Sentencia Contencioso-Administrativo 1007/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1034/2020 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Tomás se dirige contra la desestimación presunta que, por silencio administrativo, desestimó la reclamación por el presentada el día 31 de diciembre de 2019, en concepto de responsabilidad patrimonial de la administración, a fin de ser indemnizado en los daños y perjuicios que considera se le han causado como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria por el recibida en el centro de atención primaria el día 24 de julio de 2018.

Frente a dicha resolución se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial en la que ha incurrido la administración sanitaria de la Comunidad de Madrid, y que se reconozca su derecho a ser indemnizado en la cantidad de 247.094,35 euros.

Expresa don Tomás en su demanda, y sostiene en su escrito de conclusiones, que:

- solicita un pronunciamiento respecto de la atención que le fue prestada en el centro de atención primaria Dos de Mayo, de Móstoles, el día 24 de julio de 2018, al cual acudió con el pie erosionado y con una ampolla que requería curas.

- Considera que no es importante saber si el citado día tenía fiebre, lo cual considera intrascendente, y que, por sus antecedentes, debía de prescribirse la realización de las curas por la enfermería del citado centro de salud, por la enfermera del mismo.

- Cita el informe obrante en el expediente administrativo (folios 630 a 635) de la doctora doña Constanza, que considera que extrae la consecuencia de que no era relevante si el paciente tenía fiebre o no el citado día 24 de julio, sino solo si las curas se realizaran por la enfermera. Considera que la citada doctora al día siguiente, esto es, el día 25 de julio por la mañana, llamó por teléfono al paciente para que acudiera a consulta del centro de salud para las curas en consulta. Concretamente se refiere a la parte del citado informe, en el que dice que " Aunque en ese momento no se objetivaron datos de alarma, dadas las características del paciente, alto riesgo por su patología de base y por su biografía previa, me pareció prudente una vigilancia más estrecha.".

- La llamada del día 25 de julio nunca se produjo.

Estima que son relevantes para la defensa de su pretensión y resultan acreditativos de la mala praxis en la que considera incurrido el centro de salud Dos de Mayo, los siguientes documentos:

1.- Informe de la doctora Constanza (folios 630 a 635 EA), que considera contradice las anotaciones realizadas por la doctora en el historial de don Tomás.

2.- Informe de Inspección (folios 650 a 670 EA). Considera relevante de dicho informe el error administrativo al que se refiere al decir "... el día 24 de julio de 2018 se concluye que se cometió un error organizativo que impidió que el paciente se beneficiara de las curas de enfermería imprescindibles por su situación clínica, aunque estas curas no hubieran sido suficientes para modificar el ulterior curso evolutivo". A la par, considera que dicho informe es parcial porque da prioridad a la historia clínica en lo que interesa a la demandada. Pone de relieve respecto del al contenido de informe que trata de hacer ver que la infección ya estaba presente el día 24 de julio cuando el paciente acudió a consulta, que la infección no fue detectada por la doctora, y que a pesar de haber infección no se prescribieron cuidados en enfermería.

3.- El informe pericial elaborado a su instancia por la doctora Estela, del que extrae las siguientes conclusiones:

- La asistencia sanitaria no se ajustó a la lex artis dados los antecedentes del paciente, quien hubiera requerido un seguimiento y curas por parte de la enfermera.

- Si se hubiera vigilado el pie, realizado curas diarias y pautado tratamiento antibiótico de inicio, se hubiera evitado el posterior desarrollo de los hechos.

- En casos como el del paciente resulta trascendental el control por el equipo médico-enfermería. Se debería haber tomado su temperatura en la consulta de 24 de julio de 2018.

- El 24 de julio de 2018 no existían datos establecidos de infección en la herida.

- Se valoran las secuelas, pérdida temporal de calidad de vida, lucro cesante y cirugías.

- Las curas hubiesen modificado el curso de la evolución.

- El fracaso renal es propiciado por la falta de tratamiento adecuado.

- Las secuelas valoradas son las que están en relación con la mala praxis.

SEGUNDO.- La administración demandada, así como su compañía aseguradora, se oponen a la estimación de la demanda por considerar que no se ha producido una defectuosa asistencia sanitaria del paciente con ocasión de la consulta realizada en el centro de salud Dos de Mayo de Móstoles, el día 24 de junio de 2018, ni tampoco por causa de la prescripción de la realización de las curas en el domicilio; consideran que las consecuencias dañosas por las cuales reclama el paciente están en relación directa con las diversas patologías de base que tenía con anterioridad a esa fecha y desde hacía largo tiempo, y que fundamentalmente tienen que ver con la diabetes mellitus que el paciente sufría, y no con la defectuosa asistencia que aqueja respecto de la realización de las curas del pie derecho en su domicilio en lugar de en la enfermería del centro de salud.

La COMUNIDAD DE MADRID, en su escrito de conclusiones rechaza que estemos en presencia de un supuesto de mala praxis en la asistencia sanitaria prestada al paciente en el citado centro de salud, en atención fundamentalmente al informe técnico de la inspección sanitaria. Expresa la Comunidad de Madrid que el paciente no informó adecuadamente a la doctora de dicho centro y que dicha falta de información fue determinante para la corrección del tratamiento pautado; que en su opinión aun cuando las curas que se prescribieron no hubieran sido suficientes, teniendo en cuenta la evolución de la enfermedad por parte del paciente, y el mal control que la misma experimentó en determinados momentos por causas no imputables al servicio de salud, y teniendo en cuenta que no era la primera vez que acudía el paciente a la consulta para tratamiento, sino que llevaba ya un tiempo en control en el mismo médico de familia.

Por su parte, SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA, en su escrito de conclusiones y valorando la prueba practicada expresa, en síntesis, lo siguiente:

- que la herida que presentaba el paciente no cicatrizara y se infectara no es consecuencia de las curas sino de la enfermedad, Diabetes Mellitus, del paciente. No puede atribuirse el desarrollo del pie diabético a las curas sino a la severa afectación de los tejidos producida por su DM.

- El empeoramiento de la función de renal se debió a la suma de un proceso agudo, como es la infección y celulitis del MID, sobre un riñón ya dañado con una nefropatía diabética.

