Sentencia Contencioso-Administrativo 8/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 407/2022 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación

Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica del Auto dictado en fecha 23 de diciembre de 2021 por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 19 de Madrid, en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 7/2018, en cuya parte dispositiva se dispone:

"debo de acordar y acuerdo en la ejecución de la sentencia nº 708/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda , dictada en el recurso de apelación nº 304/2014, y en la que se revoca la sentencia dictada el 10 de julio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de los de Madrid , en el procedimiento ordinario núm.116/2011, instada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Granizo Palomeque en nombre y representación de la entidad mercantil Proyectos de Hostelería Ansa en liquidación, contra el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, la responsabilidad patrimonial del Excmo. Ayuntamiento y por ello debo condenar y condeno a tal Administración a que indemnice a la entidad mercantil Proyectos Internacionales de Hostelería Ansa s.l. en la cuantía de 85.561, 23 euros por el daño emergente y la cuantía de 27.570.65 euros por lucro cesante, es decir, en la cuantía total de ciento trece mil ciento treinta y un euros con ochenta y siete céntimos (113.131,87 euros)".

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos de interés.

En orden a resolver la controversia suscitada, hemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes fácticos que resultan de interés:

1º.- En fecha 30 de septiembre de 2015 la sección 2ª del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicta sentencia por medio de la cual se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad "Proyectos Internacionales de Hostelería Ansa S.L.", revocando la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 19 de Madrid de fecha 10 de julio de 2013, y se anulaba el decreto de 19 de septiembre de 2012 de la delegada del Área de Gobierno de Hacienda y Administración Pública de Ayuntamiento de Madrid, declarando el derecho de la entidad recurrente a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Madrid en la cantidad a determinar en ejecución de sentencia, conforme a las bases a determinar en los fundamentos jurídicos décimo segundo y décimo tercero, y respecto a los periodos comprendidos entre la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 27 de Madrid en el procedimiento ordinario 243/2007 el 23 de mayo de 2007, y el día 9 de octubre de 2007; entre el vencimiento del plazo del mes de la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 y el 10 de octubre de 2009 y por el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de enero de 2010 y el 25 de enero de 2010.

En dicha sentencia se declaró la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Madrid como consecuencia de determinado retraso o tardanza en la concesión de la licencia de funcionamiento de sala de fiestas ubicada en la planta bajo cubierta del edificio sito en la calle Alcalá número 20 de Madrid.

En el fundamento jurídico décimo de la sentencia se determinaba que la parte reclamaba 3.037.233,49 euros en concepto de daño emergente y 9.197.497,66 euros en concepto de lucro cesante.

En el fundamento de derecho duodécimo se establecía:

"Como quiera que los periodos por los que debe responder el Ayuntamiento de Madrid son el comprendido entre la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 27 de Madrid el procedimiento ordinario 243/2007 el 23 de mayo de 2007 , y día 9 de octubre de 2007 ; comprendido entre el vencimiento del plazo del mes tras la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 , y el 10 de octubre de 2009 . Es imputable al Ayuntamiento de Madrid el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de enero de 2010 y el 25 de enero de 2010. No puede imputarse la totalidad de los daños emergentes solicitados por la parte sino exclusivamente respecto de dichos gastos que sean imputables a los periodos anteriores reclamados por la parte, por tanto en ejecución de sentencia deberán determinarse los gastos por dichos conceptos imputables".

En el fundamento jurídico decimotercero se establece:

"Y respecto del lucro cesante se realiza conforme el dictamen pericial aportado por la parte se indica que se parte de la estimación del aforo medio en cómputo anual de la sala. Y ello se realiza teniendo en cuenta que el coste demostrado de la entrada de acceso al local es de 20 euros, la facturación sólo por entradas hubiera ascendido a 6.281.560 euros. A esta cantidad habría que sumar la facturación correspondiente a una estimación prudente sobre ulteriores consumiciones y el lucro cesante de los contratos resueltos con BRITSH TOBACCO, CERVEZAS DAMM y RED BULL. Datos con los que se calcula la facturación total por todos los conceptos, a los que se aplica un porcentaje de beneficios del 35%, perfectamente estándar. Aplicando a su vez a este beneficio el 35% correspondiente al Impuesto de Sociedades se alcanza la cantidad total reclamada en concepto de lucro cesante (9.197.497,66 euros). No comparte el tribunal dichas conclusiones pues se parte de datos hipotéticos, tanto en el ingreso, precios de las entradas. Incluso la perito en la ratificación manifestó que no sabía si los precios establecidos, en la lista aprobada por la Comunidad de Madrid, era la efectivamente cobrada y respecto de los aforos se tienen en cuenta los aforos medios que pueden o no diferir con los reales. Entiende el Tribunal que dicha valoración ha de realizarse única y exclusivamente con los datos extraídos de los datos fiscales (declaraciones de IVA; e impuesto de sociedades), presentadas por la interesada en los dos años siguientes a la concesión definitiva de la licencia y prorrateándose a los periodos anteriormente indicados, debiendo procederse en ejecución de sentencia a su determinación (...)".

2º.- Mediante Auto de Juzgado de lo contencioso-administrativo número 19 de Madrid de 21 de mayo de 2018 se resolvió denegar la ejecución de la sentencia de 30 de septiembre de 2015, anteriormente indicada, instada por la representación procesal de la mercantil Proyectos Internacionales de Hostelería Ansa S.L., en liquidación, contra el Ayuntamiento de Madrid.

3º.- Apelada la anterior resolución, esta Sala y Sección, en sentencia de 29 de enero de 2019, estimó parcialmente el recurso de apelación y revocó el citado Auto, ordenando retrotraer las actuaciones procesales al momento inmediatamente anterior a su dictado para proceder a la designación judicial de perito en la forma establecida en los artículos 339 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Además, la sentencia deniega la pretensión del ejecutante de que se ordene la tramitación del juicio verbal, trayendo a colación la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2009, recurso 4432/2007, según la cual el artículo 109 LJCA "contiene un procedimiento completo de ejecución, de modo que no entra en juego como supletoria la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así se deduce del contenido de los números 2 y 3 de la Ley cuando disponen que: "Del escrito planteando la cuestión incidental se dará traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen procedente. 3. Evacuado el traslado o transcurrido el plazo a que se refiere el apartado anterior, el Juez o Tribunal dictará auto, en el plazo de diez días, decidiendo la cuestión planteada". Esta expresión literal de la norma no es óbice para si la Sala entendiera preciso realizar cualquier otro trámite e incluso practicar la prueba que estimase pertinente no pudiera hacerlo sin necesidad de acudir a procedimiento supletorio alguno de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

4º.- En fecha 13 de diciembre de 2019 se evacúa informe pericial judicial elaborado por el perito D. Inocencio en el que se establece un daño emergente de 85.561, 23 euros y un lucro cesante de 27.570, 65 euros. En total, la suma de 113.131,87 euros.

5º.- El 21 de octubre de 2020 comparece el perito judicial ratificándose en su dictamen y efectuando aclaraciones al mismo.

6º.- El 21 de octubre de 2020 la representación procesal de la ejecutante presenta escrito en el que solicita que se celebre una vista en la que comparezcan los peritos D. Jaime y D. Jorge al objeto de que ratifiquen, aclaren y/o amplíen sus dictámenes periciales

7º.- Mediante Auto de 9 de julio de 2021 se inadmite la anterior solicitud.

8º.- Interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución, el mismo es resuelto en sentido desestimatorio mediante Auto de 23 de septiembre de 2021.

TERCERO.- El Auto judicial apelado.

El Auto judicial impugnado en esta alzada da respuesta a las diversas cuestiones planteadas por la representación de la ejecutante del siguiente modo.

Rechaza la petición de suspensión de la tramitación de procedimiento hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre la admisión y en su caso suspensión solicitada en el recurso de amparo, ya que tal efecto de suspensión no tiene ningún respaldo legal, citando a tal efecto la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 331/2017, de 27 de febrero, recurso 394/2016, y el artículo 56.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que viene a establecer que "la interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados".

