Sentencia Contencioso-Administrativo 337/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 153/2023 de 13 de abril del 2023

PRIMERO. - Don Bartolomé, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición en entrada por un período de 3 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 5 de mayo de 2022, por infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país"

La "ratio decidendi" de la desestimación de la pretensión cautelar se expresa en el fundamento jurídico sexto del auto apelado, al razonar que:

"Teniendo en cuenta lo expuesto en el anterior Fundamento, hemos de determinar la procedencia o no de la medida solicitada a la luz de cuanto obra en las actuaciones y debiendo tenerse en cuenta, igualmente que ha de ser la parte afectada la que ha de aportar los indicios que permitan apreciar las circunstancias que concurren.

El recurrente alega que está documentado con pasaporte en vigor y que su anterior Pasaporte acredita que entró en España por lugar habilitado, en concreto por el aeropuerto de Barajas en fecha 2 de julio de 2019.

Asimismo, alega arraigo familiar, ya que tiene una relación de noviazgo con una ciudadana española desde hace algo más de un año.

Alega que la suspensión no perjudica al interés general, mientras que la ejecución de la expulsión, a él le causa un perjuicio irreparable.

También alega concurrencia de fumus boni iuris, ya que el procedimiento preferente no ha sido correctamente utilizado, con lo que procedería anular la sanción, y además porque las circunstancias gravantes que se han tenido en cuenta para decretar la expulsión, o no concurren, o no son las agravantes tenidas por la jurisprudencia en cuenta para justificar la expulsión.

El Abogado del Estado alega que no acredita sus alegaciones y que no ha probado la existencia del arraigo que alega.

Hay que decir en primer lugar que el fumus boni iuris que alega el recurrente, es algo que debe ser discutido y resuelto en el procedimiento principal, sin que deba ser estudiado en este momento para no anticipar la Resolución definitiva sin que haya sido celebrado un juicio y se haya practicado, con las debidas garantías procesales, la prueba.

Siendo cierto que el recurrente tiene pasaporte en vigor y que en otro pasaporte que aporta como prueba, queda probado que entró en España por lugar habilitado, en concreto por el aeropuerto de Barajas en fecha 2 de julio de 2019.

No obstante, ello no es suficiente para justificar la suspensión de la expulsión.

Asimismo, alega arraigo familiar, en concreto, una relación de noviazgo con una ciudadana española desde hace algo más de un año.

Aporta copia del DNI de su supuesta novia y una declaración jurada de que es pareja sentimental del recurrente desde hace más de un año.

Aunque ello fuera así, y se considerara prueba suficiente de ese noviazgo la declaración jurada y copia del DNI de esta persona, lo cierto es que ello no supone arraigo suficiente que justifique la suspensión de efectos de una Resolución administrativa dictada tras la tramitación de un expediente administrativo. No consta que tengan una residencia común, no consta que tengan descendencia común, y en definitiva no consta que sean una familia, sino que lo que consta únicamente es que los mismos dicen ser novios (ni tan siquiera pareja de hecho) desde hace algo más de un año.

En definitiva, la documentación que aporta se considera insuficiente como para acreditar un arraigo lo suficientemente fuerte como para generar la suspensión de la Resolución de expulsión.

Por tanto, procede desestimar la medida cautelar solicitada".

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Bartolomé, que solicita la revocación del auto apelado y la suspensión de la orden de expulsión alegando que su ejecución de le causaría perjuicios irreparables por razón de su arraigo en España, dada la relación de noviazgo con una ciudadana española, e invocando la doctrina del "fumus boni iuris" por la doble razón de la incorrecta tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente y de no constar datos negativos susceptibles de agravar la infracción sancionada, lo que excluyen razones de orden público que pudieran obstar a la concesión de la medida cautelar solicitada.

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia por falta de contenido impugnatorio y por haberse denegado la medida cautelar conforme a derecho.

SEGUNDO. - Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO. - Al respecto conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas:

" 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la L.J.C.A. apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)".

Por consiguiente, de la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

CUARTO. - No es posible acoger el motivo de apelación que aduce la procedencia de estimar el recurso alegando la incorrecta tramitación del expediente por el Procedimiento Preferente y la inexistencia de datos negativos susceptibles de agravar la infracción, que no podría sancionarse con la expulsión según doctrina pacífica del Tribunal Supremo.

