Sentencia Contencioso-Administrativo 391/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 467/2022 de 13 de mayo del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la Orden nº 1294/21, de 7 de octubre de 2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, dictada por delegación del Consejero de Sanidad en virtud de la Orden 1122/2017, de 4 de diciembre, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por DÑA. Catalina, bajo la representación letrada de D. CARLOS SARDINERO GARCÍA (R.P. NUM000), que por ser ajustada a derecho se confirma en todos sus términos.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

Por la parte actora se solicita que se tenga por interpuesta DEMANDA contra el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (SERMAS) SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL por mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, con respecto a la asistencia dispensada a Doña Catalina, para luego, previos los trámites de rigor, dictar Sentencia por la que anule y deje sin efecto la resolución recurrida y, en su lugar, declare la responsabilidad de la demandada por los daños y perjuicios provocados y, consecuentemente, se le condene a indemnizar a la actora en la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (273.365,74 €.-), más intereses, por los daños y perjuicios sufridos, todo ello con expresa imposición de costas a la demanda.

En el relato de los hechos que realiza en su escrito de demanda indica que no consta la realización de ninguna otra exploración física en su Centro de Salud a pesar de la sintomatología persistente y creciente que la paciente presentaba a nivel digestivo. De igual manera, tampoco figura la realización de ningún tacto rectal.

Recuerda que el 13/10/2016 por fin se realizó la ecografía abdominal que se había solicitado el 23/02/2016, ocho meses antes. Indica que, pese a su insistencia, la colonoscopia no se le realizó hasta el 07/03/2017, cinco meses después, y que ni siquiera se trató de adelantarle la colonoscopia ante los síntomas que presentaba. Recuerda que, pese a la persistente sintomatología, no se le realizó ningún examen físico exhaustivo ni ningún tacto rectal, encaminado a descartar posibles causas malignas que justificaran la clínica que presentaba. Insiste en que la realización de un simple tacto rectal en su centro hubiera conllevado un diagnóstico precoz del cáncer.

Considera que los más de doce meses de falta de realización de pruebas diagnósticas y tratamiento desde el debut de la sintomatología propiciaron que el carcinoma evolucionara sin ningún tipo de control.

Señala que pasó por un doloroso calvario que podría haberse evitado si se hubieran realizado las pruebas diagnósticas necesarias en su momento. Atribuye a ese retraso a la amputación abdominoperimetral con colostomía terminal y señala que desde entonces debe llevar una bolsa adherida al cuerpo para recoger sus heces.

Apunta que no ha recibido el alta por parte del servicio de oncología y se enuncian las asistencias más relevantes que se han producido desde 2017 y hasta este mome.nto:

- Se detectó en las pruebas de imagen un derrame pericardio moderado, que ha precisado de seguimiento eco cardiográfico periódico por parte del Servicio de Cardiología del HUSO (Folios 100, 139-140, 141-142, 148, 414-417 y 479-481 EA). Ecocardiograma de 07/07/2018.

- El 03/07/2018 se realizó TAC toracoabdominopélcivo con CIV, donde se diagnosticaron nódulos tiroideos milimétricos a valorar con ecografía tiroidea (Folio 555 EA).

- El 19/07/2018 acudió a revisión, donde se le realizó una ecografía, un tacto rectal y una colonoscopia (Folio 362 EA).

- El 17/09/2018 se realizó estudio ecográfico de tiroides a fecha 17/9/2018, donde se diagnostica tiroides multinodular (Folio 557 EA).

- El 28/09/2018 fue derivada a Endocrinología por presencia de tiroides multinodular con TSH normal (Folios 98 y 187 EA).

- Doña Catalina fue remitida al Servicio de Endocrinología por hallazgo de tiroides multinodular en TAC de reevaluación, siendo valorada el 13/11/2018 tras la realización de una ecografía tiroidea que catalogó los nódulos como benignos (TIRADS-2) (Folios 151-152 y 332-333 EA).

- El 25/01/2019 se realizó un estudio de imagen desde el opérculo torácico hasta sínfisis del pubis tras la administración de contraste oral e intravenoso (Folio 558 EA).

- El 29/04/2019 se realizaron una serie de análisis de sangre con el fin de controlar los marcadores tumorales (Folio 246 EA).

- Consta TAC TAP de reevaluación que data del 31/07/2019 en el que se evidenció un área muy sutil de aumento de densidad en vidrio deslustrado en LSD que podría corresponder con cambios inflamatorios/infecciosos como primera posibilidad, recomendándose realizar un control más estrecho (Folios 154 155, 220, 224 y 337 EA).

- Extracción de LAB solicitado por oncología el 21/01/2020 (Folio 222 EA).

- El 04/02/2020, en Consulta de Oncología, se indicó TC de tórax por "aumento de densidad en LSD que podría corresponder a cambios inflamatorios/infecciosos" (Folio 221 EA).

- Realización de colonoscopia el 06/02/2020 (Folio 226 EA).

- 23/04/2020 se realizó TAC.

- El 05/04/2021, avisó por sensación de opresión perineal desde hacía 1-2 semanas, con sensación de tenesmo rectal y sensibilidad en la cicatriz perineal (DOC. Nº 1 adjunto a esta demanda).

- El 23/04/2021 se realizó TAC, informado el 01/05/2021 (Folio 689 EA).

- Realización de analítica clínica el 06/05/2021 y consulta con oncología a fecha 07/05/2021 (Folio 694 y ss. EA).