- No hubo pérdida de oportunidad en ningún momento al disponer del tratamiento correcto, de manera inmediata y en cada situación.

- Desde el 27 de julio que ingresó por infección, a los 4 días estaba ingresado en Nefrología, con diagnóstico y en hemodiálisis y 13 días más tarde se da de alta con curación de la celulitis. No se le restó ninguna opción de curación ya que hasta el trasplante renal supone la posibilidad de curarse, ante una complicación grave de una enfermedad crónica como la DM y que ni la nefropatía como tal, ni la DM tiene cura. No cabían otras alternativas a las que se realizaron, y por tanto los resultados son los mejores esperados dada la severa afectación multisistémica de este paciente.

- Tanto la historia clínica, como los informes periciales por ella aportados como el informe de la inspección médica, permiten concluir que la asistencia sanitaria prestada por atención primaria y por los Hospitales de Móstoles y Alcorcón fue correcta. El paciente no informó el día 24 de junio de 2018 a la doctora de Atención Primaria que tenía fiebre, por lo que no pudo recibir antibioterapia empírica precoz, si bien en el caso de que la hubiera recibido probablemente las curas en el centro de salud no hubieran sido suficientes para modificar el curso evolutivo de la enfermedad.

Para el caso de que la demanda fuera estimada consideran ambas partes que la cantidad solicitada en concepto de indemnización por don Tomás resulta excesiva y, asimismo, consideran excesiva la solicitada por los distintos conceptos indemnizatorios.

TERCERO.- Pasamos a examinar los informes periciales que han sido aportados al proceso por las partes en conflicto, y a los cuales se han referido en sus respectivos escritos de conclusiones. También nos referiremos a los informes técnicos de los que disponemos, como es el informe de inspección sanitaria, al cual también hacen una expresa referencia las partes en sus respectivos escritos de demanda y de conclusiones.

Así, ha sido aportado a las presentes actuaciones a solicitud de la parte actora el informe pericial elaborado por perito de su elección, elaborado por la Doctora doña Estela, quien en su informe expresa que ostenta la siguiente titulación y méritos:

"Doctora en Medicina y Cirugía, especialista en Traumatología y Cirugía ortopédica, Especialista en medicina legal y forense, Master en Pericia médica y Valoración del daño corporal, Master en medicina interna, titulación superior en nefrología, Miembro numerario de la Sociedad Española de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Miembro de la Sociedad Española de Valoración del Daño Corporal, Miembro del Listado de Peritos Médicos Oficiales del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid, colegiado 49394 de Madrid, con ejercicio profesional en el Centro Médico de Somosaguas, Camino de las Huertas 6, Pozuelo de Alarcón, Madrid."

Su informe fechado el día 1 de abril de 2021 expresa que tiene por objeto no solamente el " estudio de la praxis médica recibida por don Tomás con motivo del diagnóstico y tratamiento de las erosiones/heridas del pie derecho (pie diabetico )" sino que también la "valoración si procede, del daño corporal derivado de la inadecuada praxis médica realizada a don Tomás".

Dicho informe expresa las fuentes tenidas en consideración para su elaboración, entre las cuales cita las fuentes externas clínicas (documentales aportadas con informes médicos y de pruebas complementarias), fuentes externas de tipo no clínico (informe propuesta para incapacidad permanente absoluta, resolución del INSS, las fuentes internas (anamnesis y exploración del paciente), y el expediente administrativo.

Analiza la Dr.ª Estela separadamente las cuestiones relativas a la praxis sanitaria y las relativas a la valoración del daño y de las secuelas.

En relación con la praxis sanitaria realiza las siguientes conclusiones:

"La asistencia prestada a don Tomás por su doctora de atención primaria (Dra. Constanza) ..., no se ajustó a la lex artis durante el proceso asistencial:

- El paciente acudió a consulta de la Dra. Constanza y le explicó que durante su estancia en un SPA 3 días antes se hizo una herida en el primer dedo de su pie derecho. La doctora avisó a su enfermera que le realizó una cura con betadine y le entregó unos apósitos.

Atención primaria conocía los diagnósticos del paciente consistentes en diabetes y polineuropatía diabética.

La Dra. Constanza recoge en el evolutivo médico del día 24-07-2017 que da la orden al día siguiente para avisar al paciente para seguir cuidados en el centro dadas las características (no cree posible que se cure solo y que sepa valorar los datos de alarma, además es "una bomba de pie" en las características/patología del paciente).

No hay constancia de que el paciente fuera avisado ni que se revisara la herida durante los días sucesivos, hecho este que hubiera sido imprescindible en un paciente diabético y con neuropatía diabética para evitar infección de la herida del pie.

En la evolución se produce celulitis infecciosa del pie e infección de la herida del primer dedo, que conlleva una sepsis y un posterior fracaso renal, en directa relación con esta infección, tal como indican los facultativos que siguen y tratan al paciente.

- La Dra. Constanza al enterarse de lo sucedido al paciente, contactó con la mujer de Don Tomás, tal y como recoge en el evolutivo médico del día 06-08-2108 para apoyarla por el escaso-nulo caso que le prestó a las erosiones del pie derecho del paciente.

- Si se hubiera vigilado el pie, realizado curas diarias y pautado tratamiento antibiótico de inicio, se hubiera evitado el posterior desarrollo de los hechos, ya que el fracaso renal del paciente es causa de la glomerulonefritis postinfecciosa en directa relación con la herida infectada y la sepsis de partes blandas que no fueron diagnosticadas y tratadas de forma precoz en este paciente.

- Es fundamental el control por el equipo médico-enfermería de las heridas en pacientes con pie diabético y neuropatía sensitiva con déficit de sensibilidad en el pie, ya que tiene alto riesgo de mala evolución con posible desarrollo de infecciones sistémicas graves si no se tratan de forma precoz."

CUARTO.- Nos referiremos a continuación a los informes periciales aportados al proceso por la compañía aseguradora de la administración demandada.

Por una parte, el informe pericial elaborado por la doctora doña Rebeca, fechado el día 29 de abril de 2021, expresa su titulación y méritos en los siguientes términos: "Licencia en Medicina. Médico especialista en Medicina Interna."