Sostiene que la valoración de las periciales practicadas debe realizarse inexcusablemente a la luz de la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por esta Sala de Justicia, cuyos fundamentos más relevantes, por lo que se refiere al objeto de esta controversia, procede a reproducir. Indica que dicha sentencia ya se manifestó en relación con las periciales de parte, por lo que puede concluirse que considerados los únicos periodos a computar y referidos en el fundamento duodécimo, la única prueba pericial ajustada a tal sentencia es la pericial de Don Inocencio, con relación a la cual no se ha acreditado que adolezca de los mismos defectos que ya la Sala apreció en las periciales de parte

La pericial judicial es ajustada a la sentencia que se trata de ejecutar, mientras que no lo son las periciales de parte, tanto en cuanto a los periodos, como en cuanto a los conceptos, como en cuanto a la acreditación de los daños emergentes que se dicen sufridos como en cuanto a la determinación del lucro cesante de conformidad con los datos fiscales.

Así, la única prueba pericial objetiva y valorable a los efectos de la determinación de la responsabilidad patrimonial de la Administración es la pericial judicial, por lo que resulta la cuantía de 85.561,23 euros por el daño emergente y la cuantía de 27.570,65 euros por lucro cesante. En total, 113.131,87 euros.

CUARTO.- El recurso de apelación y la oposición a la apelación.

Frente al anterior Auto interpone recurso de apelación la ejecutante, aduciendo los siguientes motivos de impugnación:

1º.-Existencia de vicio procedimental que ocasiona indefensión a la recurrente, por no haberse admitido la ratificación de la prueba pericial aportada por la misma y solicitada al Juzgado, con vulneración de los derechos fundamentales de la misma.

Se refiere así la parte a la inadmisión de la solicitud de vista que realizó el 22 de octubre de 2020 a los efectos de que comparecieran los peritos D. Jaime y D. Jorge al objeto de que ratificaran, aclararan y/o ampliaran sus informes periciales.

2º.-Recurso de amparo promovido por la recurrente con petición de suspensión de la tramitación para determinar la cuantía de la indemnización a satisfacer a la recurrente, por no haberse admitido la ratificación de la prueba pericial aportada por la misma y solicitada al Juzgado, con vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente.

Señala que la ejecutante ha procedido a interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que se ha tenido por recibido por diligencia de ordenación del Tribunal de fecha 17 de noviembre de 2021, con petición de suspensión de la tramitación para determinar la cuantía de la indemnización a satisfacer a la recurrente, por no haberse admitido la ratificación de la prueba pericial aportada por la misma y solicitada al Juzgado.

Así, el recurso de amparo se ha promovido contra la providencia del Juzgado de fecha 21 de octubre de 2021, por la que se inadmite el incidente de nulidad de actuaciones promovido contra el Auto del mismo Juzgado de 9 de julio de 2021, por la que se inadmitió la solicitud de vista de esa representación realizada el 22 de octubre de 2020 para que comparezcan los peritos de parte para ratificar, aclarar y ampliar sus informes periciales.

Se indica, a tal efecto, que se solicitó del Tribunal Constitucional que, pudiendo producir la ejecución de los Autos impugnados perjuicios que podrían hacer perder al amparo su finalidad, al producirse el trámite de conclusiones finales sin haberse realizado la práctica de la prueba solicitada, se acordara la suspensión del procedimiento de ejecución hasta que se resuelva el recurso, al amparo del artículo 56 de la LOTC, lo que se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional, de lo que se deja constancia a los efectos procedentes.

3º.- La prueba pericial judicial, cuyo acogimiento exclusivo es la única "ratio decidendi" del Auto aquí recurrido, es intrínsecamente insuficiente para determinar la cuantía de la indemnización justa en este caso.

Los dictámenes periciales de parte aportados por la ejecutante son diferentes de los excluidos por la sentencia del Tribunal Superior de justicia que se trata de ejecutar, y son compatibles en cuanto a periodos y conceptos con su fallo, sin que en el Auto se razone tal pretendida incompatibilidad.

Hace referencia al primer dictamen presentado de D. Jaime, Dr. Ingeniero de Minas por la ETS de Minas de Madrid, que procede a reproducir parcialmente, y al segundo dictamen pericial elaborado por Don Jorge, de la reconocida firma "Sterling Consultoría y Gestión Corporativa".

Indica, a al efecto, que la prueba pericial judicial contiene grandes limitaciones, ya que, entre otros extremos, el perito no ha examinado los informes periciales aportados con anterioridad por la parte ejecutante y no ha examinado los documentos, contratos y datos de los referidos informes periciales.

