Sentencia Contencioso-Administrativo 150/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1073/2021 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO. - Doña Adela interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 2 de octubre de 2020 para la indemnización, en cuantía inicialmente no determinada y fijada después en 35.289,79 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada con motivo de la cesárea efectuada el 12 de mayo de 2020 en el Hospital General Universitario HOSPITAL000, durante la que se había dejado olvidada en el interior de su cuerpo compresas quirúrgicas y restos de la placenta, lo que le ocasionó considerables molestias, dolores y sangrado y la realización de una histeroscopia y de un legrado evacuador en otro centro sanitario.

La resolución del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Publica de fecha de 27 de diciembre de 2022, estimó parcialmente la reclamación teniendo en consideración la normativa y la doctrina jurisprudencial en la materia, los hechos resultantes de la historia clínica y los informes del Servicio de Obstetricia y Ginecología y de la Unidad de Enfermería de Obstetricia del Hospital General Universitario HOSPITAL000, el informe emitido por la Inspección Sanitaria en fecha de 13 de diciembre de 2021, el dictamen pericial emitido, a instancia del instructor del expediente, por perito médico de la compañía aseguradora en fecha de 12 de enero de 2022, y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 22 de noviembre de 2022.

El citado dictamen fijó la indemnización correspondiente en la cantidad actualizada de 12.000 euros, al no compartir la valoración del antedicho dictamen pericial, que se había limitado a valorar los días de perjuicio grave y moderado sufridos y la intervención quirúrgica reparadora.

La resolución de 27 de diciembre de 2022 reconoció la vulneración de la "lex artis", si bien se apartó del dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid de 22 de noviembre de 2022 al determinar la cantidad de 4.759,94 euros como indemnización actualizada razonando que:

"En consecuencia, cabe concluir que el daño que se reclama resulta antijurídico, considerando que procede estimar la reclamación formulada en la cuantía de 4.666,61€ recogida en la Propuesta de Resolución, resultante del Informe pericial incorporado al presente procedimiento, por su carácter técnico y por contener una aplicación objetiva del baremo vigente. Así, en la valoración realizada se contempla tanto la intervención como la pérdida de calidad de vida producida durante el periodo en el que la paciente presentó dolor y molestias, hasta su completa recuperación. No resultando acreditado un perjuicio moral distinto al ya contemplado en los conceptos incluidos en el citado informe técnico.

Dicha cuantía debe actualizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , en el que se establece que la indemnización deberá actualizarse con arreglo al índice de Garantía de Competitividad (IGC) fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

En el Anexo de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de Desindexación de la economía española, se hace constar que 'Para realizar las revisiones periódicas se utilizará la tasa de variación del IGC, expresada con dos decimales, en el plazo correspondiente, utilizando el último mes con datos disponibles. Cuando la tasa de variación del IGC sea negativa se considerará que el valor de revisión será cero, y cuando exceda el límite superior del objetivo a medio plazo de inflación del Banco Central Europeo (2 por ciento), se considerará éste como valor de referencia para las revisiones. Se tomará como valor cuantitativo de dicho objetivo el 2 por ciento. Por Orden del Ministerio de Economía y Competitividad se podrá modificar este valor para recoger los cambios que puedo sufrir la definición del objetivo a medio plazo del Banco Central Europeo".

En el presente caso, el último índice de Garantía de Competitividad publicado por el Instituto Nacional de Estadística es el de octubre de 2022, siendo la tasa de 8,60. Dado que este indicador resulta superior al por 2 ciento, la cantidad de la indemnización ha de actualizarse incrementándose en un 2%, resultando un importe total de 4.759,94 euros".

Previa descripción de la asistencia sanitaria por la que se reclama, e invocación de los artículos 106.2 de la Constitución y 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda -sin variación en alegaciones a la resolución expresa- la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Comunidad de Madrid, solicitándose una indemnización de 35.789,79 euros, más intereses legales desde la fecha de la cesárea, porque el olvido de las compresas quirúrgicas y la faltas de retirada de los restos placentarios comportó una actuación contraria a la buena praxis médica, que le han causado directamente los daños y perjuicios antijurídico que se enumeran valoran en la demanda en los siguientes términos:

"1. Como lesiones temporales, en concepto de perjuicio personal particular, se cuantifican, conforme a la Tabla 3.B del Baremo 2020 de Tablas indemnizatorias:

- 78,31 € por 1 día de hospitalización, como consecuencia de la intervención quirúrgica del día 22.06.2020 consistente en la resección histeroscópica de restos coriales realizada en el HOSPITAL001, considerado en el grado de grave (a razón de 78,31 €/día). 500 € por intervención quirúrgica.