Expresa la doctora Rebeca que el objeto de su informe consiste en valorar la " Asistencia prestada a Don Tomás por Atención Primaria del Centro de Salud Dos de Mayo."

Contiene dicho informe las siguientes conclusiones:

"Don Tomás, varón de 54 años, con el antecedente medico de diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente y con las siguientes complicaciones asociadas: cardiopatía isquémica, nefropatía, arteriopatía periférica y neuropatía diabética.

1.- Acude el 24 de julio de 2018 al centro de salud Dos de Mayo donde se le realiza una valoración del pie diabético, en la nota aclaratoria no consta una descripción de la exploración que refleje el grado de ulcera ante el que nos encontramos o si existe una infección asociada, tampoco queda reflejada otra sintomatología que indique datos de infección (el edema como signo aislado no es característico de infección, además de poder estar producido por el manidipino síntoma mencionado en la nota del 24 de julio), esta ulcera es valorada por dos sanitarios que coinciden que el tratamiento a realizar son las curas y es el día posterior a la asistencia cuando la médico de Atención Primaria ante la patología de base del paciente y el potencial riesgo del pie diabético da la indicación de curas en el centro de salud siendo esta actitud correcta ya que así se puede vigilar estrechamente la evolución de esta o posibles complicaciones.

2.- Acude el día 27 de julio de 2018 al servicio de Urgencias del Hospital Universitario de Móstoles por celulitis de miembro inferior derecho con ulcera asociada en el primer dedo del pie derecho. Se cursa el ingreso para tratamiento antibiótico parenteral y tratamiento de la ulcera en el ámbito hospitalario como se indica en las guías clínicas.

Durante su estancia hospitalaria tanto en la planta de Medicina Interna como en la Unidad de Cuidados Intensivos presenta un adecuado manejo tanto de la insuficiencia renal como del proceso infeccioso.

3.- En el servicio de Nefrología del Hospital Universitario Fundación de Alcorcón durante la hospitalización se inicia hemodiálisis que se mantiene al alta.

4.- En el posterior seguimiento ambulatorio por Nefrología fue correcto: ante la persistencia de fracaso renal a pesar de semanas con tratamiento esteroideo se decide repetir la biopsia renal en la que persiste la glomerulonefritis, se amplía el estudio con un estudio genético del complemento y se deriva al paciente a trasplante renal con el fin de la resolución de la insuficiencia renal dependiente de hemodiálisis.

CONCLUSIÓN FINAL

Se concluye que en relación con la asistencia prestada a Don Tomás la asistencia prestada:

- Por parte del Hospital Universitario de Móstoles y el Hospital Universitario fue correcta y acorde a la lex artis.

- Por parte de la médico de Atención Primaria fue correcta."

En cuanto a las fuentes tenidas en consideración para su elaboración, realiza dicha doctora un análisis de la práctica médica en relación con el paciente de la que destacamos los siguientes datos:

- Don Tomás, de 54 años con el antecedente medico de diabetes mellitus tipo 2 insulinodependiente y con las siguientes complicaciones asociadas: cardiopatía isquémica, nefropatía, arteriopatía periférica y neuropatía diabética.

- El día 24 de julio de 2018 acude al centro de salud Dos de Mayo a consulta de Atención Primaria en la que no consta ninguna valoración de pie diabético.

- Estando el paciente ya ingresado hospitalariamente consta una nota de Atención Primaria en el centro de salud Dos de Mayo del día 6 de agosto de 2018. Esta explica que se remite el día 24 de julio a curas por enfermera habitual quien le indica curas por sí mismo sin contradecirle en esto a pesar de la patología del paciente y que es a la mañana siguiente cuando da la orden de avisar al paciente para seguir cuidados en el centro de salud ante el potencial riesgo del pie y la patología del paciente, haciendo así una vigilancia periódica por parte de un sanitario como indican los protocolos.

- Acude el día 27 de julio de 2018 al servicio de Urgencias del Hospital Universitario por celulitis de miembro inferior derecho con una ulcera en el pie asociada y fiebre, por lo que se cursa un ingreso hospitalario para tratamiento antibiótico parenteral según indican los protocolos.

La compañía aseguradora de la administración demandada ha aportado a los autos un segundo informe fechado el día 12 de mayo de 2021, elaborado por peritos de su elección, concretamente por el doctor don Obdulio, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa lo siguiente: " Doctor en Medicina y Cirugía, Médico Forense titular en excedencia, Especialista en Medicina Legal y Forense, Ex director del Master de Valoración del daño Corporal, Daño Cerebral y Discapacidades de la UEM, Director del Master de Derecho sanitario UCM/UEM (2000-2011), Director del Tratado de Medicina Legal y Ciencias Forenses y Académico de Número de la Academia Médico Quirúrgica Española"; y, por la doctora doña Ana, quien en cuanto a su titulación y méritos expresa lo siguiente: " Doctora en Medicina, Especialista en Cirugía General y Digestivo. Master de Derecho Sanitario UCM. Máster en Dirección y Gestión de Servicios Sanitarios. Agencia Laín Entralgo. Universidad de Alcalá de Henares. Máster en Dirección de Servicios Integrales de Salud. Escuela de Negocios ESADE y Directora médica del HU Getafe procede a emitir dictamen médico legal pericial en relación con la asistencia médica prestada a D. Tomás".

Dichos doctores informan que los pacientes con diabetes mellitus presentan numerosas complicaciones graves y crónicas que afectan a muchas áreas orgánicas. En relación al caso realizan las siguientes consideraciones:

- Paciente de 54 años con DM tipo II de larga evolución, que en el momento de los hechos presenta complicaciones derivadas de su enfermedad con afectación de 4 órganos: neuropatía, arteriopatía, nefropatía y cardiopatía.

- No puede afirmarse que, de no haber existido infección en el pie, el resultado de su función renal no hubiera sido el mismo.

- En concreto la nefropatía está en seguimiento por el HRJC desde hace tiempo con origen multifactorial (DM, HTA y obesidad).

- Además, presenta otras múltiples patologías respiratorias, y hábitos tóxicos, como tabaco y alcohol grado moderado.