El motivo no puede prosperar por no resultar de aplicación al caso la invocada doctrina del "fumus boni iuris".

Entre muchos otros, el auto dictado por el Tribunal Supremo con fecha de 8 de octubre de 2004 - con cita de los autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992 , 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995, 27 de abril de 1995, y 4 de julio de 1996, y de las sentencias de 22 de noviembre de 1994, 16 de noviembre de 1994, 4 de mayo de 1995, 14 de mayo de 1996, 11 de junio y 9 de julio de 1996, y 23 de febrero de 1998- declaraba lo siguiente acerca de la apariencia de buen derecho:

" Respecto a la invocación efectuada sobre la apariencia de buen derecho, procede subrayar que como una derivación del derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a una tutela cautelar por fuerza del principio del derecho que se resume en la "necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón" con fundamento en la doctrina del fumus boni iuris por la parte recurrente en el proceso, trata de evitar la frustración de una sentencia final, lo que implica el otorgamiento de la medida suspensiva cuando se produce la apariencia de buen derecho, ya que de lo contrario, la obtención futura y dilatoria del reconocimiento de su previsible razón, no le supone una entera satisfacción de sus legítimas pretensiones, aunque posteriormente fuera resarcido en sus daños y perjuicios.

Es doctrina de esta Sala que la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula, como en este caso, la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución , al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito(...)."

Precisamente porque la jurisprudencia viene haciendo una aplicación muy matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, no es posible adelantar el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a cual debió ser el procedimiento de tramitación del expediente y de la procedencia de la expulsión ante la inexistencia de circunstancias o datos negativos que cualifiquen la infracción de estancia irregular en España, por ser cuestiones de fondo que han de ser examinadas y resueltas en el proceso principal.

QUINTO. - Recordemos que constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Dado que don Bartolomé ha alegado su arraigo familiar en España, hemos de preciar, al hilo de lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, que como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de " principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que " hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo. Y señala que < artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, " cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial aplicables al caso el concepto de "arraigo familiar" es asimilable a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico.

Sin embargo, ese no es el supuesto de autos, ya que no existen indicios suficientes para sostener que, en el momento de iniciarse y de resolverse el procedimiento de expulsión, en fechas de 19 de marzo y de 5 de mayo de 2022 respectivamente, don Bartolomé tenía arraigo familiar en nuestro país, por razón de su relación sentimental con la ciudadana española doña Violeta, por la doble razón de que, aunque aportó su DNI con el escrito de alegaciones, no adjuntó entonces la declaración jurada en la que ésta manifiesta que mantiene relación sentimental con el apelante desde hace más de un año, declaración cuya fecha es de 4 de julio de 2022, posterior a la de la orden de expulsión; y porque en dicha declaración doña Violeta manifiesta estar domiciliada en la CALLE000 nº NUM000, mientras que en el expediente administrativo consta como domicilio del aquí recurrente la CALLE001 nº NUM001, lo que evidencia que entre ellos no existe convivencia efectiva.

Por lo demás, la justificación de la entrada en España por el Aeropuerto de Barajas el día 22 de mayo de 2019, no acredita arraigo social ni laboral cuando, como es el caso, no se han aportado elementos probatorios que justifiquen, directa o indirectamente, esas clases de arraigo.

Todo lo anterior nos lleva a compartir la valoración del arraigo efectuada en el auto de instancia, al haber sido la prueba indiciaria de todo punto insuficiente para hacer verosímil la alegación de la vinculación del recurrente con España por razones de arraigo, lo que imposibilita que pueda suspenderse la orden de expulsión, aun cuando en este caso no parezcan concurrir razones de orden público que desaconsejen la presencia del recurrente en nuestro país mientras se tramita el proceso principal, ya que tampoco se ha justificado el presupuesto esencial de la medida cautelar: los perjuicios irreparables, o de muy difícil reparación que la ejecución del acto administrativo impugnado en la instancia pudiera causar al recurrente, cuya expulsión tampoco sería obstáculo para la efectividad de la sentencia, porque la eventual anulación de la resolución recurrida no supondría la legalización de su situación en nuestro país, por todo lo cual, no al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, al concurrir en el caso dudas de hecho.