- Colonoscopia en Servicio Digestivo realizada el 09/06/2021 (Folio 687 EA).

- Consulta de Cirugía General para consulta de estomas en noviembre de 2021 (Folio 683 EA).

- A consecuencia del diagnóstico oncológico y de la intervención quirúrgica realizada con colostomía terminal definitiva, la paciente continúa en tratamiento por Psicología clínica, con continuidad del seguimiento psicológico y del tratamiento psicofarmacológico (Informes de 17/07/2021 y 07/05/2021) (Folio 685 y 691 y ss. EA). Tiene nueva cita programada para el 08/09/2022 (DOC. Nº 1 adjunto a esta demanda).

- En 2021 y 2022 (finalización en marzo de 2022) ha recibido tratamiento de cámara hiperbárica con 20 sesiones (DOC. Nº 1 adjunto a esta demanda).

- En junio de 2022 ha sido sometida a analítica, colonoscopia y TAC-TAP, con NUEVOS HALLAZGOS (DOC. Nº 1 adjunto a esta demanda):

* En la colonoscopia se ha evidenciado un área eritematosa en la válvula ileocecal, mientras que se ha observado un tejido de granulación en la ostomía. Ambos hallazgos se han biopsiado. Con relación a la biopsia de la ostomía, el diagnóstico anatomopatológico ha sido "fragmento de tejido fibrinoleucocitario con neoformación de vasos concordante con tejido de granulación".

* El TAC-TAP ha mostrado un derrame pericárdico de localización anterior de NUEVA APARICIÓN, con cámara pericárdica máxima de 1 cm.

* Doña Catalina tiene las siguientes citas programadas: analítica en diciembre de 2022, cita en urología (ostomías) el 04/10/2022, cita en ginecología el 31/10/2022, cita en oncología el 16/12/2022, cita en oncología en julio de 2023.

Recuerda que la inspección médica ha concluído que la actuación no se ajustó a la lex artis pues se produjo un retraso en el diagnóstico del mismo y se refiere a las conclusiones de la Dra. Lucía, médico especialista en oncología que ha elaborado el informe aportado por la actora

Por los conceptos a los que se refiere en su demanda, se solicita una indemnización por valor de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (273.365,74 €.-) , más intereses, sin perjuicio ulterior liquidación, en función de la cuantía que resulte una vez se estabilicen las secuelas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios sufridos.

En su recurso, insiste en que la acción para reclamar no está prescrita debido a que las secuelas físicas y psíquicas que sufre todavía no están estabilizadas y además, la paciente no tiene conocimiento de su alcance, ya que continúa sometida a múltiples pruebas diagnósticas y no ha recibido el alta médica.

Indica que en abril de 2021 presentó nueva sintomatología de tipo oncológico y nuevos hallazgos en la colonoscopia y TAC-PAC que han requerido estudio (biopsia y estudios anatomopatológicos). Asimismo, se ha suministrado tratamiento con cámara hiperbárica que ha finalizado en marzo de 2022.

Señala que las secuelas físicas aún no se encuentran determinadas ni la paciente tiene un conocimiento cabal de su alcance.

Afirma que el plazo comienza a correr cuando se produce el daño o adquiere el carácter de definitivo (lo que no ocurre en este caso y de ahí la necesidad de realizar diferentes pruebas diagnósticas: colonoscopia realizada en junio del 2021 con polipectomía, TAC de 30/07/2019, 21/01/2020, 09/07/2020, 23/04/2021), pues es entonces cuando se conoce su alcance y concurre el requisito de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado.

Insiste en que el plazo de prescripción aún no ha comenzado al NO haberse estabilizado TOTALMENTE las secuelas y NO TENER LA PACIENTE CONOCIMIENTO FEHACIENTE DE ESTA CIRCUNSTANCIA DE CURACIÓN Y ESTABILIZACIÓN. Si la paciente continúa en revisiones (sometiéndose a múltiples pruebas complementarias, es precisamente porque todavía no se conoce si las secuelas están estabilizadas o, por el contrario, evolucionan con aparición de recidivas o metástasis).

Efectivamente, Doña Catalina continúa acudiendo a distintos servicios médicos en relación con los daños ocasionados como consecuencia de las negligencias médicas ocasionadas tanto por el HUSO, como por el C.S.M Ángeles López Gómez. Está acreditado que ha tenido cita en junio de 2022 (Folio 786 EA), lo que evidencia que la paciente aún NO HA SIDO DADA DE ALTA en el Servicio de Oncología.

Si los Servicios Médicos y la paciente conocieran que las secuelas están estabilizadas, entonces no habría necesidad de revisiones. Por todo ello, considera que es innegable que la paciente sigue en tratamiento y que, por ello, no puede darse comienzo el plazo de prescripción, ni mucho menos haberse agotado este.

Señala que las secuelas psíquicas y morales tampoco se encuentran establecidas ni curadas y se refiere, como actos médicos reprochables, al retraso en el diagnóstico del cáncer colorrectal. Señala que la inspección médica ha reconocido que se vulneró la lex artis. Por todo lo razonado, defiende la procedencia íntegra del daño.

En su escrito de conclusiones la parte actora señala que no discute la existencia de mala praxis médica, por cuanto que todas las partes confirman que se produjo un retraso en el diagnóstico del cáncer colorrectal desde febrero de 2016.