Indica también que el perito judicial no aclaró en su ratificación el fundamento de la interpretación que realiza de las resoluciones judiciales, en el sentido de que la valoración tiene que realizarse única y exclusivamente son los datos fiscales (IVA, Impuesto de Sociedades) de los dos años siguientes al otorgamiento de la licencia de actividad, cuando es mucho más razonable que ello sea el punto de partida inicial, pero luego es susceptible, si ello es necesario para una pericia exacta y completa, de un ulterior desarrollo con los datos y contratos disponibles.

Critica el informe pericial además en diversas cuestiones, como el no tener en cuenta como hace el informe de Don Jaime que el periodo indemnizable es de cuatro años y dos meses, desde el 14 de julio de 2005 hasta el 15 de enero de 2010 fecha en que se otorga la licencia de actividad; por qué no se tuvieron en cuenta los contratos con British Tobacco, Cervezas Damm y Red Bull, o por qué no considera como método o elementos valorativos válidos el estudio de aforo y eventos que incorpora dicho informe pericial, horarios de apertura y precio medio de la consumición.

4º.-Las inversiones realizadas que suponen la cuantía del daño emergente ascienden a la cuantía de 3.037.233,49 euros, sin que el informe pericial judicial recoja más que la cuantía de 85.561,23 euros, por lo que en conclusión, es manifiesto que el informe pericial judicial es radicalmente sesgado e insuficiente para determinar de forma idónea el quantum de la pretensión indemnizatoria de la recurrente.

Por su parte, la representación del Ayuntamiento señala que la sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2015 ya se manifestó en relación con las periciales de parte, de lo que resulta que los únicos periodos a computar son los referidos en el fundamento duodécimo, por lo que la única prueba pericial ajustada a la sentencia es la judicial.

Indica, en esencia, que las periciales aportadas de contrario no se ajustan al contenido de la sentencia ni en cuanto a los periodos, ni en cuanto a los conceptos, ni tampoco en cuanto a la acreditación de esos daños emergentes que se dicen sufridos o en la determinación del lucro cesante de conformidad con los datos fiscales.

QUINTO.- Sobre la corrección jurídica del Auto apelado.

Como ya hemos indicado, señala en primer lugar la parte recurrente la existencia de un vicio procedimental que ocasiona indefensión, por no haberse admitido la ratificación de la prueba pericial aportada por la misma y solicitada al Juzgado, con vulneración de los derechos fundamentales de la misma.

Pues bien, considera la Sala que procede rechazar tal motivo de impugnación. A tal efecto, hemos sostenido en reiteradas ocasiones que resulta innecesaria la ratificación de los informes en orden a su oportuna valoración como tales pruebas periciales, y ello por cuanto es carga procesal de la propia parte proponente la consistente en que el dictamen pericial aportado no contenga omisiones, inexactitudes o contradicciones que hagan necesario solicitar del perito autor del informe aclaración, explicación o complemento algunos, quedando circunscrita la posibilidad legalmente prevista de interesar la comparecencia en vista o juicio de los peritos autores de los dictámenes a los anteriores efectos a la parte que no ha aportado el dictamen pericial de que se trate (sin perjuicio, claro está, de lo que pueda acordar de oficio el Tribunal), y sin que en este caso así se haya interesado por la Administración Municipal.

Además, no advertimos en modo alguno que la falta de ratificación de dichos informes haya cercenado las posibilidades de defensa de la ejecutante, pues dichos informes han resultado aportados y han sido valorados en la propia sentencia, aun cuando no se hayan tenido en cuenta sus conclusiones. Incluso el propio dictamen elaborado por el perito designado judicialmente señala, entre la documentación que ha tenido en cuenta para realizar el dictamen, el informe de peritaje de Sterling de 7 de noviembre de 2017.

El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes que, como elemento inseparable del derecho mismo a la defensa, opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal que no podrá desconocer ni obstaculizar su efectivo ejercicio ( STC 30/1986, de 20 de febrero), sin que ello implique, por lo demás, desapoderar a los órganos jurisdiccionales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia, por relación al thema decidendi, de las pruebas propuestas, ni liberar a las partes de la carga de argumentar la trascendencia de las que propongan ( STC 73/2001, de 26 de marzo). Dentro de su potestad, la juez de la instancia valoró la innecesaridad de la ratificación de los peritos de parte, debiendo insistirse, en cualquier caso, en que, como advertiremos posteriormente al abordar un ulterior motivo de impugnación, no se advierte en qué medida se han disminuido las posibilidades de defensa de la ejecutante, habida cuenta que los dictámenes por ella aportados no se ajustan a los criterios establecidos en la sentencia a ejecutar.