- En julio de 2018 presenta una herida en el pie, desarrollando otra complicación muy común en los pacientes con DM que es el "pie diabético" en el que se unen la neuropatía con anestesia parcial que impide notar dolor con las lesiones, arteriopatía de pequeño vaso, que impide revascularización y cicatrización correcta de las heridas y además predisposición a las infecciones, debido a la menor inmunidad por la propia DM.

- No puede argumentar, como también hace que tuvo pérdida de oportunidad, ni que se le restó la posibilidad de curación, pues la atención fue inmediata a la infección, se ingresó y trató con antibióticos, con mejoría de la clínica local, aunque desarrolla una Glomerulonefritis reactiva por la infección que puede ocurrir en un paciente, aunque no sea diabético y aunque la infección del pie diabético esté correctamente tratada.

- Esta glomerulonefritis sumada a la nefropatía diabética hace que el riñón fracase, desarrolle una insuficiencia renal, que no mejora con el tratamiento de corticoides, y deba acudir a diálisis para mantener la vida.

- Por tanto, no hubo pérdida de oportunidad en ningún momento al disponer del tratamiento correcto, de manera inmediata y en cada situación.

- Desde el 27-7 que ingresa por infección, a los 4 días está ingresado en Nefrología, con el diagnóstico y en hemodiálisis y 13 días más tarde se da de alta con curación de la celulitis.

- Tampoco se le restó ninguna opción para su curación, ya que hasta el trasplante renal supone la posibilidad de curarse, ante una complicación grave de una enfermedad crónica como la DM y que ni la nefropatía como tal, ni la DM tiene cura.

- También afirma sufrir como secuela un síndrome ansioso depresivo, que puede ser reactivo a su enfermedad, a pesar de haber sido correctamente tratado, y que es una respuesta natural del ser humano a la enfermedad.

- Por último expone que si se hubiera actuado de otro modo, habrían existido otras posibilidades, lo que no es cierto (pág. 10, doc. 37), ya que la única alternativa a la infección era el ingreso y antibiótico, a la anuria e IRA sólo cabía la hemodiálisis que le salvó la vida, y ante este cuadro que no responde a la mejora, sólo cabe dentro de nuestro entorno como país civilizado y con una organización de trasplantes que es n° 1 en el mundo, ofrecerle un trasplante renal para curación de la complicación renal de su DM. En conclusión, no caben otras alternativas a las que se realizaron, y, por tanto, los resultados son los mejores esperados dada la severa afectación multisistémica de este paciente.

- Un paciente con DM de larga duración desarrollan IR por nefropatía y acaba en diálisis o trasplante en un alto % de casos, independientemente de que presente o no pie diabético u otras complicaciones.

- La glomerulonefritis puede desembocar en una IRA y necesidad de trasplante independientemente de que exista o no asociada una DM.

- La perito médico entiende, al igual que nosotros, que las curas de la herida fueron correctas, así como el ingreso en Medicina Interna y el posterior traslado a UCI por la sepsis, así como el tratamiento por el S. de Nefrología, coincidiendo con nuestra opinión de que toda la actuación médica fue acorde a Lex artis.

- Finalmente, hacer la consideración según consta en el informe de la Dra. Rebeca, el paciente se somete a un trasplante renal el 18-7-2020 en el Hospital Ramón y Cajal, sin que consten consideraciones posteriores, por lo que entendemos se ha normalizado la función renal, pudiendo entender que este proceso de su insuficiencia renal se ha curado y en consecuencia no hay ninguna insuficiencia renal que persista, y este aspecto modifica notablemente la valoración del daño contenida en la demanda.

QUINTO .- En el expediente administrativo obra el informe técnico de la inspección sanitaria fechado el día 15 de octubre 2020 en el cual se pueden leer las siguientes conclusiones:

- En ausencia de elementos probatorios sobre la asistencia sanitaria prestada por Atención Primaria el día 24 de julio de 2018 se concluye que se cometió un error organizativo que impidió que el paciente se beneficiara de las curas de enfermería imprescindibles por su situación clínica, aunque estas curas no hubieran sido suficientes para modificar el ulterior curso evolutivo.

- En ausencia de elementos probatorios sobre la asistencia sanitaria prestada por Atención Primaria el día 24 de julio de 2018 se concluye que el paciente no recibió antibioterapia empírica precoz, fundamental para haber evitado o minimizado las complicaciones sufridas con posterioridad.

- En ausencia de elementos probatorios sobre la asistencia sanitaria prestada por Atención Primaria el día 24 de julio de 2018 se concluye que con alta probabilidad la facultativo no fue informada por el paciente de la preexistencia de febrícula, en base al rigor de su trabajo reflejado en la historia clínica durante al menos quince años.

Previamente a las conclusiones que acabamos de transcribir dicho informe bajo el epígrafe "respuesta", enmarcado dentro del epígrafe "alegaciones del paciente", dice:

- No se ha encontrado registro sobre la asistencia sanitaria prestada el 24 de julio de 2018, pero es altamente improbable que si la facultativa de Atención Primaria hubiera conocido que D. Tomás había tenido febrícula dos días antes no hubiera puesto antibioterapia empírica y/o derivado a hospital, habiendo aumentado en gran medida las posibilidades de minimizar o evitar las complicaciones de celulitis, fracaso renal agudo, diálisis y trasplante renal.

- La historia clínica informatizada desde 2003 muestra rigor y conocimiento científico en la asistencia sanitaria prestada en general y en particular en el manejo de la diabetes padecida por don Tomás, sin cometer ni un solo error ni por acción ni por omisión.

Contiene dicho informe un relato de los que se califica como "hechos averiguados":

- A fecha de agosto de 2020 el trasplante renal recibido por D. Tomás es funcionante.

- D. Tomás padecía diabetes que en el año 2003 ya era de larga evolución, mal control por incumplimiento, en la primera actuación se detalla el tipo de incumplimiento registrado en la historia durante 17 años, con frecuencia en las pautas alimenticias y de ejercicio, y ocasionalmente de tratamiento farmacológico a veces sin explicación, otras por miedo (a iniciar la insulina) o por intolerancia referida. El 4 de junio de 2018, mes y medio antes de la consulta reclamada, había sido remitido a la unidad de pie diabético donde llevaba siendo atendido desde al menos dos años antes por tumefacción y edemas ocasionales.