Indica que la acción para reclamar no está prescrita. Y que la paciente continúa asistiendo a revisiones periódicas ante la posible reaparición del cáncer (lo cual era más probable durante los primeros meses/años posteriores a recibir la quimioterapia), no se la puede considerar curada y no ha recibido el alta por parte de oncología. Y ello, por cuanto que una vez que finalizó el tratamiento de quimioterapia (fecha que la Administración demandada toma como dies a quo para computar el plazo de un año de prescripción de la acción), la paciente continuó con revisiones periódicas ante la fehaciente posibilidad de que el tumor se volviera a reproducir..Señala que la paciente no está curada y no ha recibido el alta por parte de Oncología.

A la vista de lo actuado se concluye que cuando la Sra. Catalina finalizó el tratamiento de quimioterapia, no podía conocer la entidad real de las secuelas que tenía y, por tanto, no puede establecerse dicho momento como dies a quo. Estuvo sometida a continuas revisiones trimestrales con pruebas diagnósticas nada más terminar la quimioterapia. Una paciente que finaliza la quimioterapia y que está durante los tres primeros años sometiéndose a continuas pruebas diagnósticas ante la posible reaparición, no puede considerarse que tiene un cabal conocimiento de las secuelas y que estas están plenamente determinadas y estabilizadas. Todo lo contrario, es plenamente consciente de que el cáncer puede volver a desarrollarse y acude a cada revisión sin saber si el tumor se habrá desarrollado o no, con la incertidumbre y el temor que ello conlleva.

Considera que como ha quedado probado, esa posibilidad de reaparición es real. Es real y probable, porque, de lo contrario, no se harían continuas revisiones en periodos tan cortos (cada 3 meses los 3 primeros años). No se puede exigir a la paciente, una vez que finaliza la quimioterapia y cuando sabe que va a precisar revisiones y pruebas diagnósticas cada 3 meses, que tenga la certeza, "el cabal conocimiento" de sus secuelas. Es incompatible que Doña Catalina pensara en el momento de finalizar la quimioterapia que el cáncer estaba estable y todo había terminado cuando, mientras tanto, estaba continuamente acudiendo a revisiones y realizándose pruebas diagnósticas PORQUE EL CÁNCER PODÍA REAPARECER EN CUALQUIER MOMENTO. Y más probable era que reapareciera durante los primeros meses y años tras la quimioterapia, como ha quedado acreditado

Sobre la valoración y cuantificación del daño causado, no se puede descartar que la cirugía de amputación abdominoperineal con colostomía permanente se pudiera haber evitado con un diagnóstico precoz. Indica que ha quedado acreditado que ES IMPOSIBLE CONOCER CUÁL ERA EL ESTADIO DEL CÁNCER EN FEBRERO DE 2016, y que la consideración de la pericial sobre el posible estadio del tumor en febrero de 2016 es una mera elucubración sin ningún tipo de respaldo científico.

Al no poder saber cuál hubiera sido el estadio del cáncer si se hubiera diagnosticado de manera precoz, es imposible descartar que se hubiera podido evitar la resección abdominoperineal (con extirpación del ano y colostomía permanente). La incertidumbre deriva de la propia infracción de la lex artis de la Administración pública, pues es la responsable del retraso en el diagnóstico. Por estos motivos, lo razonable es condenar a resarcir el daño íntegramente salvo que el demandado acredite que el daño se habría producido en cualquier caso, lo que no ha acreditado.

La Comunidad de Madrid solicita que se dicte sentencia desestimatoria del recurso en los términos alegados.

Defiende la prescripción apreciada por cuanto que alega que la colostomía que se realizó con retraso tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, tras la cual inicia tratamiento de quimioterapia adyuvante el 2 de septiembre de 2017, completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017. A partir de dicha fecha, consta la realización de controles periódicos, sin datos de recidiva tumoral.

En consecuencia, afirma que la estabilidad lesional de la patología oncológica, y por lo tanto el "dies a quo" del cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de finalización del tratamiento de quimioterapia, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2017, sin perjuicio de las preceptivas revisiones de seguimiento posteriores. Por lo que la acción para reclamar por este daño estaría prescrita.

Respecto del fondo de la controversia, se remite al Informe del Jefe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Universitario Severo Ochoa, Informe del Jefe del Servicio de Ginecología y Obstetricia de Hospital Universitario Severo Ochoa, de 16 de enero de 2020, así como al Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 3 de agosto de 2021. Y señala que de conformidad con lo expuesto la actuación ha sido en todo caso ajustada a Lex Artis.

Faltando los requisitos esenciales de la responsabilidad, no procede el abono de indemnización alguna. En cualquier caso, para el hipotético supuesto de que otra cosa se entendiera, estimamos excesiva la cantidad solicitada.

Igualmente, entiende que deberá tenerse en cuenta, en caso de estimación de la demanda, que nos hallaríamos en un supuesto de pérdida de oportunidad, al alegar la demandante que existió "un retraso en el diagnóstico y tratamiento le ha ocasionado secuelas", por lo que deberá determinarse en fase de prueba qué pérdida de posibilidades sufrió la paciente como consecuencia del retraso en la atención sanitaria, e indemnizarse en consecuencia.

En su escrito de conclusiones la Comunidad de Madrid insiste en que la reclamación está prescrita.

Señala que la colostomía tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, tras la cual inicia tratamiento de quimioterapia adyuvante el 2 de septiembre de 2017, completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017. A partir de dicha fecha, consta la realización de controles periódicos, sin datos de recidiva tumoral.