En segundo lugar, tal como hemos indicado, señala la apelante que ha procedido a interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que se ha tenido por recibido por diligencia de ordenación del Tribunal de fecha 17 de noviembre de 2021, con petición de suspensión de la tramitación para determinar la cuantía de la indemnización a satisfacer a la recurrente, por no haberse admitido la ratificación de la prueba pericial aportada por la misma y solicitada al Juzgado. Indica, a tal efecto, que se solicitó del Tribunal Constitucional que, pudiendo producir la ejecución de los Autos impugnados perjuicios que podrían hacer perder al amparo su finalidad, al producirse el trámite de conclusiones finales sin haberse realizado la práctica de la prueba solicitada, se acordara la suspensión del procedimiento de ejecución hasta que se resuelva el recurso, al amparo del artículo 56 de la LOTC, lo que se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal Constitucional, de lo que se deja constancia a los efectos procedentes.

Pues bien, el artículo 56 de la LOTC dispone en sus dos primeros apartados:

"1. La interposición del recurso de amparo no suspenderá los efectos del acto o sentencia impugnados.

2. Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra persona".

Es claro, en consecuencia, como determina el Auto apelado, que la interposición del recurso de amparo no suspende los efectos del acto o sentencia impugnados, en nuestro caso de los Autos por los que se inadmitió la ratificación de la prueba pericial y del que resolvió inadmitir el incidente excepcional de nulidad de actuaciones. Y en cualquier caso, no consta que en modo alguno el Tribunal Constitucional haya dispuesto la suspensión del presente procedimiento de ejecución.

En tercer lugar, critica la apelante la prueba pericial judicial, cuyo acogimiento exclusivo es la única "ratio decidendi" del Auto aquí recurrido, considerando que es intrínsecamente insuficiente para determinar la cuantía de la indemnización justa en este caso. Y señala, a tal efecto, que los dictámenes periciales de parte aportados por la ejecutante son diferentes de los excluidos por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se trata de ejecutar, y son compatibles en cuanto a periodos y conceptos con su fallo, sin que en el Auto se razone tal pretendida incompatibilidad.

Pues bien, en cualquier caso resulta preciso estar al contenido de los fundamentos de la sentencia que se ejecuta y a los que nos hemos referido anteriormente, pero que por mayor claridad procedemos también a transcribir a continuación:

En el fundamento jurídico décimo de la sentencia se determinaba que la parte reclamaba 3.037.233,49 euros en concepto de daño emergente y 9.197.497,66 euros en concepto de lucro cesante.

En el fundamento de derecho duodécimo se establecía:

"Como quiera que los periodos por los que debe responder el Ayuntamiento de Madrid son el comprendido entre la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 27 de Madrid el procedimiento ordinario 243/2007 el 23 de mayo de 2007 , y día 9 de octubre de 2007 ; comprendido entre el vencimiento del plazo del mes tras la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 , y el 10 de octubre de 2009 . Es imputable al Ayuntamiento de Madrid el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de enero de 2010 y el 25 de enero de 2010. No puede imputarse la totalidad de los daños emergentes solicitados por la parte sino exclusivamente respecto de dichos gastos que sean imputables a los periodos anteriores reclamados por la parte, por tanto en ejecución de sentencia deberán determinarse los gastos por dichos conceptos imputables".