- 2.280,60 € por 42 días de padecimientos continuos, desde el día 13.05.2020 y hasta el 24.06.2020, fechas entre las que los restos de placenta y compresas provocaron molestias y dolores en la zona vaginal y abdomen, cefaleas, fiebre, malestar y abundantes sangrados, calificado todo ello en el grado de moderado (a razón de 54,30 €/día).

2. Como daños morales, también en concepto de perjuicio personal particular, pero en la modalidad de perjuicio moral debido a la gran situación de estrés, ansiedad, desasosiego, padecimientos físicos y morales y afectación anímica sufrida como consecuencia de los hechos relatados y motivados por el mal funcionamiento de la Administración, se cuantifican, conforme a la Tabla 2.B del Baremo 2020 de Tablas indemnizatorias:

- 22.818,80 € por los 3 meses de ansiedad y frustración como consecuencia del tiempo irrecuperable de disfrute y atención del recién nacido, calificado en el grado de perjuicio moral moderado.

3. Como lucro cesante, en concepto de perjuicio patrimonial, han de tenerse en cuenta los 3 meses de excedencia en el trabajo durante los cuales dejó de percibirse remuneración alguna (desde el 26.10.2020 hasta el 10.01.2021) que solicitó para atender las necesidades y atenciones a su recién nacido y que no pudo disfrutar durante su baja por maternidad a consecuencia de la negligencia médica acontecida:

- 10.112,08 € por ser el promedio del salario medio neto percibido durante los meses previos al parto (febrero, marzo y abril de 2020) y multiplicados por los 3 meses que duró la excedencia".

La Comunidad de Madrid, ha instado la desestimación de la demanda en los términos reclamados por la recurrente, remitiéndose al efecto a la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y al informe de la Inspección Sanitaria, y argumentado que, aunque el mismo no consideró correcta ni adecuada a la "lex artis" la asistencia dispensada, resulta excesiva la indemnización reclamada.

Por su parte, la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES, solicita la desestimación de la demanda, alegando al efecto que, aun habiéndose vulnerado la "lex artis" en la atención sanitaria dispensada en la cesárea, la negligencia no tuvo la relevancia y las consecuencias que alega la recurrente, que pudo desarrollar una vida normal hasta aproximadamente 3 semanas después del alta por cesárea, puesto que no consta visita al médico antes del día 3 de junio de 2020, en que acudió a Urgencias del Hospital HOSPITAL001 de Madrid DIRECCION000 por presentar sangrado con abundantes coágulos y expulsión de compresa quirúrgica, así como que no se acreditan los daños psicológicos que se afirman en la demanda.

Significando el carácter orientativo del Baremo establecido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, añade que, no obstante, la valoración de los daños por la demandante no se ha ajustado a sus criterios, siendo improcedente la reclamación de 2.280,60 euros de perjuicio moderado durante 42 días a razón de 54,30 euros/día, pues durante las tres primeras semanas la demandante llevó a cabo una vida absolutamente normal, y la de 22.818,80 euros, se ha solicitado como indemnización de secuelas psiquiátricas o psicológicas que no se acreditan mediante el informe correspondiente, como tampoco procede la indemnización del lucro cesante, por la excedencia de 3 meses, en la cantidad de 10.112,08 euros, pues la excedencia disfrutada desde el 26 de octubre de 2010 al 10 de enero de 2021 tuvo lugar fuera del periodo de duración de las lesiones temporales y sin relación causal con la asistencia sanitaria.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Pues bien, la valoración de los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos, permite que la Sala considere acreditada la relación de hechos incluida en el informe de la Inspección Sanitaria realizado en fecha de 3 de diciembre de 2021 por el médico inspector don Luis-Santiago Téllez Pablo, hechos que posteriormente fueron asumidos en la resolución de 27 de diciembre de 2022 y que, en lo esencial, no han cuestionado las partes. Son los siguientes:

"La reclamante ingresó de modo programado en fecha 11 de mayo de 2020 en el Servicio de Obstetricia del Hospital General Universitario HOSPITAL000 de Madrid ( HGUGM en lo sucesivo ) para efectuarle una inducción electiva programada por preeclampsia leve a término derivada desde la consulta de Fisiopatología Fetal. En el día del ingreso la edad gestacional era de 37 + O semanas. Se realiza maduración cervical con prostaglandinas y oxitocina posterior para regulación de la dinámica uterina. Ante el fracaso de la inducción se decidió la realización de cesárea. En fecha 12 de mayo de 2020 se efectuó " cesárea segmentaria transversa sin incidencias durante procedimiento. Atonía uterina en puerperio inmediato, no mejoría con tratamiento médico por lo que se decide legrado puerperal y colocación de Balón de Bakri. Anemia puerperal bien tolerada por la paciente Hb 7.7 gr/dL. Ferroterapia parenteral. " Ante la buena evolución puerperal y estando normotensa sin medicación se decidió Alta hospitalaria previo protocolo HTA en fecha 15 de mayo de 2020. Aproximadamente unas tres semanas después de la realización de la cesárea la reclamante comenzó a experimentar molestias y dolores en zona vaginal y abdominal, con dolor de cabeza y fiebre, experimentando también sangrado vaginal con expulsión de coágulos. La reclamante expone que " uno de los días, de madrugada, mi cuerpo expulsó una "bola" de gran volumen (aproximadamente del tamaño de la cabeza de mi bebé), pesada y totalmente cubierta de sangre, que resultó provenir de los residuos de una compresa quirúrgica que, junto con los restos de mi placenta, habían quedado incorrectamente alojados en mi interior." En fecha 3 de junio de 2020 la reclamante acudió a las Urgencias del Hospital HOSPITAL001 DIRECCION000 al presentar " sangrado con abundantes coágulos y expulsión de compresa quirúrgica" siendo diagnosticada de " sangrado puerperal". En dicho centro se le efectuó un control ecográfico en fecha 16 de junio de 2020 que permitió evidenciar la "persistencia de restos ovulares " que precisaban la realización de legrado evacuador." por lo que en fecha 22 de junio de 2020 se procedió a efectuar histeroscopia de restos coriales y legrado evacuador. Se hace notar que durante dicha Histeroscopia " se objetiva imagen compatible con restos coriales de unos 3 cm de diámetro, que se reseca con complejidad, pero sin incidencias intraoperatorias".

QUINTO. - Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la praxis sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" y que exista relación causal entre ésta y el daño cuya indemnización se pretende.

Resulta que la resolución expresa dictada por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Publica en fecha de 27 de diciembre de 2022 aceptó las consideraciones y conclusión que arroja el informe del Médico Inspector, que se ha basado en el estudio y valoración de la documentación clínica remitida por la Subdirección General de Inspección Médica y Evaluación obrante en el expediente administrativo.

Como la resolución administrativa y las partes del proceso no cuestionan el apartado de "Consideraciones médicas, revisión de conceptos, discusión, juicio crítico" del informe de la Inspección, recordaremos que razona lo siguiente:

"Se considera debidamente acreditado que tras la realización de la cesárea efectuada en fecha 12 de mayo de 2020 la reclamante presentaba restos placentarios en cavidad uterina así como compresas (6 gasas) quirúrgicas que requirieron su atención médica (incluyendo intervención quirúrgica de histeroscopia y legrado evacuador) en otro centro sanitario para su debida resolución".

Y concluye que:

"A la vista de la Documentación obrante, las Actuaciones practicadas, los Hechos acaecidos y las Consideraciones Médicas y Juicio Crítico colegido, el que suscribe estima que la atención médica dispensada a Da. Adela en el Hospital General Universitario HOSPITAL000 a que se ha hecho referencia en el presente Informe no puede considerarse correcta ni adecuada a la "lex artis ad hoc".

Existiendo conformidad en que cesárea no se ajustó a la "lex artis", señalaremos que la discrepancia surge en torno a la determinación y cuantificación del daño.

Es cierto que, en materia de responsabilidad patrimonial en general, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo 1217/2020, de 28 de septiembre (recurso de casación 123/20), ha reiterado que:

"...es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo" (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, "podrá tomar como referencia" dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza porque lo que se propone es tomarlo como referencia".

Sin embargo, en el supuesto de autos, tomaremos como referencia los criterios de la Ley 35/2015 y el baremo correspondiente al año 2020, por haberse ajustado a ellos tanto la demanda como las contestaciones a la misma, y por haberse aplicado en el dictamen pericial aportado a este proceso por SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES, cuyo objeto ha sido determinar y valorar, conforme a la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, el daño corporal padecido por doña Adela con motivo de la cesárea practicada por el Servicio de Ginecología del HOSPITAL000 el día 12 de mayo de 2020, dictamen que ha sido realizado por el perito de su designación don Amadeo, Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria y Máster en Valoración del Daño Corporal, concluyendo que:

"1. - A Dª Adela se le realizó una cesárea en el HOSPITAL000 el 12/5/2020. En el puerperio inmediato se produjo hemorragia obstétrica. Se le realizó un legrado y se le colocó un balón de Bakri, conteniéndose el sangrado y siendo dada de alta del hospital el 15/5/2020.

2. - El 03/6/2020 acudió a Urgencias de Ginecología del Hospital HOSPITAL001 DIRECCION000 por sangrado con abundantes coágulos y expulsión de una compresa quirúrgica.

