Sentencia Contencioso-Administrativo 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 458/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO. - Doña Rosaura, doña Serafina y doña Tania interpusieron el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 20 de julio de 2022 para la indemnización, en la cantidad de 169.447 euros en total, de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de don Antonio, esposo y padre de las recurrentes y de 78 años de edad, acontecida el 17 de enero de 2020 en Hospital Universitario 12 de Octubre, y que se atribuye a retraso en el diagnóstico y tratamiento de neoplasia urológica.

Al desestimar la reclamación, la resolución de 5 de julio de 2022 tuvo en consideración la normativa y la doctrina jurisprudencial en la materia, así como los hechos resultantes de la historia clínica y de los siguientes informes: del Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre, de 3 de febrero de 2021; del Servicio de Medicina Interna de dicho hospital, de 8 de enero de 2021; del médico de Atención Primaria del Centro de Salud Las Calesas, de 17 de octubre de 2021; los informes de la Inspección Sanitaria de 16 de julio de 2021 y de 2 de marzo de 2022; y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 31 de mayo de 2022.

Con base en lo anterior razonaba:

1.- En cuanto al proceso asistencial:

"En definitiva, la sintomatología urológica del paciente en cada momento en los últimos 6 años estaba perfectamente justificada con la hiperplasia benigna de próstata, y la RTU en dos tiempos, destacando la presencia residual de síntomas miccionales persistentes, que fueron evaluados de manera repetida hasta septiembre de 2019, mediante anamnesis, estudios ecográficos, estudios radiológicos, estudios urodinámicos y estudios endoscópicos directos.

- Tras todas las pruebas realizadas, no existía motivo alguno de sospecha de la presencia de una patología tumoral. Destaca la normalidad de todos los PSAs del paciente que, incluso unos meses antes del éxitus, tuvo un resultado de 0.67 ng/ml que hacía insospechable la subyacencia de una neoformación prostática maligna.

- En las ocasiones en que el paciente acudió a Urgencias por hematuria, lo eran en postoperatorio inmediato de RTU-Próstata, y en el contexto de la anticoagulación a la que estaba sometido, por lo que en ese contexto no estaba indicado descartar un tumor urotelial en el tracto urinario superior.

- Es por primera vez en un TAC, encargado por Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz (no objeto de reproche) el 4 de diciembre de 2019, cuando se visualizan adenopatías retroperitoneales; y ante la ausencia de patología urológica que las justifiquen, el paciente fue remitido desde su médico de atención primaria a medicina interna, para estudio.

- Así, el 15 de enero de 2020 acude a consultas de Medicina Interna del Hospital Doce de Octubre, remitido por su MAP, para estudio de un cuadro de dolores óseos generalizados y síndrome constitucional con hiporexia, con pérdida de unos 5-7 Kg de peso. En esa primera Consulta, ante la sospecha de un tumor oculto se solicita, entre otras exploraciones, un TAC body y una gammagrafía ósea, pruebas que no se llegaron a realizar porque sólo dos días después (17 de enero de 2020) el paciente acude a Urgencias, donde a las pocas horas de ese mismo día fallece, por disociación eléctrica y tromboembolismo pulmonar, y sospecha de neoplasia avanzada con metástasis óseas".

2.- Respecto al síndrome constitucional:

"- El 9 de octubre de 2018, el paciente refiere al traumatólogo de la Fundación Jiménez Díaz una pérdida de peso de 6 kg en unos 8 meses, y es remitido a su facultativo de atención primaria para su valoración.

- A esos efectos, acude a su Centro de Salud el 16 de octubre de 2018. Su médico de primaria realizó anamnesis por órganos y aparatos, no presentando síntomas digestivos, ni respiratorios, ni de otro tipo, salvo síntomas del tracto urinario inferior, que ya eran conocidos. Fue explorado también por órganos y aparatos, con auscultación cardiopulmonar y exploración abdominal que resultaron normales, y adenias inguinales (que el paciente presentaba, según refirió desde hace años, y que en la historia clínica consta fueron estudiados por el servicio de Hematología). No presentaba antecedentes de hábitos tóxicos (no fumador, no bebedor). Se decidió completar estudio, solicitándose Analítica completa de sangre y orina, y Radiografía de tórax 2 proyecciones.

- El 5 de noviembre de 2018 se obtienen y valoran en consulta del centro de salud los resultados. La analítica resultó normal en su totalidad. No había anemia, ni alteración de reactantes de fase aguda (ferritina y proteína C reactiva normales), con perfiles renales, hepáticos, perfil tiroideo, PSA normal, y vitaminas normales entre otros. Se le pidió, además, Ecografía abdominal completa, cuyo resultado fue normal según se anotó en consulta del 11 de diciembre de 2018, (excepto la impronta prostática vesical compatible con su problema prostático). Ante todo ello, en nueva consulta del 12 de diciembre de 2018 se decidió ver evolución, y actuar según la misma, de acuerdo con el paciente, y al tiempo seguir con las revisiones de Urología que tenía próximamente y de forma periódica.

- A lo largo de 2019, visita la consulta de medicina de familia por múltiples motivos:

realización de informes médicos, atención a algunas infecciones respiratorias altas, cuadro de dermatitis por el cual se consultó desde medicina de familia al servicio de Dermatología del Hospital, revisión de los tratamientos crónicos que realizaba, y se volvió a derivar a Urología en julio de 2019 por persistencia de los síntomas urinarios. Se realizó al menos una nueva analítica en marzo de 2019 que no reveló datos relevantes de nuevo. Se revisaban con él los informes de las visitas que realizaba tanto a los servicios de Urología, como de Dermatología, como las de Urgencias del Hospital también por diversos motivos. En todo este periodo el paciente no presentó quejas sobre pérdida de peso ni anorexia. De hecho, el control del peso en la consulta de medicina de familia reveló un incremento, en octubre de 2019, de 59 Kilos (el de noviembre de 2018 era de 57.6 kilos).