En el fundamento jurídico decimotercero se establece:

"Y respecto del lucro cesante se realiza conforme el dictamen pericial aportado por la parte se indica que se parte de la estimación del aforo medio en cómputo anual de la sala. Y ello se realiza teniendo en cuenta que el coste demostrado de la entrada de acceso al local es de 20 euros, la facturación sólo por entradas hubiera ascendido a 6.281.560 euros. A esta cantidad habría que sumar la facturación correspondiente a una estimación prudente sobre ulteriores consumiciones y el lucro cesante de los contratos resueltos con BRITSH TOBACCO, CERVEZAS DAMM y RED BULL. Datos con los que se calcula la facturación total por todos los conceptos, a los que se aplica un porcentaje de beneficios del 35%, perfectamente estándar. Aplicando a su vez a este beneficio el 35% correspondiente al Impuesto de Sociedades se alcanza la cantidad total reclamada en concepto de lucro cesante (9.197.497,66 euros). No comparte el tribunal dichas conclusiones pues se parte de datos hipotéticos, tanto en el ingreso, precios de las entradas. Incluso la perito en la ratificación manifestó que no sabía si los precios establecidos, en la lista aprobada por la Comunidad de Madrid, era la efectivamente cobrada y respecto de los aforos se tienen en cuenta los aforos medios que pueden o no diferir con los reales. Entiende el Tribunal que dicha valoración ha de realizarse única y exclusivamente con los datos extraídos de los datos fiscales (declaraciones de IVA; e impuesto de sociedades), presentadas por la interesada en los dos años siguientes a la concesión definitiva de la licencia y prorrateándose a los periodos anteriormente indicados, debiendo procederse en ejecución de sentencia a su determinación (...)".

Pues bien, lo primero sobre lo que debe dejarse constancia es que tanto el fundamento de derecho decimosegundo como decimotercero hacen referencia a unos concretos periodos de tiempo como lapsos temporales concretos por los que debe responder el Ayuntamiento de Madrid, y ello tanto en relación con el daño emergente como con el lucro cesante. Y se fijan así:

" El periodo comprendido entre la firmeza de la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo número 27 de Madrid el procedimiento ordinario 243/2007 el 23 de mayo de 2007 , y día 9 de octubre de 2007 ; comprendido entre el vencimiento del plazo del mes tras la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 , y el 10 de octubre de 2009 . Es imputable al Ayuntamiento de Madrid el periodo de tiempo comprendido entre el 10 de enero de 2010 y el 25 de enero de 2010".

En este sentido, llama la atención cómo incluso en el recurso de apelación se transcriben las conclusiones del dictamen de parte de Don Jaime, que indica que es preciso indemnizar por los daños y perjuicios producidos por la inactividad de la mercantil durante 4 años y 2 meses, al no haber podido abrir sus puertas y comenzar su actividad por la demora injustificada y no fundamentada legalmente de la licencia de funcionamiento.

Y este mismo periodo de tiempo, en contradicción con las previsiones de la sentencia, es tomado en consideración en el informe elaborado por Sterling, en el que se calcula también el daño emergente y el lucro cesante que se consideran producidos entre el 30 de noviembre de 2005, fecha en que se solicitó la licencia de funcionamiento por silencio administrativo por parte del Ayuntamiento de Madrid, hasta el 25 de enero de 2010, fecha en que el Ayuntamiento concedió la licencia de apertura necesaria para el desarrollo de la actividad.

Es claro en consecuencia que el cómputo realizado no resulta admisible de acuerdo con el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia a ejecutar, al haberse fijado exclusivamente y sin lugar a duda determinados espacios temporales de los años 2007, 2009 y 2010 que suman un total de 154 días. Es claro pues que dichos dictámenes periciales se extralimitan de los periodos temporales que indica la sentencia de 30 de septiembre de 2015, abarcando 4 años y 2 meses y no los 154 días fijados en la sentencia a ejecutar.

Podemos afirmar, en consecuencia, que los informes de los peritos de parte no acreditan gasto alguno imputable a los periodos temporales a los que la sentencia de 30 de septiembre de 2015 fija como espacios temporales a los cuales se les puede imputar daño emergente. Por el contrario, el dictamen pericial judicial es claro en sus determinaciones y se ajusta al contenido de la sentencia a ejecutar. Así, en relación al año 2007, teniendo en cuenta los 139 días que han de ser computados, se considera por los conceptos de amortizaciones inmovilizado, arrendamiento del local y gastos financieros la suma de 68.718, 20 euros; en el ejercicio 2009 no se concede cantidad alguna, por cuanto la sentencia disponía que debía tenerse encuentra exclusivamente el periodo comprendido entre el vencimiento del plazo del mes tras la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 y el 10 de octubre de 2009, y según constaba en el exhorto remitido con fecha 29 de septiembre de 2019 por la Sección 2 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sentencia de 16 de julio de 2009 fue notificada a la demandante con fecha 13 de octubre de 2009, por lo que no procede indemnización puesto que la notificación de la sentencia se produjo con fecha 13 de octubre de 2009, fecha posterior al 10 de octubre de 2009; y en el ejercicio 2010, considerando únicamente el periodo comprendido entre el 10 de enero y el 25 de enero de 2010, se indica que no se aporta ningún documento de la información contable solicitada y que no existe depósito de cuentas en el Registro Mercantil, no acreditándose ningún gasto concreto en el periodo del 10 de enero de 2010 al 25 de enero de 2010, en base a la información disponible en las cuentas oficiales, pudiéndose justificar únicamente el gasto del arrendamiento del local recogido en el contrato de alquiler, que asciende, en lo que se refiere a esos quince días, a 6.010,13 euros.

