisión Jurídica Asesora que asciende a 531.912,4 euros. La representación procesal de doña Petra, finalmente, reclama la asignación por la sala de una valoración superior a la determinada por la Sentencia de instancia en cuanto a las secuelas por perjuicio estético que padece doña Petra por lo que considera que la indemnización debe alcanzar la cifra de 1.249.961,76 euros.

Pues bien, no cabe acoger la alegación formulada por la entidad aseguradora relativa a la pérdida de oportunidad por cuanto que de lo actuado y como se ha expuesto en el fundamento anterior, conforme a lo concluido por la Comisión Jurídica Asesora, se debe entender acreditada la existencia de un nexo causal entre los daños padecidos por la reclamante y el funcionamiento de los servicios públicos.

Respecto de la valoración de los daños, este Tribunal no se encuentra vinculado por el baremo considerado en los distintos informes aportados para cuantificar los perjuicios sufridos por doña Petra. Ahora bien, de las valoraciones efectuadas, se considera más ajustada la efectuada por la entidades aseguradora ZURICH a cuyos razonamientos nos remitimos y que, subsidiariamente, interesa que dicha valoración se fije en 1.026.200 euros. Por este motivo, aun reconociendo la dificultad de valorar económicamente los daños causados, atendiendo a la evolución de la enfermedad, y tomando en consideración todos los elementos que se han acreditado en este procedimiento y todos los informes aportados, se considera apropiada una indemnización que se fija, a tanto alzado, en la cantidad de 1.026.200 euros (UN MILLÓN VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS EUROS), cantidad que se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

En estas circunstancias, procede ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por ZURICH INSURANCE PLC, Sucursal en España representado por Adela Cano Lantero y por el AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la Sentencia ESTIMATORIA número 286/2022 de 3 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Ordinario 184/2020, que se ANULA y fijar una indemnización de 1.026.200 euros (UN MILLÓN VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS EUROS). Dicha cantidad se califica como deuda de valor y se estima actualizada a la fecha de la presente sentencia.

A dicha cantidad habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de esta sentencia, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223/1993);

En parcicular, y por lo que se refiere a los intereses que fija el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, la representación de Dña. Petra en su recurso de apelación los reclama por cuanto que considera que nos encontramos ante una falta de pronunciamiento de la Administración, causa que ha motivado la demora en el pago, habiendo sido además dicha cuantía discutida por la citada aseguradora, en vía administrativa.

En tal cuestión, debe recordase que la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha ocupado, en efecto, de examinar la aplicación del citado artículo 20 de la LCS al ámbito contencioso-administrativo, lo que de por sí presupone la posibilidad misma de que las Compañías aseguradoras sean condenadas en esta jurisdicción.

Así, la citada STS de 19 de septiembre de 2006 añade que "Distinta respuesta ha de recibir la pretensión de que se señalen como intereses a satisfacer por la compañía aseguradora el 20% en aplicación del art. 20 de la Ley Contrato de Seguro, según el cual:

"Si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios, no obstante entenderse válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el asegurado, se ajustará a las siguientes reglas: 1ª) Afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil y del beneficiario en el seguro de vida.

Las previsiones del precepto se dirigen a gravar la demora del asegurador en la satisfacción de la indemnización de los daños y perjuicios en su relación directa con el tomador del seguro o asegurado en general y con carácter particular, respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil, como resulta del núm. 1 del precepto en relación con el número 6º, párrafo tercero, que se refiere a la reclamación o acción directa formulada por el tercero perjudicado, en cuanto la demora en el reconocimiento del siniestro y la correspondiente reparación es imputable a la compañía aseguradora que interviene.

Así se desprende del número 8º de dicho precepto, según el cual, "no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable", como sucede en supuestos como el presente en el que la reclamación no se formula directamente a la aseguradora sino a la Administración, la cual desestimó por silencio administrativo aquella reclamación de responsabilidad patrimonial que sólo se determinó a través de la sentencia ahora dictada, de manera que no puede imputarse a la compañía aseguradora la demora en el pago de la indemnización en relación con el momento en que se produjeron los hechos, que es imputable, primero a la actitud de la propia recurrente en la formulación de la reclamación, tiempo después y, segundo, a la necesidad de reconocimiento judicial del derecho de la recurrente frente a la Administración, cuya demora y subsiguiente perjuicio patrimonial se sujeta, en su caso, a la correspondiente actualización y abono de intereses, como establece el art. 141.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, sin que pueda hacerse de peor condición a la entidad aseguradora, a la que no es imputable en este caso la demora, sujetándola al pago de unos intereses muy superiores, debiéndose aplicar, por lo tanto, el mismo criterio que se establece para la demora de la Administración".

En tal sentido, la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de marzo de 2000, que cita las de 19 de junio y 10 de julio de 1997, exige para la aplicación de los intereses establecidos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, entre otras circunstancias, que no exista causa justificada de la falta de pago. Por su parte, la sentencia de la misma Sala de 29 de noviembre de 2005, haciendo referencia a dicha doctrina, señala entre los supuestos en que se estima que concurre una circunstancia que libera a asegurador del pago de los referidos intereses moratorios ( art. 20 LCS) , el caso de que la determinación de la causa del pago del asegurador haya de efectuarse por el órgano jurisdiccional; con más motivo cuando, como sucede en este caso, ello es preciso no sólo para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y la subsiguiente responsabilidad del asegurador sino para la determinación de la indemnización procedente, lo que determina la desestimación de esta pretensión relativa a los intereses recogida en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Petra.

OCTAVO.-Costas procesales.

Debe asimismo desestimarse la pretensión incluida en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Petra relativa a la imposición de las costas a las demandadas. Y ello, por cuanto no se ha producido una estimación íntegra de sus pretensiones, sino que el importe reconocido en la Sentencia apelada es distinto e inferior al solicitado, sin que pueda apreciarse que se ha producido una estimación casi total de su pretensión y sin que concurran en este supuesto razones de ponderación y equidad que nos lleven a asimilar los efectos de la estimación en este caso a la estimación parcial que efectivamente se produjo.

Al no haberse acogido ninguna de la pretensiones de la actora en su recurso de apelación, procede DESESTIMAR íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Petra contra la Sentencia ESTIMATORIA número 286/2022 de 3 de octubre de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 15 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Ordinario 184/2020.

Por otro lado, y por lo que se refiere a las costas derivadas de la apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede su imposición a ninguna de las partes.