- El 7 de enero de 2020 consulta a su médico de familia por un cuadro de dolor generalizado, anorexia y pérdida de peso de unas cuatro semanas previas: se decide derivar a Medicina Interna del Hospital con máxima preferencia y, para ir ganando tiempo, se solicita nueva Analítica, Rx dorsolumbar, y nueva Rx de tórax, que era la región de mayor dolor.

- Es visto en consultas de medicina Interna del Hospital Universitario 12 de Octubre, el 15 de enero de 2020, actuándose ya como consta en el apartado A) que precede, y falleciendo sólo dos días después".

3.- Y en lo atinente a la denegación de autopsia clínica:

"En este caso, el médico responsable no consideró necesaria la práctica de una autopsia clínica, dada la existencia de un diagnóstico de alta probabilidad tanto de la causa inmediata de la muerte (disociación eléctrica, y tromboembolismo pulmonar), como de la causa principal del padecimiento (neoplasia avanzada con metástasis óseas). Y si los familiares interesan la realización de una autopsia -lo cual, además, no consta acreditado en el presente expediente - deben hacerlo acudiendo a la vía judicial.

.../...

En este caso, los servicios médicos han descartado la necesidad de realizar la autopsia dada la existencia de un diagnóstico de alta probabilidad tanto de la causa inmediata de la muerte como de la causa principal, y, además, sin perjuicio de que los familiares no tengan derecho a su realización conforme a lo expresado en líneas anteriores, tampoco hay constancia en la historia clínica de que, como sostienen las reclamantes, estas solicitaran su práctica y que les fuera denegada".

La resolución de 5 de julio de 2022 concluyó que:

"Procede, por todo lo expuesto, desestimar la presente reclamación de responsabilidad patrimonial, al no haberse acreditado la mala praxis denunciada por las interesadas".

SEGUNDO. - El escrito de demanda, en el que se reclama una indemnización de 169.447 euros en total, contiene una extensa narración fáctica que incluye los antecedentes personales de don Antonio y la evolución de su enfermedad urológica, y de otras dolencias, desde el año 2004, en que fue diagnosticado de hiperplasia benigna de próstata, hasta su fallecimiento; e, invocando los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los artículos 1, 25, 26 y siguientes de la Ley 26/84, de 19 de julio de 1998, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, sostiene que en el caso de autos concurren todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial, argumentando, en esencia:

"1. Se trata de un paciente diagnosticado por ecografía de Hiperplasia Benigna de Próstata y/o lesión vesical, siéndole realizadas varias RTU con fines diagnósticos / terapéuticos.

2. Don Antonio tuvo varios años de seguimiento por parte del Servicio de Urología del Hospital 12 de Octubre, sin la realización de un UROTAC a pesar de la clínica variada que tenía el paciente y que afectaba mucho a su calidad de vida.

3. El paciente iba empeorando su clínica, así como el Síndrome Constitucional que llevaba padeciendo desde hacía 2-3 años y que no fue convenientemente estudiado, con el fin de llegar a un diagnóstico de certeza.

4. Por lo que el paciente acudía al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre en numerosísimas ocasiones por hematuria y dolores abdominales y costales, sin que le realizaran pruebas diagnósticas efectivas (RM contraste), que en este caso hubiese sido necesaria y urgente y claramente tenía síntomas evidentes de progresión de enfermedad oncológica (Dolor y Síndrome constitucional de años de evolución), con el fin de instaurar un tratamiento precoz ante la patología grave diagnosticada, cuya falta pone en peligro la vida del paciente, dado que el tratamiento precoz puede significar salvar la vida.

5. Un tumor extendido y no abordado en su momento, tal y como las guías clínicas aconsejan, que la demora entre el diagnóstico y la cirugía no debe ser mayor de 3 meses, y cuya progresión ha hecho que el pronóstico empeore de forma muy ostensible.

6. La no realización de pruebas diagnósticas para detectar y abordar la enfermedad tumoral que sin lugar a dudas padecía Don Antonio, derivó en exitus de forma precipitada y sin un diagnóstico de evidencia, suponiendo el avance de la enfermedad una merma en las posibilidades de superar con éxito la patología del paciente, ya que debió tratarse de un tumor muy agresivo e infiltrante.

7. A efectos de reclamación, desde el punto de vista médico se puede argumentar el mal funcionamiento del sistema sanitario de cara a una posible reclamación patrimonial, ya que desde el diagnóstico de sospecha, pasaron más de dos años hasta su fallecimiento y la suma de listas de espera ha influido en el pronóstico, y de no proceder cuanto antes a la indicación médica, se traduce en un grave riesgo de sufrir daños irreversibles por falta de tratamiento adecuado, incluso la muerte, como pasó en este caso.

8. Así mismo, hubiese sido necesaria la realización de Autopsia con el fin de saber las causas del fallecimiento, lo cual fue negado a la familia, a la cual se le argumentó que ese asunto se debía llevar mediante procedimiento judicial, algo que no es cierto, y que debe ser realizado en Hospital Público, por lo que las causas del mismo es algo que ha quedado sospechosamente sin esclarecer".

A las pretensiones de las recurrentes se opone la Comunidad de Madrid apoyándose en los informes de los Servicios de Urología y de Medicina Interna del Hospital Universitario 12 de Octubre para sostener que en el caso de autos no se ha producido vulneración de la "lex artis" ni falta de utilización de los medios necesarios y disponibles, por lo que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, considerando, finalmente, que la cantidad reclamada como indemnización es excesiva y no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 40/2015 ni a los criterios indemnizatorios propios de la doctrina de la pérdida de la oportunidad terapéutica.