En consecuencia, afirma que la estabilidad lesional de la patología oncológica, y por lo tanto el "dies a quo" del cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de finalización del tratamiento de quimioterapia, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2017, sin perjuicio de las preceptivas revisiones de seguimiento posteriores. Por lo que la acción para reclamar por este daño estaría prescrita, conforme al artículo 67 de la Ley 39/2015, ya que presentada la reclamación el día 10 de enero de 2020, ha transcurrido sobradamente el plazo de un año que establece el citado artículo.

La entidad codemandada SHAM, en su contestación a la demanda, solicita que dicte sentencia por la que con estimación de la excepción de prescripción alegada y resto de fundamentos de esta contestación se desestime íntegramente la demanda, declarando que los hechos a los que se refiere la demanda no son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.

Indica que la demanda no incluye ninguna reclamación relativa a ningún tratamiento de una fractura en su mano, por lo que, aunque su reclamación patrimonial parecía incluir este reproche, debemos considerar ese asunto como ajeno a este pleito en la actualidad.

Respecto de la prescripción señala que, en principio, habiéndose reprochado una omisión que se resuelve el día 07/03/2017 según la propia demanda, el cómputo de la prescripción habría de tomar como "dies a Quo" dicha fecha. Esto será después matizado como posteriormente se verá para computar el plazo de prescripción desde la terminación del tratamiento quimioterápico adyuvante al que se sometió a la paciente.

La reclamación patrimonial se presenta ante la Administración demandada (dies a quem) el día 10/01/2020, por lo que en principio se debe considerar amplísimamente cumplido el plazo de UN AÑO que se establece en la Ley.

Recuerda que en esta demanda se reclama por un retraso de diagnóstico de una enfermedad que la paciente ya tenía. No se reclama por la enfermedad en sí misma, que no ha sido causada por la administración demandada, sino solo por el retraso en su diagnóstico. Producido el diagnóstico correcto y definitivo debe considerarse consumado el daño por el que se reclama, a no ser que el propio retraso haya sido ocasionador de daños adicionales a los de la enfermedad.

Recuerda que la paciente fue remitida al Servicio de Cirugía del HUSO y al Servicio de Oncología que el 30/03/2017 planteó un tratamiento quimioterápico neoadyuvante. Posteriormente a esa cirugía inició nuevo tratamiento quimioterápico. Se dice por la actora que ese tratamiento podría haberse evitado si el diagnóstico se hubiera realizado en su momento.

Señala que la bolsa de colostomía que se ha colocado a la actora no está asociada al retraso de diagnóstico ni al avance de la enfermedad en ese tiempo, sino a la distancia entre el tumor y el ano. Esto es debido a que en la cirugía hay que extirpar el tumor así con un margen adicional para garantizar que se extirpa TODO el tejido tumoral (vulgarmente, "cortando por lo sano"). Si el ano se encuentra dentro de ese margen la colocación de una bolsa de colostomía es inevitable porque la resección afectará a los esfínteres. Indica que tanto la mencionada cirugía como el tratamiento médico posterior son derivados de la propia enfermedad que padece la actora y no son derivados del retraso en el diagnóstico.

Considera que la razón por la que las revisiones oncológicas que ha seguido la paciente después de la quimioterapia posterior a la cirugía de colostomía se consideran como de meras revisiones periódicas podemos deducirla con facilidad del contenido del informe del Servicio de Oncología de 16/01/2020 localizado en la página 638 del Expediente (al que se refiere el Informe de Inspección). En este informe se afirma que el PLAN DIAGNÓSTICO TERAPÉUTICO se limita a REVISIÓN A LOS 2 AÑOS Y 6 MESES EN FEBRERO DE 2020 CON RESULTASDOS DE TAC Y AS" (análisis de sangre):

Afirma que el dies a quo debe computarse al igual que dice la Comisión Asesora el día en que terminó la quimioterapia adyuvante (20/11/2017) y el dies a quem el día en que se interpuso la reclamación patrimonial (10/01/2020).

Insiste en que las revisiones pautadas a la paciente obedecen a la aplicación de un protocolo prestablecido de seguimiento en todos los casos de cáncer que son objeto de tratamiento. Protocolo que igualmente habría sido de aplicación en el caso de haberse diagnosticado el cáncer con mayor precocidad, como se reclama en la demanda.

Respecto de las pruebas diagnósticas de 20/06/2022, señala que sus hallazgos no tienen nada que ver con una posible recidiva del cáncer sino con posibles complicaciones derivadas del uso normal de la bolsa de colostomía que, por ello, no enervan la prescripción que se derivaría de un posible retraso de diagnóstico de un cáncer, que es lo que se reclama.

Después de analizar los conceptos de daño continuado y daño permanente y de ofrecer ejemplos de lo que ha sido considerado por la jurisprudencia como daño continuado concluye que es la fecha de finalización de la quimioterapia adyuvante la que debe considerarse como dies a quo del cómputo de prescripción en los casos en los que se ha producido un retraso de diagnóstico de cáncer.

Respecto de que la fecha del dies a quo debe identificarse en última instancia con la fecha de declaración de incapacidad, señala que la declaración de incapacidad no es sino una resolución administrativa sin efecto en el cómputo del periodo de prescripción. Por lo que se refiere a los problemas psicológicos, señala que no se iniciaron con este problema de salud por cuanto que ya existen referencias en la historia clínica muy anteriores.