En lo que se refiere al lucro cesante, explica el perito judicial que el mismo no puede ser calculado con los datos fiscales de la empresa ejecutante de los ejercicios 2011 y 2012 según fija la sentencia, debido a que la empresa se encuentra en situación de liquidación desde el ejercicio 2010 y por tanto no desarrolla actividad económica. Así, alternativamente se realiza el cálculo en base a los datos fiscales de los ejercicios 2011 y 2012 de la empresa FURAYAT II INTERNACIONAL SL, compañía que desarrolló la actividad en el local según indica la parte demandante en el expediente y figura en el depósito de cuentas anuales del ejercicio 2011. De este modo, la cantidad de la indemnización en concepto de lucro cesante prorrateado por los 154 días que indica la sentencia es de 25.248,55 euros, importe que actualizado por el índice de precios al consumo (IPC) a fecha del informe asciende a 27.570,65 euros.

Critica la parte apelante que la valoración se realice única y exclusivamente son los datos fiscales (IVA, Impuesto de Sociedades) de los dos años siguientes al otorgamiento de la licencia de actividad, cuando es mucho más razonable que ello sea el punto de partida inicial, pero luego es susceptible, si ello es necesario para una pericia exacta y completa, de un ulterior desarrollo con los datos y contratos disponibles. Sin embargo, olvida con tal alegato que la sentencia fue clara y taxativa al establecer que la valoración del lucro cesante debía realizarse única y exclusivamente con los datos extraídos de los datos fiscales (declaraciones de IVA; e impuesto de sociedades), presentadas por la interesada en los dos años siguientes a la concesión definitiva de la licencia y prorrateándose a los periodos anteriormente indicados, debiendo procederse en ejecución de sentencia a su determinación.

Del mismo modo, critica el informe pericial en cuestiones tales como por qué no se tuvieron en cuenta los contratos con British Tobacco, Cervezas Damm y Red Bull, o por qué no considera como método o elementos valorativos válidos el estudio de aforo y eventos que incorpora dicho informe pericial, horarios de apertura y precio medio de la consumición. Pues bien, tales valoraciones fueron expresamente excluidas por la sentencia a ejecutar, que dispuso expresamente

"Y respecto del lucro cesante se realiza conforme el dictamen pericial aportado por la parte se indica que se parte de la estimación del aforo medio en cómputo anual de la sala. Y ello se realiza teniendo en cuenta que el coste demostrado de la entrada de acceso al local es de 20 euros, la facturación sólo por entradas hubiera ascendido a 6.281.560 euros. A esta cantidad habría que sumar la facturación correspondiente a una estimación prudente sobre ulteriores consumiciones y el lucro cesante de los contratos resueltos con BRITSH TOBACCO, CERVEZAS DAMM y RED BULL. Datos con los que se calcula la facturación total por todos los conceptos, a los que se aplica un porcentaje de beneficios del 35%, perfectamente estándar. Aplicando a su vez a este beneficio el 35% correspondiente al Impuesto de Sociedades se alcanza la cantidad total reclamada en concepto de lucro cesante (9.197.497,66 euros). No comparte el tribunal dichas conclusiones pues se parte de datos hipotéticos, tanto en el ingreso, precios de las entradas. Incluso la perito en la ratificación manifestó que no sabía si los precios establecidos, en la lista aprobada por la Comunidad de Madrid, era la efectivamente cobrada y respecto de los aforos se tienen en cuenta los aforos medios que pueden o no diferir con los reales. Entiende el Tribunal que dicha valoración ha de realizarse única y exclusivamente con los datos extraídos de los datos fiscales (declaraciones de IVA; e impuesto de sociedades), presentadas por la interesada en los dos años siguientes a la concesión definitiva de la licencia y prorrateándose a los periodos anteriormente indicados, debiendo procederse en ejecución de sentencia a su determinación (...)".