Remitiéndose a las actuaciones incorporadas al expediente administrativo, en especial, a la historia clínica del paciente, a los informe de la Inspección Sanitaria, a los de los servicios hospitalarios implicados, y al dictamen pericial de praxis aportado con el escrito de contestación a la demanda, la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso al sostener que en el caso no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial habida cuenta de que toda la asistencia sanitaria se adecuó a la "lex artis", ya que "la sospecha fundamental en este caso es que el fallecimiento se haya producido por un fallo cardíaco asociado a un tromboembolismo y no a causa de ningún proceso oncológico que era lo que en ese momento estaba siendo objeto de estudio".

Añade que la práctica médica urológica fue exhaustiva y conforme con la lex artis; que el UROTAC y la RMN no eran pruebas indicadas; Y que el médico encargado no consideró necesaria la práctica de una autopsia clínica, puesto que existía un diagnóstico de alta probabilidad y la familia del paciente tampoco solicitó su práctica. Finalmente, no se estima ajustado a derecho el importe de la indemnización que se reclama.

TERCERO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria que se cuestiona, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO. - Puesto que en este proceso se plantea que la responsabilidad patrimonial pudiera ser a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

< Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre " acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

SEXTO. - La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el fallecimiento de don Antonio, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

Ha de señalarse asimismo que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Finalmente, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Pues bien, la valoración de los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos a la luz de los principios citados, permite que la Sala considere acreditada la narración fáctica que, con base en la historia clínica y en los informes de los servicios implicados, se recoge en la resolución de 5 de julio de 2022, hechos que son compatibles con los expuestos en el Informe de la Inspección Sanitaria y no cuestionados por las partes ni en los dictámenes periciales de praxis practicados a su instancia. Son los siguientes:

"En relación con el contenido de la reclamación, la consulta del expediente administrativo ha puesto de manifiesto los siguientes hechos:

- El familiar de las reclamantes, nacido en el año 1941, se encontraba en seguimiento en el Centro de Salud Las Calesas desde el año 2003 por síntomas del tracto urinario inferior y en el Servicio de Urología del Centro de Especialidades Pontones por síntomas miccionales del tracto urinario inferior atribuibles a hiperplasia benigna de próstata.

- En septiembre de 2015 se propuso resección transuretral de próstata, que tuvo una evolución postquirúrgica sin incidencias y con resultado anatomopatológico de citología negativa para células malignas. Constan numerosas pruebas realizadas al paciente en fechas posteriores por el Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre (28 de octubre de 2015 cistoscopia que no impresiona de carcinoma in situ; estudio de urodinamia en noviembre de 2015; uretrocistografía retrógrada hiper miccional, el 3 de diciembre de 2015 observándose una obstrucción del tracto urinario inferior; nuevo estudio de urodinamia en marzo de 2016, que muestra obstrucción y ecografía/biopsia prostática el 8 de junio de 2016).

Ante la persistencia de síntomas urinarios y la presencia de indicios de obstrucción en los estudios previos, el 19 de octubre de 2016 se realiza una nueva resección transuretral prostática. El paciente tuvo que ser reintervenido para revisar hemostasia el día 20 de octubre de 2016. Los resultados de Anatomía Patológica mostraron fragmentos con signos de hiperplasia nodular, sin evidencia de malignidad. La evolución fue favorable en los meses posteriores al desaparecer la hematuria que presentó inicialmente.

- El día 10 de febrero de 2018 el familiar de las reclamantes acudió al Servicio de Urgencias Hospital Universitario 12 de Octubre, tras caída casual, presentando una fractura pertrocantérea, que precisó cirugía realizada el 16 de febrero de 2018, realizándose enclavado endomedular proximal.

- El día 9 de octubre 2018 el paciente es visto en el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz por continuar con dolor en la cadera izquierda. Se hace constar que refiere pérdida de peso reciente (6 kg) con anorexia. Se solicitó valoración por el médico de Atención Primaria para completar estudio de síndrome constitucional.

- El día 16 de octubre de 2018 el familiar de las reclamantes es visto por su médico de Atención Primaria. Se anota: "Según informe de traumatología de la FJD donde es revisado por la FX pertrocanterea, tiene pérdida de peso y anorexia y pide estudiar S. Constitucional por parte del médico de Familia. No adenias, pero si palpo nódulos de consistencia dura y de 1-2 cm en ingles derecha e izquierda más numerosos en ingle izquierda que el paciente dice tener desde hace años. Juicio clínico: S. Constitucional (perdida de 6 kg en 8 meses) + (anorexia)+pérdida de fuerza + hace ejercicio paseo 2-3 horas + adenopatías inguinales izquierdas. Plan: Analítica + RX de tórax"

- En la consulta de 5 de noviembre de 2018 de Atención Primaria consta: "Llega resultado día 5 de noviembre de analítica y Rx de tórax. Rx: similar a previo. Atrapamiento aéreo leve con engrosamiento apical bilateral pinzamiento seno costofrénico derecho estable, sin otras alteraciones. Analítica. Serologías negativas, hemograma normal. Bioquímica normal incluida hepática, leve elevación LDH. Iones normales, hierro ferritina normales, proteína C normal, proteinograma normal, PSA normal. Orina normal. Juicio Clínico: S Constitucional con primeras pruebas normales. Plan comprobar pérdida de peso y valorar eco o remitir a Medicina Interna".