Afirma que el síndrome al que se refiere la demanda no está relacionado con el tumor pretendidamente diagnosticado con retraso ni con su tratamiento, sino, como se dice en el documento que se comenta en la demanda, con la forma en que la actora afronta la bolsa de colostomía. No hay relación causal, salvo que ésta se conjeture, entre el retraso de diagnóstico por el que se reclama y el síndrome depresivo que supuestamente impide el nacimiento del derecho a reclamar. Por todo lo anterior, concluye que el derecho de la paciente a reclamar si está prescrito.

Aunque acepta, de conformidad con el informe pericial que aporta la existencia de una mala praxis médica porque, como se dice en la demanda, a la paciente debió de realizársele un tacto rectal que tardó mucho tiempo en realizarse. Si se hubiera realizado en su momento se habría podido efectuar un diagnóstico más precoz del cáncer que padecía la actora en ese momento. Ahora bien, no acepta la existencia de un nexo de causalidad entre cada una de las secuelas por las que se reclama y ese retraso de diagnóstico.

Considera que la actora perdió un porcentaje del 13,6% y que la actora sigue viva actualmente sin vestigios de recidiva conforme a los informes médicos. Pese al retraso de diagnóstico, el tratamiento quirúrgico realizado es el mismo que el que se habría realizado de haberse efectuado el diagnóstico cuando apareció la sintomatología, variando únicamente que de haberse efectuado el diagnóstico precozmente no se habría realizado ningún tratamiento de quimioterapia ni radioterapia ni antes ni después de la cirugía

La bolsa de colostomía que se ha puesto a la actora no está asociada al retraso de diagnóstico ni al avance de la enfermedad en ese tiempo, sino a la distancia entre el tumor y el ano.

Afirma que el retraso de diagnóstico, computado desde el momento en que por tener la actora sensación de tenesmo se debió de realizar ese tacto rectal 11/02/2016 y el día en que se realizó la colonoscopia por medio de la cual se efectuó el diagnóstico ( 07/03/2017) serían 390 días que se computan como de perjuicio moderado. Los días derivados de la quimioterapia y radioterapia previos a la cirugía (desde el 03/047/2017 y 09/06/2017) son 67 días que deban añadirse como de perjuicio moderado. Igualmente, los tres meses de quimioterapia postoperatoria deben computarse igualmente como de perjuicio moderado (90 días). En consecuencia, computamos un total de 547 días de perjuicio moderado (390+67+90). No es indemnizable la cirugía en sí misma porque es la misma que la que habría sido procedente en caso de haberse efectuado el diagnóstico precozmente. No es indemnizable la bolsa de colostomía porque la misma se ha colocado a causa de la escasa distancia entre el tumor y el ano de la paciente, sin relación causal con el retraso de diagnóstico por el que se reclama.

Tampoco son indemnizables por las razones expuestas los días de hospitalización a causa de la cirugía. No pueden considerarse secuelas funcionales ni estéticas de ninguna clase porque la cirugía habría sido la misma que la que se habría realizado de haberse efectuado el diagnóstico precozmente, como ya hemos dicho.

No es indemnizable ninguna pérdida de calidad de vida que, en todo caso, estaría asociada a la propia cirugía y no al retraso con que la misma se realizó.

No es indemnizable por lucro cesante porque la incapacidad otorgada se debe a la bolsa de colostomía (no relacionada causalmente) y a la lesión en la mano por la que no se efectúa reclamación en esta demanda que contestamos.

No se reclama y, en todo caso no admite, secuela psíquica de ninguna clase porque el tratamiento psiquiátrico de la actora se inició desde al año 2014 mucho antes de se iniciasen los síntomas de tenesmo y se pudiera diagnosticar el cáncer. No existe, por tanto, relación de causalidad con los hechos por los que se reclama.

En su escrito de conclusiones la aseguradora esgrimió la excepción por prescripción. Señala que el dies a quo debe computarse desde la fecha (20/11/2017) en la que terminó la quimioterapia coadyuvante posterior a la cirugía, sin que haya rastro de la enfermedad en el cuerpo de la actora.

Indica que el hecho de que en este caso se haya producido un retraso en el diagnóstico no hace que el seguimiento de la enfermedad sea diferente una vez se ha hecho desaparecer todo vestigio de la misma. El seguimiento no es diferente al que tendría cualquiera que hubiera adquirido la enfermedad. El seguimiento no depende de si ha habido o no retraso en el diagnóstico sino de si a lo largo del tiempo se producen indicios de recidiva. Las revisiones periódicas protocolizadas son las mismas para todos los pacientes.

Señala que desde 2018, acudió a diversos especialistas no relacionados para naca con el cáncer que es objeto de este pleito. Por tanto, considera que la pretensión de la actora de que el retraso diagnóstico ha causado un daño continuado no sujeto a prescripción es una pretensión que se aleja completamente de la realidad. Afirma que, como mucho, podrá decirse que la enfermedad ha causado un daño continuado (que tampoco, porque la actora ya no tiene la enfermedad) pero, desde luego, el retraso en su diagnóstico no ha causado daño continuado de ninguna clase.

La razón por la que las revisiones oncológicas que ha seguido la paciente después de la quimioterapia posterior a la cirugía de colostomía se consideran como de meras revisiones periódicas se deduce del contenido del informe del Servicio de Oncología de 16/01/2020 localizado en la página 638 del Expediente (al que se refiere el Informe de Inspección).

