Sentencia Contencioso-Administrativo 334/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 274/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

SEGUNDO.- El auto apelado acordó desestimar la solicitud de medidas cautelares y acordó no suspender la ejecución de la resolución dictada Contencioso-Administrativo frente a la Resolución dictada por la Dirección General de Control de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid (Expediente núm. NUM000), por la que se ordena la Clausura de la actividad y precinto de las instalaciones, al acuerdo de clausura de la actividad, del establecimiento Salón de Banquetes "La Finca el Valle " sito en la avenida de Aragón nº 299 de Madrid.

TERCERO.- El juez de instancia denegó la medida indicando que:

En el caso de autos, el Ayuntamiento ha aportado Resolución de 16.1.2023, que acuerda suspender la Orden de clausura y precinto de la actividad de Restaurante-Salón de Banquetes "La Finca El Valle" en el expediente NUM000, por lo que estando ya suspendida, no produciendo efectos, ninguna medida cautelar cabe acordar al amparo de los arts. 129 y ss LJCA .

CUARTO.- Efectivamente consta de remitida por la representación del ayuntamiento de Madrid la resolución del Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid de fecha 16 de enero de 2023 dictada en el expediente administrativo NUM000 que literalmente acordó:

" PRIMERO.- Suspender la orden de clausura y precinto de la actividad señalada en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Requerir al interesado para que dé cumplimiento inmediato a la orden de cese de actividad dictada y señalada en el encabezamiento, la cual subsistirá en tanto no se disponga del preceptivo título habilitante urbanístico que autorice su funcionamiento; advirtiendo al titular de la actividad que la inobservancia de lo dispuesto en la orden de cese de actividad conlleva la asunción de las responsabilidades que se puedan exigir por el incumplimiento de la misma.

TERCERO.- Advertir al interesado que, de no cumplirse en sus exactos términos el contenido de lo ordenado en el apartado anterior de la presente resolución, la Autoridad Municipal competente podrá disponer:

La imposición, de forma sucesiva, de hasta tres multas coercitivas, como medio de ejecución forzosa de la presente orden de cese, por importes de 1.000, 2.000 y 3.000 euros respectivamente, reiteradas por cuantos períodos sean suficientes para cumplir lo ordenado, que en ningún caso será inferior a quince días; de acuerdo con lo establecido en artículos 71.1, a ) y 72 de la Ordenanza 6/2022, de 26 de abril, de Licencias y Declaraciones Responsables Urbanísticas del Ayuntamiento de Madrid, en desarrollo del art. 52.1 de la Ley 22/2006, de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid .

La materialización de la orden de clausura y precinto de las instalaciones, en ejecución subsidiaria, para impedir el ejercicio de la actividad, como medio de ejecución forzosa, conforme a lo previsto en el artículo 102 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas .

Lo establecido en los apartados anteriores se entiende con independencia de la posible incoación del correspondiente expediente sancionador para la imposición de las sanciones que procedan, tratándose de un procedimiento independiente y compatible con el presente expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística.

CUARTO.- Notificar a los interesados, trasladándoles esta resolución y haciéndoles saber los recursos pertinentes".

CUARTO.- Si bien es cierto un que la orden de clausura y precinto del salón de bodas instalado en la Finca El Valle, sito en la carretera de Aragón núm. 299 de Madrid aparece suspendida mediante una resolución de contrario imperio dictada por la propia Dirección General de edificación del ayuntamiento de Madrid, lo que en su caso debería haber dado lugar al dictado no de una resolución denegatoria de la medida cautelar sino de un auto o resolución acordando el archivo de las actuaciones por carencia sobrevenida de objeto, lo cierto es que el caso presente aun cuando se alzan tanto la clausura como el precinto de la actividad se mantiene una orden de cese de la mencionada actividad que en realidad no es otra cosa que el mantenimiento del orden de clausura puesto que no y cese de la actividad sin clausura de la misma y por tanto el ayuntamiento de Madrid en esencia mantiene también el cese de la actividad dando un plaza la parte para que cumpla voluntariamente el requerimiento de cese con la advertencia de clausura en ejecución sustitutoria.

Por tanto el tribunal debe pronunciarse respecto a si procede la suspensión de la orden de cese de la actividad, que la resolución del ayuntamiento de Madrid mantiene.

QUINTO.- Y respecto al cese de la actividad se refiere a " la actividad no amparada por la licencia" de actividad y funcionamiento regulada en la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas

La resolución administrativa que alza tanto la clausura como el precinto señala actividad consta de las siguientes licencias:

- Licencia para la actividad de PISCINA, TENIS, TERRAZA-BAR y CLUB SOCIAL-RESTAURANTE, concedida por Decreto de 13/07/1964 en expediente nº NUM001.

- Licencia de obras y usos de naturaleza provisional, de modificación de la anterior, para obras de conservación, acondicionamiento, modernización de instalaciones y ampliación de la actividad de restaurante, concedida por Resolución de fecha 17/12/2004 en expediente NUM002.