- El 11 de diciembre de 2018, el médico de Atención Primaria anota lo siguiente: "Llega resultado de ecografía abdominal que demuestra: 1. Quiste simple cortical de 4 cm en polo superior de riñón derecho y quiste sinusal de 2 cm en riñón izquierdo. 2. Imagen de litiasis renal en polo superior de riñón derecho sugestiva de litiasis. 3. Gran impronta vesical de la próstata y vejiga de lucha. La PSA (antígeno prostático específico) en analítica reciente era normal". Al día siguiente, el médico de Atención Primaria hace constar que el paciente viene a por recetas y no comenta nada sobre el resultado de la ecografía ni de la pérdida de peso. Dados los resultados, se propone como plan actuar según se encuentre el paciente y si sigue con pérdida de peso valorar interconsulta a Medicina Interna.

- El día 26 de diciembre de 2018 se realiza una uretrocistografía retrógrada por el Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre en la que no se aprecia estenosis uretral significativa. Vejiga de esfuerzo. Cambios por resección. Residuo postmiccional. En analítica realizada el 21 de marzo de 2019 consta PSA: 0.67 ng/ml. El 18 de junio de 2019 presenta clínica miccional irritativa y chorro flojo. Urgencia con incontinencia. Refiere disfunción eréctil y solicita tratamiento. Se realiza una cistouretrografía miccional seriada. Con el diagnóstico principal de hiperplasia benigna de próstata, se ajusta el tratamiento.

- El día 1 de julio de 2019 el familiar de las reclamantes acude al Servicio de Dermatología del Hospital Universitario 12 de Octubre, por presentar pápulas eritematosas anaranjadas que confluyen en flancos. Se pidió interconsulta con Hematología donde fue visto el 11 de julio de 2019 que no vio datos de síndrome mielodisplásico ni alteración hematológica.

El paciente también estaba en seguimiento por el Servicio de Reumatología, donde fue visto el 26 de agosto de 2019 por dolor axial mecánico. Se indicó control con analítica y densiometría.

- El día 21 de septiembre de 2019 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de octubre por dolor abdominal y regresa el día 26 por dolor de flanco izquierdo a estudio. Se ajusta tratamiento analgésico y se indica seguimiento y valoración por parte de su médico de familia.

- El día 16 de octubre 2019 el paciente es visto en el Servicio de Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, por mala calidad miccional y dolor crónico en ano y pelvis. Se pauta ecografía y análisis de PSA.

- El día 18 de octubre 2019 el paciente acude a su médico de Atención Primaria por dolor en región lumbosacra. Se emite el juicio clínico de lumboartrosis probable. Se dan consejos para la columna lumbar más tramadol /paracetamol.

- El 4 de diciembre de 2019 acude al Servicio de Urología del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz. Se hace constar PSA 1,95 y el resultado del TAC con hallazgos compatibles con quiste sobreinfectado vs pielonefritis con caliectasia en el polo superior del riñón derecho. Adenopatías retroperitoneales que podrían ser reactivas sin descartar otras posibilidades. Se recomienda al menos control e interconsulta con Medicina Interna.

- El día 17 de diciembre de 2019 el familiar de las reclamantes acudió a su médico de Atención Primaria por dolor en la axila izquierda, dolor de columna y flojedad. Se emite el juicio clínico de dolor torácico mecánico más astenia. Se solicita RX de tórax. El paciente vuelve a su médico de Atención Primaria el 7 de enero de 2020 por dolor generalizado, "dolor que le hace casi llorar". El juicio clínico es de algias generalizadas/astenia/PCR elevada. Anemia normocítica. Se pide interconsulta a Medicina Interna muy preferente y se pide RX de columna dorsal.

- El día 15 de enero 2020 el paciente acude a las consultas de Medicina Interna del Hospital Universitario 12 de octubre por dolor difuso óseo de predominio en tórax, así como síndrome constitucional de 1,5 meses. El paciente tiene muy mal control del dolor. Se solicita analítica completa, sangre oculta en heces dada la anemia ferropénica, serologías, TAC toracoabdominopélvico preferente y gammagrafía ósea. El diagnóstico principal es síndrome constitucional acompañado de dolor óseo difuso intenso a estudio.

- El día 17 de enero de 2020 el paciente regresa a las consultas de Medicina Interna por empeoramiento de su sintomatología, mal estado general. Caquéctico y coloración cetrina. La impresión diagnóstica es de síndrome constitucional, con alta sospecha de neoplasia avanzada con metástasis óseas.

Se solicita PET-TC en vez de gamma ósea (la tiene citada para mediados de febrero), y analítica de ingreso. Además, se intenta adelantar el TC Body citado para el miércoles 22. A las pocas horas, avisan a Reanimación. El paciente se encuentra hipotenso, inconsciente, sin pulso. Se encuentra en parada cardiaca recibiendo masaje cardiaco. Se continúan maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada convencionales, que se prolongan sin éxito durante 45 minutos. Impresiona ante la disociación eléctrica, en paciente con sospecha oncológica, que haya sido un evento tromboembólico. El familiar de las reclamantes fallece a las 14:15 horas.

En el certificado de defunción consta como causa inmediata de la muerte, parada cardiorrespiratoria; como causa intermedia, tromboembolismo pulmonar y como causa inicial o fundamental, síndrome constitucional a estudio.

SÉPTIMO. - En este proceso no se cuestiona la asistencia sanitaria dispensada a don Antonio en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, sino en el Centro de Salud Las Calesas y, especialmente, en diversos servicios del Hospital Universitario 12 de Octubre -pero solo respecto a las asistencias anteriores al 15 de enero de 2020-, imputándose vulneración de la "lex artis" y pérdida de la oportunidad terapéutica por cuanto que el paciente falleció a causa del indebido retraso en el diagnóstico y tratamiento del cáncer que padecía.

Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial y también el informe de la Inspección Sanitaria.