En cuanto a las secuelas psíquicas de las que dice que no se ha curado, no existe documentación que acredite ningún nexo de causalidad entre éstas y el retraso de diagnóstico, pero existe evidencia de que el tratamiento psiquiátrico es muy anterior a la enfermedad por la que se reclama. Considera que cualquier referencia al daño psicológico resulta inoperativo a la hora de establecer alguna interrupción del plazo de prescripción. Se refiere al tipo de cirugía realizada que considera que fue debida no al momento en el que fue detectada la enfermedad sino a la distancia entre el tumor y el ano.

Respecto del daño y su valoración, afirma que el tipo de cirugía y la bolsa de colostomía que porta la actora no están relacionados con el retraso diagnóstico. Sobre la base del informe pericial aportado, considera que son 547 días los que considera que son de perjuicio moderado y, respecto de los perjuicios psicológicos derivados de ese retraso de diagnóstico, los rechaza por los motivos expuestos en su escrito de conclusiones.

TERCERO.- La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas: la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria.

En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, hay que resaltar que con arreglo al artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución Española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Así, una vez acreditado el hecho dañoso debe analizarse si se produce la relación causal, siendo menester destacar que se trata de un concepto que se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, supuesto que cualquier acontecimiento lesivo se presenta normalmente, no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal. El problema se reduce a fijar entonces el hecho o condición que puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final. La tesis de la causalidad adecuada, comúnmente aceptada, consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, el resultado se corresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupuesto, una conditio sine qua non, esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o un evento se considere consecuencia o efecto del primero.

En concreto, en lo que hace a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria " ... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio. A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente. Un aspecto relevante en materia de responsabilidad médica es la forma en que los tribunales valoran las pruebas practicadas en el procedimiento teniendo en cuenta que nuestro derecho les concede un amplio margen de libertad para valorar el acervo probatorio. La valoración se deja al prudente criterio del juzgador que debe ajustarse en definitiva a las más elementales directrices de la lógica humana o, como dice el artículo 348 de la LEC, a las reglas de la sana crítica. Además del dictamen obrante en autos, se erige en elemento probatorio el conjunto de documentos que contienen datos, valoraciones e información de cualquier índole sobre la situación clínica del paciente a lo largo del proceso asistencial y que se recogen en la Historia Clínica, así como los protocolos y las guías médicas. Ha de tenerse en cuenta que si bien tanto el informe de la Inspección Sanitaria como el resto de los que obran en el expediente administrativo no constituyen prueba pericial en sentido propiamente dicho, sus consideraciones médicas y sus conclusiones constituyen también un elemento de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis puesto que, con carácter general, su fuerza de convicción deviene de los criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes que han de informar la actuación del Médico Inspector, y de la coherencia y motivación de su informe.

CUARTO.- Hechos relevantes que resultan de las actuaciones.

Para la resolución de la presente controversia, deben relatarse brevemente los principales antecedentes fácticos de los que trae causa.

* DÑA. Catalina, nacida en 1962, fue intervenida por el Servicio de Ginecología el día 11 de noviembre de 2015, de una histerectomía abdominal con doble anexectomía mediante una laparotomía, por presentar miomas y metrorragias. Se realizó el procedimiento quirúrgico sin incidencias significativas y el postoperatorio cursó favorablemente hasta el alta, el día 14 de noviembre de 2015. Recomendaciones: Acudirá a ginecólogo de zona previa cita en 30-10 días.

* El 17 de noviembre de 2015, el médico de Atención Primaria (MAP) (Centro de Salud María Ángeles López Gómez) anota: "Acude su marido con informe de intervención (...) Revisión ginecología en 30-40 días)". El 2 de diciembre de 2015, "menos dolorida, pero altibajos de ánimo debido a la menopausia".

* El 28 de diciembre de 2015, el MAP anota "Revisión en gine hace una semana. Le dicen que todo ok, evolución normal. No informe. Refiere continúa con dolor en fosa iliaca izquierda (FII) tipo pinchazo. Altibajos de ánimo, ha iniciado tratamiento con fitoestrógenos. Aporta informe de (anatomía patológica). Exploración física: buen aspecto general, abdomen cicatriz buen aspecto, no dolor a la exploración".

* El 11 de febrero de 2016 el MAP anota: "Solicito analítica para ver evolución de anemia. Nota sensación de ganas de defecar. Pauto flora bacteriana".

* El 23 de febrero de 2016 consta anotado por el MAP: "Obs. Exploración abdominal: molestias a la palpación profunda en FII. Sigue refiriendo molestias abdominales tras la cirugía del mioma uterino. La exploración y analítica es normal (incluida celiaquía). Solicito eco abdominal. Pauto duloxelina durante 3-4 meses. Si no mejora, valorar derivación a Medicina Interna???"'. Se realiza solicitud de ecografía abdominal. El 11 de marzo de 2016 el MAP anota: "hasta septiembre no le hacen la Eco. Pendiente de Gine en un mes".

* El 21 de abril de 2016, el MAP anota: `En Ginecología le han pautado Progynova parches, y la ven en tres meses".

* El 7 de septiembre de 2016, revisión en Ginecología: `Resumen HC: Revisión. Mala tolerancia a la menopausia. Mx. (2 /02/16): normal: Pauto tratamiento con Progynova parches. Cito en 3 meses para ver evolución". Refiere buena tolerancia con los parches, lleva 4 meses. En consulta de 07/09, resumen PC; (Mx 2/16), AECC negativo (...) Genitales externos, introito y vagina: Normales. Cúpula vaginal en buen estado, no prolapsada. TV: No se tactan masas pélvicas (...) Diagnostico: tratamiento hormonal sustitutorio (THS). Tratamiento: Progynova parches".