3.- En una revisión ginecológica posterior, del 16/6/2020, la ecografía puso de manifiesto la persistencia de restos de placenta dentro del útero, por lo que hubo que realizarle un legrado evacuador el 22/6/2020 que cursó sin incidencias.

4.- El 29/6/2020 la paciente es revisada por el ginecólogo. Se encuentra asintomática y la ecografía ya demuestra la ausencia de restos placentarios, por lo que puede considerarse curada.

5.- Estima la reclamante que hubo mala praxis al habérsele dejado dentro restos de placenta y una compresa quirúrgica. En base a esto reclama una indemnización de 35.289,79 €.

6. - Realizo la valoración del daño conforme a la Ley 35/2015 aplicando el baremo de 2020 en los siguientes conceptos:

a) LESIONES TEMPORALES (Tabla 3)

- 27 días de Perjuicio Personal Particular por pérdida de calidad de vida moderada.

- 678,70 € por una intervención quirúrgica del grupo II

7.- Dada la ausencia de secuelas psicofísicas y estéticas, se rehúsa la petición de indemnización por perjuicio personal particular derivado de secuelas (Tabla 2.B) y por perjuicio patrimonial -en concreto lucro cesante- derivado de secuelas (Tabla 2.C).

8.- El presente informe tiene por objeto la valoración del daño corporal sin que ello implique el reconocimiento de una praxis deficiente o errónea".

Pues bien, la Sala no considera adecuado fijar el tiempo de curación en 42 días -desde el 13 de mayo, en que se realizó la cesárea, al 24 de junio de 2020, fecha del alta de la resección histeroscópica y del legrado realizado en el HOSPITAL001 - como se pretende en la demanda, porque no existe prueba alguna de que las molestias que la paciente dice haber padecido antes de su visita a Urgencias el día 3 de junio - a las que acudió por sangrado con abundantes coágulos y expulsión de una compresa quirúrgica-, excedieran de las propias de la recuperación de la cesárea practicada.

Estimamos, por tanto, como fecha de inicio del proceso el día 3 de junio de 2020.

El doctor Amadeo fija como fecha de estabilización el día 29 de junio de 2020, que consideramos correcta a la vista de que esa fue la fecha de revisión de la histeroscopia, en que la paciente ya se encontraba asintomática sin que aparecieran restos coriales en la ecografía.

De lo anterior resulta un tiempo de curación de 27 días que el dictamen pericial -y también la demanda- ha considerado como de perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida moderada, pero incluimos el día de hospitalización por el legrado, ya que, tras su práctica, la paciente fue dada de alta y remitida a su domicilio, lo que, a razón de 54,30 euros por día, importa la cantidad de 1.466,1 euros.

El dictamen pericial estima la procedencia de indemnizar el legrado con 678,70 euros, como intervención quirúrgica del grupo B, cantidad que debe añadirse a la anterior, haciendo un total de 2.144,8 euros.

En otro orden de cosas, consideramos que la pretensión de indemnización, en la cantidad de 10.112,08 euros, del perjuicio patrimonial por los 3 meses de excedencia en el trabajo, no puede prosperar porque, además de no ser conforme con el artículo 126 de la Ley 35/2015, en este caso no se ha justificado que la decisión de solicitar la excedencia guarde relación causal con la asistencia sanitaria pues no se han acreditado secuelas posteriores al día 22 de junio de 2021.

Tampoco existen elementos probatorios que respalden la valoración en 22.818,80 euros del perjuicio personal particular que la recurrente clasifica como moderado y que la demanda anuda a "los 3 meses de ansiedad y frustración como consecuencia del tiempo irrecuperable de disfrute y atención del recién nacido, calificado en el grado de perjuicio moral moderado".

Sobre este extremo Sala comparte la apreciación de la Comisión Jurídica Asesora sobre lo excesivo de la cantidad reclamada, por haberse cuantificado de manera muy superior a los daños físicos reales y porque desde la cesárea hasta la retirada del material quirúrgico solo pasaron 42 días.

Pero consideramos prudente, y acogemos, el razonamiento de que " junto a la intervención quirúrgica y los días de perjuicio físico moderado, no puede obviarse que el dolor y malestar causado por la mala praxis se produjo en momentos de especial trascendencia en la vida de cualquier madre, como son las semanas posteriores al nacimiento de un hijo, en las que confluye el disfrute del bebe y una especial dedicación al mismo. Ello hace que se aprecie claramente insuficiente la cantidad indemnizatoria recogida en la propuesta de resolución, siendo razonable fijarla, por todos los conceptos y debidamente actualizada, en 12.000 euros".

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente a la demandante en la cantidad de 12.000 euros en total, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid -pues la recurrente no ha deducido en la demanda pretensiones condenatorias contra SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM)-, cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

SEXTO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo, no procede formular condena al pago de las costas procesales.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,