Interesa señalar que los informes o dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración que el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

En este caso, son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes la historia clínica de don Antonio, y los informes del Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre, de 3 de febrero de 2021 y del Servicio de Medicina Interna de dicho hospital, de 8 de enero de 2021; el informe del médico de Atención Primaria del Centro de Salud Las Calesas, de 17 de octubre de 2021; los informes de la Inspección Sanitaria de 16 de julio de 2021 y de 2 de marzo de 2022 realizados por la Médico Inspectora doña Sofía, siendo de ampliación el segundo de ellos, en el que, modificando el anterior a la vista de lo informado por el Centro de Salud Las Calesas, se concluyó que la prestación sanitaria se ajustó a la "lex artis"; el dictamen pericial realizado a instancia de las recurrentes por el perito judicial insaculado don Marcelino, Médico Especialista en Urología y Andrología, y sus contestaciones y aclaraciones a las preguntas formuladas por las partes en audiencia pública; y el dictamen pericial realizado por la perito de designación de la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), doña Azucena, Médico Especialista en Urología, así como las contestaciones a las preguntas de las partes en diligencia judicial.

Se sostiene en la demanda que don Antonio falleció por enfermedad tumoral extendida, aunque no reflejada en el certificado de defunción al no haberse realizado la autopsia que era precisa para saber las causas del fallecimiento.

Por esa razón conviene abordar, en primer lugar, la cuestión relativa a la falta de autopsia.

A los folios 563 y siguientes del expediente administrativo obra informe del Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario 12 de Octubre, de 8 de enero de 2021, cuyo tenor literal es el que sigue:

"El primer contacto del paciente Antonio con el Servicio de Medicina Interna se produjo en nuestras Consultas externas el día 15 de Enero de 2020, donde fue remitido por su MAP para estudio de un cuadro de dolores óseos generalizados y síndrome constitucional con hiporexia y pérdida de unos 5-7 Kg de peso. En la historia completa que se le realiza, destaca la existencia de factores de riesgo cardiovascular (HTA, dislipemia y exfumador), con un episodio de AIT con evidencia en el CT craneal de isquemia cerebral, motivo por el que se inició tratamiento anticoagulante.

En esa primera Consulta, ante la sospecha de un tumor oculto se solicita, entre otras exploraciones, un TAC body (citado para el día 22-1-2020) y una gammagrafía ósea (citada para el día 12 de Febrero de 2020).

Dos días después de la consulta, el paciente acude al Servicio de Urgencias por empeoramiento de su sintomatología (sobre todo en lo referente a los dolores óseos), ingresando en nuestra planta de hospitalización en la madrugada del 17 de Enero de 2020 para control sintomático del dolor y estudio de una posible neoplasia.

Durante la mañana del día 17 es historiado y re-explorado de nuevo por el médico responsable en la planta de hospitalización, confirmándose el diagnóstico de sospecha de enfermedad neoplásica, ajustando el tratamiento analgésico y solicitando el adelanto del TAC body, citado inicialmente para el día 22. A las pocas horas de esa valoración, las enfermeras avisan al médico de la planta, que es auxiliado por un médico anestesista que estaba valorando un paciente en una habitación contigua, por hipotensión, coma y ausencia de pulso. Se activó el protocolo de parada cardio-respiratoria, acudiendo el equipo de Cuidados Intensivos, iniciando ventilación con ambú y masaje cardiopulmonar, para posteriormente proceder a la intubación del paciente, administrando adrenalina. A pesar de ello, el electrocardiograma mostraba un ritmo de escape a 20 latidos por minuto, sin que las maniobras de resucitación cardio-pulmonar avanzadas durante 45 minutos tuvieran éxito. Durante ese tiempo se le realizó un Ecocardiograma que descartó derrame pericárdico y una toracocentésis que descartó derrame pleural o neumotórax a tensión.

Ante la presencia de una parada cardio-respiratoria brusca con disociación electro-mecánica, la primera posibilidad diagnóstica fue tromboembolismo pulmonar masivo, descartándose otras causas que justificaran ese hallazgo. Por parte del médico responsable no se consideró necesaria la práctica de una autopsia clínica, dado la existencia de un diagnóstico de alta probabilidad tanto de la causa inmediata de la muerte como de la causa principal del padecimiento del enfermo.

Desde luego, en ningún momento se sospechó ni una enfermedad infecciosa o hereditaria cuya existencia pudiera afectar a terceros. Tampoco la familia del paciente sugirió, en ningún momento, la práctica de dicho procedimiento".

Resulta que durante las maniobras de resucitación cardio-pulmonar se realizaron pruebas que descartaron derrame pericárdico y derrame pleural o neumotórax a tensión, y que en el certificado de defunción se hizo constar como causa inmediata de la muerte, parada cardiorrespiratoria; como causa intermedia, tromboembolismo pulmonar y como causa inicial o fundamental, síndrome constitucional a estudio.

A su vez, no consta que los familiares hubieran solicitado autopsia clínica, como tampoco que hubieran pedido autopsia judicial, sin perjuicio de lo cual señalaremos que, en los supuesto en que no intervenga la autoridad judicial, la Ley 29/1980, de 21 de junio, de autopsias clínicas, y el Real Decreto 2230/1982, de 18 de junio, no atribuyen a los familiares del difunto el derecho a solicitar la práctica de estudios autópsicos clínicos dirigidos a determinar la causa de la muerte, si es que ello no se hubiera podido diagnosticar en el estudio clínico.

Así las cosas, conociéndose que don Antonio falleció por parada cardiorrespiratoria provocada por un tromboembolismo pulmonar, consideramos razonable que el médico responsable no dispusiera la práctica de autopsia clínica para averiguar si el síndrome constitucional a estudio se debía, o no, a un proceso tumoral.