* El 9 de septiembre de 2016, acude al centro de salud. El MAP anota: `Ha estado en Gine. Aporta informe. La ven de nuevo en marzo 2017, tras eco. Hacen diagnóstico de Trastorno (¿??)". En esa misma fecha, la MAP anota: "Posibles síntomas secundarios a adherencias (???????). Tiene pendiente eco abdominal. Propongo posibilidad enema opaco para ver si detectamos algún estrechamiento en colon, recto. Se lo pensará".

* El 13 de octubre de 2016 se realiza ecografía abdominal. Conclusión: `Recomiendo control ultrasónico gráfico en seis meses de pólipo de vesícula biliar y de angioma hepático" (...)

El mismo día la MAP solicita colonoscopia, con la siguiente información: `Paciente que ha consultado por diferentes síntomas de tipo digestivo. Tras exploraciones, pruebas complementarias (eco (...)) no se encuentra nada anormal. La paciente refiere proctalgia con sensación de tenesmo constante. No ha mejorado con flora bacteriana (...) Sigue refiriendo mucha molestia abdominal en hipogastrio, flatulencia (...) Solicito colonoscopia diagnóstica". En petición consta "prioridad normal".

* El 8 de noviembre de 2016, el MAP anota: "Sigue refiriendo deposiciones explosivas continuas, tiene irritación en el ano por las deposiciones. Continúa refiriendo proctalgias. No tiene la colonoscopia hasta marzo. Pauto spiraxin y spasmoctil".

* El 21 de febrero de 2017, consta la siguiente anotación del MAP: "Hasta mayo (sic) no le hacen la colonoscopia. Sigue con dolor y toma dos analgésicos diarios: ha vuelto a tomar duloxetina, tiene problemas madre. Quiere saber si podemos pautarle algún analgésico, sigue comentando sensación de peso en zona, dolor en zona del isquion (se toca el pelo de forma compulsiva). Se le pauta targín 5 mg/2.5mg".

* El 7 de marzo de 2017, se emite el informe de la colonoscopia: "Descripción endoscópica: Inspección anal: normal. Tacto rectal: a punta de dedo, junto al margen anal izquierdo, se aprecia lesión excrescente y dura polilobulada. Colonoscopia: se introduce colonoscopio (...) desde 7 cm del margen anal y afectando de forma circunferencial hasta el mismo margen anal, presenta una lesión ulcerada, mamenolada de aspecto neoplásico que estenosa parcialmente la luz, sin impedir el paso del endoscopio (...)".

* Se solicita TAC de extensión e ITC a Cirugía General de forma preferente.

* El 9 de marzo de 2017, acude al MAP tras la colonoscopia que hace constar el resultado de la colonoscopia e indica que está pendiente de Anatomía Patológica, que en esa misma fecha le han realizado TC de extensión, y la ven el día 24.

A partir de esa fecha, se le realiza estudio de extensión. Se administra primer ciclo de quimioterapia el 3 de abril de 2017, con mejoría de los síntomas. Inicia quimioterapia que finaliza el 9 de junio de 2017.

El 18 de julio de 2017 se realiza la intervención quirúrgica, amputación abdomino-peritoneal, practicando una colostomía definitiva

Inicia quimioterapia adyuvante el 2 de septiembre de 2017, completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017.

* En el informe de 16 de febrero de 2017, consta herida perineal frágil. Derrame pericárdico de 11 mm, sin cambios en 3 meses ni en 6 meses. Sin datos de recidiva tumoral. Se realiza revisión de los 2 años y 6 meses, con resultados de TAC y analítica.

* En cuanto a los procesos atendidos en Psiquiatría/Psicología, constan episodios de ansiedad/depresión con tratamiento para los mismos en 2010, 2014 y 2016.

* Además, a partir del 11 de mayo de 2017, es derivada desde Oncología a Psicología Clínica para seguimiento y tratamiento psicológico.

* En junio de 2017, consta que ha terminado el tratamiento de 28 sesiones de radioterapia, siente irritación y la zona quemada. Está con Fentanilo. Debe esperar unas semanas para someterse a la cirugía y recibir 4 ciclos de quimioterapia coadyuvante. Refiere que `está "llevándolo como puedo"' y que "ahora empieza lo peor". Es consciente de que puede llevar la colostomía permanente debido a la localización del cáncer. Refiere preocupaciones recurrentes del tipo "¿Cómo será mi vida con la colostomía?" finalmente se dice a sí misma que debe "aprender a vivir con ello".

* En septiembre de 2017 consta anotado que sigue pensando continuamente en los momentos anteriores al diagnóstico, cuando ella tenía molestias pero los médicos le quitaban importancia y lo atribuían a una mala tolerancia a la menopausia "a lo mejor se podía haber cogido antes", "me ha confundido todo el mundo". Está pensando en poner una reclamación. Refiere también preocupación hablando de su trabajo "lo dejé de un día para otro". Comenta que, si le gustaría volver a trabajar, aunque le preocupa el tema de la bolsa y como se adaptaría".

El 24 de octubre de 2017, se indica en el informe que la paciente se encuentra en el tercer ciclo de quimio completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017. A partir de dicha fecha, consta la realización de controles periódicos, sin datos de recidiva tumoral. La reclamante continúa en tratamiento psicológico.