Por otra parte, tampoco es cierto que el perito judicial no haya tenido en cuenta la documentación aportada en los informes de parte, ya que el mismo en su ratificación a presencia judicial, explica que la ha tenido en cuenta pero que los periodos que se fijan en sentencia son muy concretos, y en los informes que se detallan, no se utiliza esa información. A ello añade el perito judicial que los informes que se realizan en 2017 se hacen sobre previsiones de facturación, cuando ya existían facturaciones reales, históricas de la empresa, con lo cual no era necesario realizar ningún tipo de previsión, ya que los datos históricos existen.

Por consiguiente, es claro que debe desestimarse igualmente tal motivo de impugnación.

Finalmente, señala la apelante como último motivo que las inversiones realizadas que suponen la cuantía del daño emergente ascienden a 3.037.233,49 euros, sin que el informe pericial judicial recoja más que la cuantía de 85.561,23 euros, por lo que, en conclusión, es manifiesto que el informe pericial judicial es radicalmente sesgado e insuficiente para determinar de forma idónea el quantum de la pretensión indemnizatoria de la recurrente.

Sin embargo, como ya hemos señalado anteriormente, la primera circunstancia que es preciso considerar es que el cómputo realizado por la recurrente no resulta admisible de acuerdo con el fundamento de derecho duodécimo de la sentencia a ejecutar, al haberse fijado exclusivamente y sin lugar a duda determinados espacios temporales de los años 2007, 2009 y 2010 que suman un total de 154 días.

Pero además, los informes de los peritos de parte no acreditan gasto alguno imputable a los periodos temporales a los que la sentencia de 30 de septiembre de 2015 fija como espacios temporales a los cuales se les puede imputar daño emergente. Por el contrario, el dictamen pericial judicial es claro en sus determinaciones y se ajusta al contenido de la sentencia a ejecutar. Así, en relación al año 2007, teniendo en cuenta los 139 días que han de ser computados, se considera por los conceptos de amortizaciones inmovilizado, arrendamiento del local y gastos financieros la suma de 68.718, 20 euros; en el ejercicio 2009 no se concede cantidad alguna, por cuanto la sentencia disponía que debía tenerse encuentra exclusivamente el periodo comprendido entre el vencimiento del plazo del mes tras la notificación de la sentencia del 16 de julio de 2009 y el 10 de octubre de 2009, y según constaba en el exhorto remitido con fecha 29 de septiembre de 2019 por la Sección 2 de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la sentencia de 16 de julio de 2009 fue notificada a la demandante con fecha 13 de octubre de 2009, por lo que no procede indemnización puesto que la notificación de la sentencia se produjo con fecha 13 de octubre de 2009, fecha posterior al 10 de octubre de 2009; y en el ejercicio 2010, considerando únicamente el periodo comprendido entre el 10 de enero y el 25 de enero de 2010, se indica que no se aporta ningún documento de la información contable solicitada y que no existe depósito de cuentas en el Registro Mercantil, no acreditándose ningún gasto concreto en el periodo del 10 de enero de 2010 al 25 de enero de 2010, en base a la información disponible en las cuentas oficiales, pudiéndose justificar únicamente el gasto del arrendamiento del local recogido en el contrato de alquiler, que asciende, en lo que se refiere a esos quince días, a 6.010,13 euros.

Establecido lo anterior, no podemos sino afirmar la corrección jurídica del Auto apelado y por ello la necesidad de desestimar el recurso de apelación interpuesto.

La conclusión lógica de lo anteriormente expuesto nos conduce a desestimar el recurso de apelación interpuesto y a confirmar el Auto apelado.

SEXTO.- Costas. La desestimación íntegra del presente recurso de apelación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo cuarto del citado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en dos mil euros (2.000 euros) más IVA, si procediere, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

En virtud de lo expuesto,