Sin embargo, aunque estas circunstancias no hayan acreditado la relación entre el síndrome constitucional pendiente de estudiar y el diagnóstico de sospecha de enfermedad neoplásica que determinó el ingreso hospitalario del 17 de enero de 2020, y que en la demanda se considera como causa real del fallecimiento de don Antonio, ambas cuestiones son relevantes a los efectos de determinar la conformidad de la asistencia sanitaria con la buena praxis, porque las recurrentes sostienen que a lo largo de aquella se revelaron motivos de sospecha de patología tumoral que no fueron estudiados.

El perito judicial ha insistido, tanto en su dictamen escrito como en sus explicaciones y aclaraciones verbales, en que la asistencia sanitaria fue negligente por falta de estudios suficientes del quiste de polo superior del riñón derecho del paciente, al considerar que podría tratarse de una patología potencialmente neoplásica, dado que se detectó en un TAC de 2010 y a lo largo del tiempo aumentó de tamaño -de 21 mm en 2010, 30 mm en junio de 2017, 4 cm en 2018 y 5 cm en noviembre de 2019- y se alteró su estructura al presentar calcificación grosera en uno de sus polos en las ecografías del mes de junio de 2017 y de 7 de noviembre de 2019, pese a lo cual no se profundizó en su estudio ya que, para valorar la existencia del realce, no se realizó un TAC -que, junto a la RMN, es la prueba indicada para el diagnóstico del carcinoma de células renales- y cuya realización se recomendó en la ecografía de 2019.

La Sala no asume tales afirmaciones porque sí se profundizó en el estudio del quiste: el día 3 de noviembre de 2019 se realizó un TAC toracoabdominopélvico que informó de algún septo fino en polo superior, calcificaciones groseras en polo inferior, e hipodensidad subcortical en el parénquima subyacente, sin que se observaran lesiones sólidas, hallazgos que se consideraron compatibles con quiste sobreinfectado vs pielonefritis con caliectasias.

El doctor Marcelino, que en realidad relaciona la sospecha de malignidad con el cambio en la estructura del quiste -y no con el aumento de su tamaño-, considera que, con las anteriores características, el quiste puede ser incluido en el grupo III de la clasificación de Bosniak y, por tanto, sospechoso de malignidad.

Esta conclusión no la comparte la doctora Azucena.

En su dictamen considera sospechosos de malignidad, incluibles en el grupo III de la clasificación de Bosniak, los quistes que " pueden contener más tabiques muy finos o delgados. Puede observarse un realce mínimo de un tabique muy fino o delgado o de la pared con el contraste. Puede haber un engrosamiento mínimo de los tabiques o la pared. El quiste puede contener calcificación, que puede ser nodular y gruesa, pero no hay realce con el contraste. No hay elementos de tejidos blandos que se realcen con el contraste. En esta categoría también se incluyen lesiones renales > 3 cm totalmente intrarrenales, que no se realzan con el contraste y de atenuación elevada. Estas lesiones presentan, en general, unos bordes bien definidos".

Incluye en el grupo IV como probablemente malignas las " masas quísticas indeterminadas que presentan paredes o tabiques irregulares engrosados en los que puede observarse realce con el contraste. Malignos en > 50% de las lesiones"

Y en el grupo V como malignas, las "lesiones quísticas claramente malignas que contienen componentes de tejidos blandos que se realzan con el contraste. Tumor maligno en la mayoría de los casos".

Así las cosas, no consideramos atendibles los argumentos del doctor Marcelino porque en el TAC de noviembre de 2019 no se informa de la presencia de " más tabiques muy finos o delgados" ni de " engrosamiento mínimo de los tabiques o la pared", y además los hallazgos se consideraron compatibles con quiste sobreinfectado vs pielonefritis con caliectasias, por lo que la sospecha de malignidad es más especulativa que objetiva y carece de la fuerza de convicción mínima para persuadir a la Sala de que el quiste pudo evolucionar hacia la malignidad y de la negligencia del Servicio de Urología del Hospital 12 de Octubre por falta de seguimiento adecuado del mismo.

El escrito de demanda sostiene que el síndrome constitucional que el paciente padecía desde hacía 2-3 años no fue convenientemente estudiado, alegación que nos remite al examen de la historia clínica de los 3 años anteriores a su fallecimiento, lo que deja al margen el episodio de pérdida de peso del año 2014.

En relación al abordaje del síndrome constitucional, el doctor Marcelino considera que se vulneró la "lex artis" cuando el Médico de Atención Primaria y el Servicio de Urgencias no remitieron a don Antonio al Servicio de Medicina Interna para su diagnóstico y tratamiento, actitud negligente que determinó la pérdida de la oportunidad de mayor esperanza de vida y su fallecimiento.

Pues bien, el paciente no refirió síntomas de síndrome constitucional en ninguna de las numerosas y variadas asistencias sanitarias del año 2017.

Lo hizo por primera vez en la revisión del Servicio de Traumatología del Hospital Universitario de la Fundación Jiménez Díaz, realizada el 30 de agosto de 2018, al informar de que padecía pérdida de peso reciente (6 Kgrs en unos 8 meses) con anorexia.

Como para el estudio y valoración del síndrome constitucional se le remitió a su Médico de Atención Primaria, don Antonio, acudió a su consulta el 16 de octubre de 2018, en la que se realizó anamnesis y exploración que resultaron normales, y se solicitaron Rx de tórax, analítica y ecoografía abdominal completa, que resultaron normales, siendo de significar el valor normal del PSA y la impronta prostática vesical compatible con el problema prostático previo.

El resultado de esas pruebas se valoró en la visita de 5 de noviembre de 2018 con el Juicio Clínico de síndrome constitucional con primeras pruebas normales.

Por ello, consideramos razonable que el MAP acordara como Plan comprobar pérdida de peso y valorar ECO o remitir a Medicina Interna, al tiempo que se seguían las revisiones periódicas con el Servicio de Urología.