- En los informes de Urgencias del Hospital Universitario de Móstoles se aprecia había tenido un pico febril aislado dos días antes de ir al médico de familia, no se puede contrastar si informó al MAP el 24 de julio de 2018 de la presencia de FIEBRE.

- La diabetes de larga evolución ya había producido daños neurológicos y vasculares, preexistentes a la fecha del acto sanitario denunciado, el 24 de julio de 2018, y el paciente ya estaba siendo atendido en la Unidad de Pie Diabético.

- los informes de los Hospitales de Móstoles y Alcorcón demuestran que la alteración de la función renal de don Tomás ya se controlaba antes de fecha de los hechos reclamados. La diálisis y trasplante renal de don Tomás se ha producido en el contexto de sepsis y celulitis de pie diabético.

- no se ha encontrado registro sobre la asistencia sanitaria prestada por Atención Primaria el día 24 de julio de 2018. Existe una anotación post facto el día 6 de agosto de 2018.

- El reclamante, la facultativa y la enfermera de Atención Primaria coinciden en que el día 24 de julio hubo una consulta motivada por ampolla en pie, aunque no hay nada apuntado y las respectivas versiones de los hechos ocurridos son diferentes e incluso contradictorias.

- Desde el 24 de julio de 2018 hasta el día 27 de julio de 2018, no se ha encontrado demanda de asistencia sanitaria registrada en el SERMAS por parte del interesado, tampoco al Summa 112.

Dicho informe, en el apartado enunciado como juicio crítico, realiza las siguientes apreciaciones:

El paciente, la facultativa y la enfermera admiten que hubo una consulta el día 24 de julio de 2018, y había una herida en el pie. No se han encontrado registros sobre la asistencia prestada ese día en los documentos clínicos facilitados a Inspección, ni tampoco en los buscados desde Horus.

No se puede comprobar si la médico tuvo conocimiento de la fiebre de dos días antes y si objetivó aumento de volumen y tumefacción de la pierna como significativos. La tumefacción y el edema ya se habían producido desde al menos dos años antes, y hay anotaciones de la médico de familia: "Similar a previas"

Estima la inspectora firmante del informe que la única fuente para comprobar los hechos ocurridos es la historia clínica: ningún valor he concedido a la anotación post facto realizada el día 6 de agosto sobre la asistencia prestada el día 24 de julio de 2018, ni tampoco a los informes emitidos por la facultativo y por la enfermera, que no esclarecen lo sucedido siendo versiones distintas.

Según el paciente ni la médico ni la enfermera le hicieron caso y se infectó de tal manera la herida que cuando va a Urgencias del Hospital de Móstoles el día 27 de julio de 2018, ya estaba infectada, padece celulitis del miembro inferior derecho, entra en anuria y precisa ingreso en medicina intensiva.

El paciente fue asistido el 24 de julio, pero no hay registro de dicha asistencia. Las versiones de los tres intervinientes son diferentes. La facultativo dice que el día 25 de julio dio la orden para que la enfermera curase la herida del paciente en el centro de salud, pero lo escribe el 6 de agosto de 2018, y en el informe que dicha doctora afirmar que el paciente en ningún momento manifestó que tenía febrícula, "dato importante que le hubiera alertado". Por su parte la enfermera niega haber recibido ninguna orden, y también niega haber curado la herida, afirma que el día 26 de julio estaba de baja laboral. El paciente dice que la enfermera le curó la herida una vez, le dio apósitos para curase en su casa.

El paciente no dice lo ocurrido entre los días 24 a 27 de julio de 2018, respecto de la evolución de la herida, esto es, si el aspecto de la herida evolucionaba en sentido positivo o negativo.

En la historia clínica de especializadas hay registros de que el paciente tuvo síntomas preocupantes después del día 24 y antes de acudir, la noche del 27, a urgencias.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc"".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que "en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que "Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda, con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009, 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

SEPTIMO. - Hemos de recordar la importancia que ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales. Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

OCTAVO.- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando hemos de concluir que procede reconocer en favor del paciente, aquí demandante, su derecho a ser indemnizado, a título de pérdida de oportunidad, en orden a la pérdida de expectativa de curación, en atención a las consideraciones que pasamos a exponer.

Aun cuando ha sido puesto de manifiesto por la parte actora en su demanda y en su escrito de conclusiones, es necesario insistir ahora en la afirmación que realiza respecto de la atención sanitaria que considera deficiente y a la que atribuye las consecuencias dañosas por las cuales reclama, que no es otra que la que le fue prestada el día 24 de julio de 2018 cuando acudió al centro de atención primaria Dos de Mayo, de Móstoles. Dicha precisión consideramos importante realizar habida cuenta de la profusión con la que los informes técnicos y los informes periciales abordan el análisis de del contenido de la historia clínica del paciente, en diferentes hospitales y servicios especializados, partir del día 27 de julio de 2018, fecha en la que acudió, a las diez de la noche, al hospital de Móstoles, y se acordó su ingreso hospitalario.

La historia clínica del paciente, que forma parte del expediente administrativo no recoge dato alguno que hubiera reflejado en dicha consulta del día 24 de julio de 2018 por parte de la facultativa que le prestó o la asistencia sanitaria. Dicho registro no aparece en la historia clínica.

El detallado informe de la inspección sanitaria refleja que a pesar de la búsqueda realizada respecto del rastro que hubiera podido haber quedado reflejado en la historia clínica del paciente del citado día, para comprobar lo manifestado por el paciente respecto de su sintomatología así como para comprobar lo observado por la facultativo que atendió al paciente en la citada consulta, no ha sido posible su localización. Recordemos al respecto que dicho informe técnico detalla que " No se ha encontrado registro sobre la asistencia sanitaria prestada por Atención Primaria el día 24 de julio de 2018", existiendo únicamente una anotación realizada con posterioridad, concretamente el día 6 de agosto de 2018. Tampoco la búsqueda a través Horus consiguió resultado alguno.