- Licencia de modificación por ampliación sobre infracción prescrita, para la actividad principal de BARRA ESTAURANTE (no se mantiene ni la piscina ni la pista de tenis), concedida por resolución de fecha 21/11/2017 en expediente NUM003.

En supuestos como el presente no puede olvidarse que como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 de Julio de 1.995 al tratarse de una actividad desarrollada sin licencia (declaración responsable o comunicación previa), no procede suspender la ejecutividad del acuerdo municipal impugnado ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de una licencia denegada por el tiempo que durara la tramitación del recurso; es por ello de aplicación en este caso el principio general -que no ha sido modificado- de la no suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados (así Autos de 19 julio y 5 noviembre 1991). Por otra parte como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 el ejercicio de este derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986, 5 de mayo de 1987, 4 de julio de 1995- ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985, 20 de enero de 1989, 9 de octubre de 1979, 31 de diciembre de 1983, 4 de julio de 1995 etc.-.

SEXTO.- Así pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 1.992 no concurre en la presente ocasión la condición que exigía el antiguo artículo 122 Ley Reguladora de esta Jurisdicción para que proceda suspender la ejecutividad de los actos de la administración que establece el artículo 116 de Procedimiento Administrativo, ya que, aun cuando los perjuicios que se siguieran del que es objeto de impugnación en los autos principales de que la pieza de suspensión dimana fueran de imposible o difícil separación, la razón determinante de ellos sólo sería atribuible al supuesto ejercicio por parte del recurrente de una actividad no solo no atemperada al ordenamiento jurídico de aplicación al caso, sino lesiva para intereses públicos en definitiva prevalente respecto de los de aquél; pero es, principalmente que aquella susceptibilidad de excepcional suspensión de ejecutividad no se da en actos de la Administración de la naturaleza del recurrido, porque, implicando de por sí su inmediata ejecución la prohibición del ejercicio de una actividad siquiera presuntamente ilegal, acceder a la pretensión que quien la ejercita deduce supondría, sin más, prolongar la ilegal actuación del administrado por tiempo indefinido, a pesar de la reiterada conducta del interesado en desatender los requerimientos que le fueron hechos para legalizar aquélla, por tanto es procedente confirmar el auto recurrido.

SÉPTIMO.- Téngase en cuenta que ya el artículo 1 del Reglamento de Servicios, al igual que el artículo 84 de la ley de 2 de abril de 1985, prevén la intervención de las Corporaciones Locales en la actividad de los administrados.

El artículo 22 del Reglamento de Servicios establece que la apertura de establecimientos industriales y mercantiles podrá sujetarse a los medios de intervención municipal, en los términos previstos en la legislación básica en materia de régimen local y en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por otra parte el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos a través de los siguientes medios: b) Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. No obstante, cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, se estará a lo dispuesto en la misma. c) Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. d) Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

Respecto de las declaraciones responsables. el artículo 69 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que sustituyó al 71 bis de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece que:

1. A los efectos de esta Ley, se entenderá por declaración responsable el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla.

2. A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

3. Las declaraciones responsables y las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, la comunicación podrá presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

4. La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o información que se incorpore a una declaración responsable o a una comunicación, o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, la documentación que sea en su caso requerida para acreditar el cumplimiento de lo declarado, o la comunicación, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

Asimismo, la resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

5. Las Administraciones Públicas tendrán permanentemente publicados y actualizados modelos de declaración responsable y de comunicación, fácilmente accesibles a los interesados.

6. Únicamente será exigible, bien una declaración responsable, bien una comunicación para iniciar una misma actividad u obtener el reconocimiento de un mismo derecho o facultad para su ejercicio, sin que sea posible la exigencia de ambas acumulativamente.

OCTAVO.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728. No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ( Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros). Conforme a esta doctrina resulta evidente la falta de prueba de la apariencia de buen derecho. En los supuestos de órdenes de clausura por carencia de licencia de funcionamiento la apariencia de buen derecho solo puede acreditarse aportando la prueba documental acreditativa de estar en posesión de la "licencia de funcionamiento" regulada en el artículo 8 de la de la Ley Territorial de la Comunidad de Madrid 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas que establece que Los locales y establecimientos regulados en la presente Ley necesitarán previamente a su puesta en funcionamiento la oportuna licencia municipal de funcionamiento, sin perjuicio de otras autorizaciones que les fueran exigibles de forma que aunque se disponga de licencia de actividad, si no se dispone de licencia de funcionamiento no puede darse inicio a la actividad y si el interesado inicia la misma sin dicho pacto de autorización lo procedente es la orden de cese de actividad y la cláusula derivado de la misma.

Por tanto debe desestimarse el recurso de apelación sin bien en base a las consideraciones jurídicas contenidas en la presente resolución y no a las contempladas en el auto dictado por el Juez de instancia.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente se aprecia la concurrencia en tales circunstancias excepcionales que justifica la no imposición de la condena en costas dado que la desestimación de la solicitud de medidas cautelares en relación con la orden de cese de la actividad se analiza que la presente resolución y no fue contemplada por el auto dictado en la pieza de medidas cautelares que es objeto del presente recurso.

Vistas las disposiciones legales citadas