El día 12 de diciembre, el paciente acudió a por recetas, sin que comentara el resultado de la ecografía ni de la pérdida de peso.

En tales circunstancias, también estimamos razonable que el MAP acordara como Plan: " dados los resultados, actuar según se encuentre el paciente, si sigue con pérdida de peso, valorar Interconsulta a Medicina Interna".

Aunque a lo largo de 2019 el paciente fue visitado en consulta de Atención Primaria por infecciones respiratorias altas, dermatitis, y seguimientos de Urología, no consta el seguimiento del síndrome constitucional por parte del Médico de Atención Primaria a partir del día 12 de diciembre de 2018 y hasta mes de octubre de 2019, pero ello debe atribuirse a que en este tiempo el paciente no presentó queja sobre pérdida de peso o anorexia, siendo, por lo demás, que en el control del peso de octubre de 2019 se reveló un incremento de aprox. 2 Kg respecto al paso de noviembre de 2018.

Se ha se señalar que el paciente consultó al Médico de Atención Primaria por dolor lumbar el 18 de octubre de 2019; por dolor en región costal izquierda alta y astenia, el día 17 de diciembre de 2019; y lo hizo por dolor generalizado, que le hacía casi llorar, el día 7 de enero de 2020, ocasión en la que también informó de anorexia y pérdida de peso de unas 4 semanas previas.

En esa ocasión el Médico de Atención Primaria solicitó nueva analítica, Rx dorsolumbar, y nueva Rx de tórax y derivó al paciente a Medicina Interna del Hospital Universitario 12 de Octubre, con máxima preferencia, donde fue visto el día 15 de enero de 2020, y se diagnosticó "síndrome constitucional -de 1,5 meses- acompañado de dolor óseo difuso intenso a estudio".

Por lo expuesto, al Médico de Atención Primaria no se le puede imputar desatención del síndrome constitucional en el periodo de tiempo entre el 12 de diciembre de 2018 y el mes de octubre de 2019, dado que el paciente no se le quejó de anorexia hasta el 18 de octubre, ni se quejó de pérdida de peso, de unas 4 semanas de evolución, hasta el día 7 de enero de 2020, y ello sin perjuicio, además, de que don Antonio negó cuadro de síndrome constitucional en la consulta de 26 de septiembre de 2019 al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre.

Por todo ello ha de rechazarse la alegación de la demanda que sugiere que el paciente estuvo padeciendo síndrome constitucional durante 2 ó 3 años continuados, por lo que tampoco puede prosperar el motivo de impugnación que sostiene que el síndrome constitucional no fue convenientemente estudiado durante ese periodo.

Por el contrario, fue correctamente abordado a partir de que el MAP verificara, en la consulta de 7 de enero de 2020, un síndrome constitucional de un mes y medio de duración asociado a dolor óseo difuso intenso y le remitiera al Servicio de Medicina Interna del Hospital Universitario 12 de Octubre, donde fue visto el siguiente 15 de enero.

La historia clínica revela que, a lo largo de la asistencia sanitaria dispensada en Atención Primaria y en el Hospital 12 de Octubre don Antonio tuvo plurales problemas traumatológicos, pero no todos ellos son susceptibles de relación con enfermedad tumoral maligna. Así, en febrero de 2018 fue intervenido de fractura pertrocantérea por caída casual; en el mes de octubre fue visto en el Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz por continuar con dolor en la cadera izquierda, y a partir de agosto de 2019 estuvo en seguimiento por el Servicio de Reumatología, por dolor axial mecánico y osteosporosis.

Dados esos antecedentes traumatológicos del paciente, al MAP no se le puede reprochar una conducta negligente en las asistencias de 18 de octubre - por dolor lumbar- y de 17 de diciembre de 2019 -por dolor en región costal-. Y consideramos su conducta muy diligente en la consulta de 7 de enero de 2020, por dolor generalizado, junto a anorexia y pérdida de peso de unas 4 semanas de evolución.

Tampoco puede prosperar la imputación de vulneración de la "lex artis" al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario 12 de Octubre los días 21 y 26 de septiembre de 2019, por las siguientes razones:

El Juicio clínico de la consulta de 21 de septiembre fue de dolor abdominal sin datos de alarma, porque en la analítica y radiografía de tórax solicitadas no se observaron hallazgos patológicos.

El día 26 lo fue por dolor de flanco izquierdo, indicándose estudio por el MAP, a cuya consulta no acudió el paciente, por dolor costal, hasta el día 17 de diciembre de 2019.

Por lo expuesto, no cabe apreciar el motivo de impugnación de la demanda que imputa vulneración de la "lex artis" y falta de utilización de los medios disponibles para el diagnóstico de la enfermedad oncológica en relación con los dolores abdominales y costales que el paciente aquejó.

En lo que atañe a la actuación del Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre, compartimos las conclusiones de la Inspección Sanitaria y de la perito doctora Azucena, sobre el seguimiento y tratamiento de las enfermedades urológicas de don Antonio, que se sustentan el la historia clínica y en el informe de 3 de febrero de 2021, del citado Servicio, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Con respecto a la demanda interpuesta a nombre de Antonio, núm. NUM000, y en relación al Servicio de Urología debemos hacer constar los siguientes siete puntos:

1.- El paciente fue visto por el Servicio de Urología, según consta en HC, en 2013, consultando por síntomas miccionales del tracto urinario inferior (STUI) atribuibles a Hiperplasia Benigna de Próstata (HBP). En ese momento el PSA del paciente era de 3.47 ng/ml (rango normalidad 0-4 ng/ml) instaurando terapia farmacológica.

En 2014 ante la persistencia de los STUI y se propone Resección Transuretral de Próstata (RTU). Dicha cirugía es llevada a cabo, sin incidencias el 29-09-2015. El resultado histológico del material remitido es de Hiperplasia Benigna de Próstata, ausencia de malignidad.