No obstante dicha anómala circunstancia, existe certeza respecto de la visita que realizó el paciente el citado día al centro de atención primaria, hecho reconocido por el paciente así como por la enfermera y la facultativa que en el centro de atención primaria prestó asistencia al paciente, quien, a su vez, afirma que fue atendido no solamente por la facultativa sino también por la enfermera quien le realizó una cura en el pie y le facilitó apósitos para su curación en su domicilio.

Sin perjuicio de los motivos por los cuales la facultativa de dicho centro de atención primaria no anotó en la historia clínica la atención prestada al paciente el día 24 de julio, omitiendo, por tanto, el reflejo que en la historia clínica hubiera debido de realizar respecto de los signos y síntomas del paciente, así como del motivo de consulta y de la prescripción y pautas de tratamiento, y sin perjuicio de que dichos motivos pudieran estar relacionados, como apunta el informe de la inspección sanitaria, con la excesiva carga de trabajo que pesara en aquel momento sobre la facultativa, es lo cierto que esa falta de constancia impide conocer con precisión los datos que en ella hubieran debido constar, tanto los comunicados por el paciente, como los apreciados por la facultativa, el impide, a su vez, valorar en sus justos términos la adecuación a la buena praxis de las decisiones tomadas en aquel momento y en función de tales signos y síntomas del paciente.

No corresponde al paciente correr con las consecuencias dañosas que se pudieran derivar de dicha omisión, correspondiendo a la administración la carga de acreditar que la atención sanitaria prestada se ajustó a las reglas de la buena praxis.

La indagación de la corrección de la asistencia prestada con arreglo a las reglas de la buena práctica no resulta exenta de dificultades pues no existe acuerdo entre las partes respecto de las pautas o datos de los que partir para afirmar una determinada consecuencia. Tampoco existe sintonía en los informes periciales y en los informes técnicos a los que más arriba nos hemos referido. Así, la parte actora en sus conclusiones considera que para afirmar la mala praxis resulta irrelevante si el paciente tenía o no tenía fiebre el citado día 24 de julio, pues estima que lo realmente relevante es que en cualquier situación y habida cuenta de que se trataba de un paciente diagnosticado con diabetes mellitus y pie diabético, entre otras patologías, debió pautarse atención y curas de la herida del pie en el centro de salud en lugar de en su domicilio. Añade a dicha consideración que era obligado que se le hubiera tomado por la facultativa la temperatura para comprobar si tenía, o no, fiebre en aquel momento y pautar, en su caso, el tratamiento antibiótico necesario. No indica, sin embargo, la parte actora los protocolos con arreglo a los cuales necesariamente hubiera sido preciso y necesario que en la consulta se le hubiera tomado la temperatura.

Por el contrario, tanto la administración demandada como su compañía aseguradora, atribuyen una clara relevancia a dicho dato, esto es, que el paciente hubiera comunicado debidamente a su doctora si en los días previos, o el mismo día 24, había tenido o tenía fiebre, pues estiman que dicho dato constituye un dato de alarma determinante para la corrección de la práctica y pauta a seguir dado que es un signo indicativo de la presencia de infección. Consideran que el paciente no comunicó a la facultativa que hubiera tenido previamente fiebre. No concluyen que existiera obligación por protocolo de tomar la temperatura al paciente.

A pesar de la importancia que tiene la constatación de si el paciente tenía o había tenido fiebre, tal y como se nos informa en todos los informes periciales y técnicos, incluido el informe pericial aportado por la actora (en el que se sostiene que se debió de tomar la temperatura al paciente), resulta sorprendente que en sus conclusiones la parte actora no exprese al respecto más que su opinión al indicar su irrelevancia.

Consideramos sin embargo, con apoyo en los informes técnicos de los que disponemos, que la constatación de dicho dato, esto es, la presencia de fiebre en el paciente, era relevante en tanto en cuanto resultaba indicativa de la presencia de infección y podría determinar el tratamiento a seguir (al respecto hemos de traer a colación que el informe pericial aportado por la parte actora si bien afirma la necesidad de realizar un seguimiento de cerca, en enfermería, para la realización de las curas, no concluye que necesariamente el tratamiento debido hubiera debido de incluir antibioterapia). El paciente no suministra información al respecto y la facultativa de atención primaria que asistió al paciente, tanto en la anotación que realizó la historia clínica el día 6 de agosto como en el informe por ella ha elaborado posteriormente y que consta en el expediente administrativo, considera que el paciente no comunicó si tenía fiebre, si bien si expresa en su informe que consideró como mejor opción la pauta de realizar al paciente curas en la enfermería de atención primaria.

La valoración de los datos anotados en la historia clínica correspondientes al día 27 de julio de 2018 y siguientes, después de que el paciente recabara asistencia hospitalaria del hospital de Móstoles arrojan dudas al respecto de que, efectivamente, el paciente se hubiera percatado de que hubiera tenido fiebre los días previos al día 24, así como que hubiera facilitado tal información a la facultativa que le asistió en el centro de salud.

En la historia clínica del Hospital Universitario de Móstoles consta que el 27 de julio de 2018, viernes, a las 22:05 horas el paciente acudió a urgencias, recogiéndose como motivo de consulta " Paciente masculino de 54 años que viene por aumento de tamaño de MID asociado a calor, tumefacción y dolor desde hace 3-4 días. Niega tos, disnea, palpitaciones o dolor torácico." En la exploración que en ese momento se realizó al paciente se hizo constar " Celulitis de MID hasta 1/3 superior de la pantorrilla, herida en 1° dedo con bordes eritematosos y porción con aspecto necrosado, a nivel pantorrilla palpo cordón venoso." La ECO DOPPLER urgente realizada al paciente arrojó como resultado " estudio sin signos de trombosis venosa profunda en miembro inferior derecho."

En la anotación de la historia clínica correspondiente al día 28 de julio de 2018, en relación con el motivo de consulta se refleja lo siguiente " Varón de 54 años, diabético con muy mal control con neuropatía y nefropatía, HTA, DLP, obeso y con IAM en 2017, que acude a urgencias por presentar aumento de volumen y de temperatura en MII. Refiere que el domingo de la semana pasada presentó un pico febril aislado, y posteriormente el martespresentaba un mínimo aumento de volumen en la zona distal de MID. Acudió a su médico, que evidenció una herida en dedo gordo de dicho pie, sin datos de infección.

Desde el jueves, picos febriles de 39°C con tiritona asociados, así como importante aumento de volumen y temperatura en región distal de MID y cambio de coloración a coloración rojiza brillante. Además asociaba dolor a dicho nivel que le impidió en los días previos al ingreso la deambulación. Interrogado dirigidamente, niega disnea, ortopnea o DPN. No dolor torácico. No alteraciones ni quejas a otros niveles."

Se deriva de dichas anotaciones, que responden a la información recabada del paciente por los facultativos del hospital de Móstoles los días 27 y 28 de julio, que el paciente manifestó haber tenido fiebre desde el jueves (26 de julio de 2018), con picos febriles de 39°C con tiritona. Si la atención en el centro de atención primaria tuvo lugar un martes, día 24 de julio, no parece probable que el paciente hubiera comunicado en aquel momento a la facultativa el síntoma de la fiebre y que hubiera podido alertar de la presencia de un proceso infeccioso. Así también parece derivarse de la primera de las citadas anotaciones en la que si bien se refleja el aumento de tamaño de MID, calor, tumefacción y dolor desde hace 3-4 días, no aparece reflejado que el paciente presentara fiebre el día 24 de julio.

La parte actora considera que debió de ser la facultativa del centro de atención primaria quien le tomara la temperatura para comprobar la temperatura y, mediante ello determinar la pauta de cuidados y el tratamiento a seguir, en su caso, con antibioterapia. Sin embargo no nos informa en atención a qué protocolo debió de actuarse así. El informe elaborado por la doctora doña Estela afirma (es de suponer que por la información que le fue facilitada por el demandante, a quien exploró, tal y como consta en su informe al relatar las fuentes del mismo) que el paciente presentó décimas de fiebre, que mejoraban con el paracetamol, la madrugada del día 22 al 23 de julio, y también afirma que el día 24 el paciente comunicó a la doctora Constanza que había presentado fiebre el día anterior. Según dicho informe el paciente acudió a consultas de atención primaria con la Dra. Constanza por otros motivos (no para consultar la herida o ampollas del pie), y en el curso de la consulta le pidió que revisara la herida del pie derecho, explicándole también que había presentado fiebre el día anterior.

El contraste de los datos que resultan de las alegaciones de la demanda, de los datos que aparecen constatados en la historia clínica, y del contenido del informe pericial pericial elaborado por doña Estela (que, a diferencia del resto de los informes periciales y de los informes técnicos, cuenta, como fuente de información, con la exploración del paciente) no resulta plenamente clarificador.

Si es cierto que, como sostiene el citado informe pericial, por la información que le fue suministrada por el paciente, éste tuvo fiebre fiebre la madrugada del 22 al 23 de julio y así se lo comunicó a la facultativa de atención primaria, no se acierta a entender el motivo por el cual no consta tal información en la historia clínica del paciente del hospital de Móstoles de los días 27 y 28 de julio, en la que constan los síntomas relatados por el paciente quien, sin embargo, sí relató la fiebre el día 26 de dicho mes.

Sorprende que la parte actora, en sus conclusiones, no aclare dicho aspecto, sobre todo teniendo en cuenta que el informe pericial por ella aportado sostiene claramente la importancia de la fiebre como elemento a valorar como signo de alarma de una infección, así como la presencia de la misma en los días previos a la consulta.

Tampoco explica la parte actora los motivos por los cuales no recabó asistencia sanitaria, incluso domiciliaria, desde el citado día 24 de julio y hasta el día 27 de julio, fecha en la que, a las 22:05 horas, acudió a urgencias.

En el mismo sentido hemos de concluir si tenemos en cuenta que el citado informe pericial también se refiere a la presencia de fiebre alta en el paciente a lo largo del día 26, que empeora el día 27 de julio, fecha en la cual el paciente acudió, a las 22:05 horas al Hospital Universitario de Móstoles, donde quedó ingresado.

Continuando con el análisis del informe pericial elaborado por la doctora Estela, en él se indica que debió de realizarse un correcto seguimiento o del pie derecho, con curas y/o eventual antibioterapia, según la evolución. Considera (apartado 4.2 del informe) que la " neuropatía diabética conocida por atención primaria, condicionó que la herida del pie se infectara por estreptococo produciéndose una, diseminación hematógena de la bacteria que llego al riñón ...."

Sin embargo, en sus conclusiones, (apartado 4.3 del informe) afirma la doctora Estela la indicación de realizar no solamente la vigilancia del pie y curas diarias, sino también el tratamiento antibiótico de inicio, lo que estima que hubiera evitado el posterior desarrollo de los hechos.

Resulta contradictoria la afirmación, por un lado, de la necesidad/indicación de aplicar tratamiento antibiótico de inicio, respecto de la afirmación del correcto seguimiento del pie derecho con curas y/oeventual antibioterapia, según la evolución. La coincidencia entre ambos párrafos del informe únicamente se refiere a la indicación de revisar la herida durante los días sucesivos a la atención prestada el día 24 de julio, en atención a las patologías previas del paciente y, en especial al pie diabético que presentaba y del cual estaba siendo tratado con anterioridad.

El informe elaborado por la Doctora Rebeca, como se deriva de la lectura de sus conclusiones, para analizar la atención prestada el citado día 24 de julio, atiende al contenido de la nota aclaratoria elaborada posteriormente por la facultativa de atención primaria, de tal manera que conduce a dicha perito a considerar que no consta descripción de la exploración que refleje el grado de ulcera ante el o si existe infección asociada, y tampoco queda reflejada otra sintomatología que indique datos de infección (el edema como signo aislado no es característico de infección, además de poder estar producido por el manidipino síntoma mencionado en la nota del 24 de julio). Y concluye que dado que la úlcera fue valorada por dos sanitarios que coinciden que el tratamiento a realizar eran las curas y que el día posterior a la asistencia la médico de Atención Primaria (ante la patología de base del paciente y el potencial riesgo del pie diabético) dio la indicación de curas en el centro de salud, considera dicha actitud correcta pues dicho proceder permite una vigilancia estrecha de la evolución de la lesión y de las posibles complicaciones. Concluye, en consecuencia, que la atención prestada al paciente por el centro de salud fue correcta.