La evolución posterior del paciente mostró la reaparición de STUI, una infección urinaria por Pseudomona realizando estudio endoscópico que no mostró alteraciones relevantes, siendo la vejiga normal. No obstante, ante la persistencia de síntomas, y la presencia de indicios de obstrucción en un estudio urodinámico se propone la realización de una nueva evaluación en quirófano y consecuente RTU prostática que requiere, en este caso, una reevaluación quirúrgica posterior por sangrado, probablemente favorecido por la anticoagulación del paciente. Nuevamente la histología del material remitido fue de Hiperplasia Benigna de Próstata (19-10-2016).

El paciente ha seguido revisiones periódicas, y continuas, en el Servicio de Urología donde se le han realizado nuevo estudio endoscópico (2017), ecografías abdominales y de aparato urinario (2017 y 2018), cistouretrografías radiológicas (06/2019) y un nuevo estudio urodinámico a finales de 2019 que es informado por el Dr Federico como indicios de hiperactividad del detrusor y cierto grado de obstrucción del tracto urinario inferior.

El último PSA que consta en la HC del paciente es del 21-03-2019 = 0.67 ng/ml.

Desde el punto de vista clínico el paciente es visto en la consulta de Urología el 17.09-2019 donde se evalúa su calidad miccional, dominada por síntomas de llenado, un PSA en el rango absoluto de normalidad y un estudio radiográfico uretral que muestra una vejiga diverticular y aceptable apertura de cuello, sin evidencia alguna de patología tumoral o de otro tipo. El paciente recibía doble terapia en ese momento para su clínica miccional con Vesomni+Betmiga (bloqueante alfa- adrenérgico y un anticolinérgico). Se solicita estudio citológico de orina que no se llega a realizar y un estudio urodinámico que informa el Dr Federico el 01-01-2020 y que ya ha sido comentado.

2.- En definitiva, del estudio urológico del paciente se desprende en los 6 últimos años la presencia de una HBP, sometida a 2 tiempos de RTU (2015 y 2016), destacando la presencia residual de síntomas miccionales persistentes que han sido evaluados, de manera repetida hasta septiembre de 2019, mediante anamnesis, estudios ecográficos, estudios radiológicos, estudios urodinámicos y estudios endoscópicos directos.

Tras todas las pruebas realizadas en ningún momento se ha sospechado la presencia de una patología tumoral vesical ni lesión vesical como reza el informe demandante.

3.- Es de destacar la normalidad de todos los PSAs del paciente que descartaron la sospecha de cáncer de próstata. Dos histologías quirúrgicas confirmaron su ausencia.

Es, de hecho, el último PSA del paciente unos meses antes del éxitus de 0.67, rango que hace insospechable la subyacencia de una neoformación prostática maligna.

4.- La causa fundamental del deterioro del paciente, su síndrome constitucional, pérdida de peso y dolores óseos, como es lógico es atribuible a muy distintos escenarios. Aunque en medicina, como es conocido, es imposible atribuir una causalidad máxima de fiabilidad, no parece que el origen del mismo fuera una neoplasia urológica a tenor de todos los estudios realizados al paciente por el Servicio de Urología en los meses y años previos.

Así mismo, aunque consta en el informe demandante, no se encuentra en la HC del paciente datos de hematuria. Aunque se hubiera dado esta circunstancia los estudios radiológicos y la exploración visual directa de la vejiga hubieran determinado un potencial origen.

5.- En una anamnesis como la referida por el paciente en nuestras consultas las exploraciones y pruebas realizadas consideramos que han sido las justas y necesarias. En ningún escenario como el referido están indicados otras pruebas diagnósticas adicionales de un dudoso valor. La solicitud de una RM contraste, como indica la demanda, no se atiene a ningún criterio diagnóstico de ninguna Guía de Práctica Clínica actual.

6.- Durante todo el estudio evolutivo del paciente NO se ha sospechado la presencia de una enfermedad tumoral de origen urológico en momento alguno.

7.- El Servicio de Urología lamenta profundamente el exitus del paciente pero consideramos, tras análisis exhaustivo de la HC, que no se ha producido un mal funcionamiento del mismo, ni dejación de asistencia por su parte, pero insistimos que una causalidad oncológica urológica fue descartada reiteradamente".

Así las cosas, consideramos adecuada la valoración de la doctora Azucena, no cuestionada por el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 2 de marzo de 2022, y estimamos acreditado que se realizaron las pruebas diagnósticas y los tratamientos -o en su caso, la remisión a otros Servicios hospitalarios- que iba precisando la evolución de la situación clínica del paciente, sin que hasta el 17 de diciembre de 2019 se revelaran síntomas o signos de sospecha de patología tumoral, respecto de la que no se ha demostrado que en este caso el UROTAC y la RMN hubieran podido aportar mayor información.

La valoración conjunta y racional las pruebas practicadas conduce a la conclusión de que las recurrentes no han cumplido con la carga probatoria de acreditar los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclaman, por la Sala ha atribuido mayor fuerza de convicción a los argumentos y conclusiones de los informes de los servicios sanitarios implicados, al dictamen de la doctora Azucena, no cuestionado por el informe de la Inspección Sanitaria de 2 de marzo de 2020, que han justificado el empleo de los medios disponibles y la corrección de los diagnósticos y tratamientos del paciente, por lo que no procede estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dado que la extemporaneidad de la resolución administrativa determinó la interposición del recurso contencioso administrativo contra la desestimación de la pretensión por silencio, y habida cuenta del informe de la Inspección Sanitaria de 16 de junio de 2021, no procede formular condena al pago de las costas procesales al apreciar dudas de hecho en el inicio del caso.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,