Sin embargo, ha de ponerse de relieve que los datos de partida de dicho informe pericial no aparecen debidamente contrastados pues parte de datos que no forman parte de la historia clínica sino que se trata de una nota aclaratoria confeccionada posteriormente por la facultativa de atención primaria, y tales datos, en consecuencia, reiteramos que no constan incorporados a la historia clínica del paciente habida cuenta de que no consta dato alguno de la consulta del día 24 de julio de 2018. Por tanto, no es posible atribuir relevancia a dicha afirmación.

El informe pericial elaborado por D. Obdulio, y por Dª Ana, concluye que no puede argumentar, como también hace que tuvo pérdida de oportunidad, ni que se le restó la posibilidad de curación, pues la atención fue inmediata a la infección, se ingresó y trató con antibióticos, con mejoría de la clínica local, aunque desarrolla una Glomerulonefritis reactiva por la infección que puede ocurrir en un paciente, aunque no sea diabético y aunque la infección del pie diabético esté correctamente tratada.

Consideran dichos doctores:

- las secuelas que sufre el paciente son consecuencia a nivel renal de la DM tipo II que el paciente padecía, y que además es multifactorial consecuencia de la HTA y obesidad previas del paciente, y que únicamente se ha podido acentuar por una infección, de la que nadie es responsable, que no puede asegurarse y tuvo una atención correcta en diagnóstico y el tratamiento.

- No puede afirmarse que, de no haber existido infección en el pie, el resultado de su función renal no hubiera sido el mismo.

En sus consideraciones expresan que el paciente presentó en julio de 2018 una herida en el pie y que desarrolló una complicación muy común en los pacientes con diabetes mellitus como es el pie diabético, en el que se unen la neuropatía con anestesia parcial que impide notar dolor con las lesiones, arteriopatía de pequeño vaso, que impide revascularización y cicatrización correcta de las heridas y además predisposición a las infecciones, debido a la menor inmunidad por la propia diabetes mellitus.

También expresan que el paciente tenía signos de alteración multisistémica muy severa debido a una DM de larga evolución y deficientemente controlada como consta en informes, a la que se suma la obesidad, EPOC, hábito tabáquico, etilismo, HTA y dislipemia. Todos estos factores sumados hacen que el paciente sea de muy alto riesgo para padecer incidentes o complicaciones mayores de su enfermedad. " Con esos 3 factores, la herida que presenta no cicatriza, se infecta, consecuencia, no de las curas, sino de la propia enfermedad de la DM y por ello acude al hospital de Móstoles el día 27-7-2018 a Urgencias. No puede atribuirse el desarrollo del pie diabético a las curas de una enfermera durante unos pocos días, sino a la severa afectación de los tejidos producida por su DM."

Resulta evidente que dicho informe incurre en un error dado que se refiere las curas de la enfermera durante unos pocos días, dato que no consta contrastado por dato alguno habida cuenta de que no consta que el paciente fuera atendido en enfermería del centro atención primaria en los días posteriores al día 24 de julio.

Por tales motivos consideramos más acertado en cuanto al análisis de los hechos el informe elaborado por la inspección sanitaria en el que claramente se constata la ausencia de registro alguno en la historia clínica del paciente el día 24 de julio de 2018, así como en el rechazo que se realiza respecto de la tomen consideración de la anotación realizada con posterioridad a los hechos, el día 8 de junio por la facultativa de atención primaria ("Ningún valor he concedido a la anotación post facto realizada el día 6 de agosto sobre la asistencia prestada el día 24 de julio de 2018, ni tampoco a los informes emitidos ni por la facultativo ni por la enfermera, no aportan nada desde el punto de vista científico ni tampoco esclarecen lo sucedido siendo versiones distintas"). El análisis realizado en dicho informe técnico resulta, en consecuencia, más ceñido a los hechos derivados de la historia clínica, de la que resulta que el paciente, don Tomás padecía diabetes que en el año 2003 ya era de larga evolución, con mal control por incumplimiento que en fecha próxima al citado día había sido remitido, mes y medio antes, a la unidad de pie diabético donde llevaba siendo atendido desde al menos dos años antes por tumefacción y edemas ocasionales; que la diabetes que padecía el Sr. Tomás era de larga evolución y había producido daños neurológicos y vasculares con anterioridad al 24 de julio; que según los datos incorporados a la historia clínica del paciente de los Hospitales de Móstoles y Alcorcón indican que ya estaba presente una alteración de la función renal, que se controlaba antes de fecha de los hechos reclamados.

A pesar de la ausencia de elementos de juicio sobre la asistencia que le fue prestada a don Tomás el día 24 de julio, habiéndose incurrido en una incorrecta buena práctica, y a pesar de que no disponemos de ninguna explicación acerca de los motivos por los cuales el paciente no recabó con anterioridad al día 27 de julio ninguna atención de su centro de salud o bien de urgencias hospitalarias dado que, según manifestó a dicho día, presentaba al menos 2 días antes, dolor y tumefacción y fiebre, hemos de considerar, siguiendo dicho informe en lo que resulta de coincidente con los informes periciales aportados al proceso, que el paciente no se pudo beneficiar de las curas de enfermería, pauta más adecuadas a su situación clínica y patologías graves que eran conocidas por el paciente y estaba informado de las pautas a seguir por su enfermedad de larga evolución, como era la diabetes mellitus. Aun cuando, según dicho informe, las curas de enfermería y, en su caso, la antibioterapia empírica precoz, no hubieran sido suficientes para modificar el ulterior curso evolutivo, consideramos resulta adecuado y procedente indemnizar, a título de pérdida de oportunidad, la incertidumbre derivada de que una pauta de tratamiento más próxima al paciente, esto es, curas por enfermería, hubiera podido modificar, evitado o minimizado, las complicaciones sufridas con posterioridad. Consideramos procedente a fijar la cuantía indemnizatoria en favor del recurrente en la cantidad de 30.000 €, recordando que en estos casos la respuesta indemnizatoria del daño no es el material correspondiente al hecho acaecido sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

No procede, en consecuencia, atender la pretensión de fijar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, habida cuenta de la estimación en parte del recurso interpuesto.

NOVENO.- tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes al haber sido estimado en parte el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;