Se detectó en las pruebas de imagen un derrame pericardio moderado, que ha precisado de seguimiento eco cardiográfico periódico por parte del Servicio de Cardiología del HUSO. Ecocardiograma de 07/07/2018.

El 03/07/2018 se realizó TAC toracoabdominopélcivo con CIV, donde se diagnosticaron nódulos tiroideos milimétricos a valorar con ecografía tiroidea.

El 19/07/2018 acudió a revisión, donde se le realizó una ecografía, un tacto rectal y una colonoscopia.

El 17/09/2018 se realizó estudio ecográfico de tiroides a fecha 17/9/2018, donde se diagnostica tiroides multinodular.

El 28/09/2018 fue derivada a Endocrinología por presencia de tiroides multinodular con TSH normal. Doña Catalina fue remitida al Servicio de Endocrinología por hallazgo de tiroides multinodular en TAC de reevaluación, siendo valorada el 13/11/2018 tras la realización de una ecografía tiroidea que catalogó los nódulos como benignos (TIRADS-2).

El 25/01/2019 se realizó un estudio de imagen desde el opérculo torácico hasta sínfisis del pubis tras la administración de contraste oral e intravenoso.

El 29/04/2019 se realizaron una serie de análisis de sangre con el fin de controlar los marcadores tumorales.

Consta TAC TAP de reevaluación que data del 31/07/2019 en el que se evidenció un área muy sutil de aumento de densidad en vidrio deslustrado en LSD que podría corresponder con cambios inflamatorios/infecciosos como primera posibilidad, recomendándose realizar un control más estrecho.

Extracción de LAB solicitado por oncología el 21/01/2020.

El 04/02/2020, en Consulta de Oncología, se indicó TC de tórax por "aumento de densidad en LSD que podría corresponder a cambios inflamatorios/infecciosos". Realización de colonoscopia el 06/02/2020. El 23/04/2020 se realizó TAC.

El 05/04/2021, avisó por sensación de opresión perineal desde hacía 1-2 semanas, con sensación de tenesmo rectal y sensibilidad en la cicatriz perineal.

El 23/04/2021 se realizó TAC, informado el 01/05/2021. Realización de analítica clínica el 06/05/2021 y consulta con oncología a fecha 07/05/2021. Colonoscopia en Servicio Digestivo realizada el 09/06/2021.

Consulta de Cirugía General para consulta de estomas en noviembre de 2021.

La paciente continúa en tratamiento por Psicología clínica, con continuidad del seguimiento psicológico y del tratamiento psicofarmacológico (Informes de 17/07/2021 y 07/05/2021). Tiene nueva cita programada para el 08/09/2022.

En 2021 y 2022 (finalización en marzo de 2022) ha recibido tratamiento de cámara hiperbárica con 20 sesiones.

En junio de 2022 ha sido sometida a analítica, colonoscopia y TAC-TAP, con NUEVOS HALLAZGOS:

* En la colonoscopia se ha evidenciado un área eritematosa en la válvula ileocecal, mientras que se ha observado un tejido de granulación en la ostomía. Ambos hallazgos se han biopsiado. Con relación a la biopsia de la ostomía, el diagnóstico anatomopatológico ha sido "fragmento de tejido fibrinoleucocitario con neoformación de vasos concordante con tejido de granulación".

* El TAC-TAP ha mostrado un derrame pericárdico de localización anterior de NUEVA APARICIÓN, con cámara pericárdica máxima de 1 cm.

Doña Catalina tiene las siguientes citas programadas: analítica en diciembre de 2022, cita en urología (ostomías) el 04/10/2022, cita en ginecología el 31/10/2022, cita en oncología el 16/12/2022, cita en oncología en julio de 2023.

* Mediante escrito presentado a través del Registro Electrónico de la Comunidad de Madrid el 10 de enero de 2020, DÑA. Catalina, bajo la representación letrada de D. CARLOS SARDINERO GARCÍA, formula reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos que atribuye a la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario Severo Ochoa (HUSO) y en el Centro de Salud María Ángeles López Gómez (centro de salud), como consecuencia de un retraso diagnóstico de cáncer de colon y tratamiento inadecuado de una fractura de mano.

* Con fecha 3 de agosto de 2021 se emite por la Comisión Jurídica Asesora Dictamen en el que se concluye que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al haber prescrito el derecho a reclamar.

* Con fecha de 7 de octubre de 2021 se dicta la Orden nº 1294/21 por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada, al haber prescrito el derecho a reclamar.

* La parte reclamante muestra su disconformidad interponiendo recurso potestativo de reposición contra la citada Orden mediante escrito presentado en el Registro Electrónico de la Consejería de Sanidad el 10 de noviembre de 2021.

* Con fecha 17 de marzo de 2023 se dictó la Orden número 365/2022 del VICECONSEJERO DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID de 17 de marzo de 2022 por la que se resuelve DESESTIMAR el recurso potestativo de reposición interpuesto contra la Orden nº 1294/21, de 7 de octubre de 2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, dictada por delegación del Consejero de Sanidad en virtud de la Orden 1122/2017, de 4 de diciembre, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por DÑA. Catalina, bajo la representación letrada de D. CARLOS SARDINERO GARCÍA (R.P. NUM000), que por ser ajustada a derecho se confirma en todos sus términos.

QUINTO.- Prescripción.

Por evidentes motivos de índole procesal, con carácter previo al análisis del fondo del asunto, hemos de solventar la cuestión sobre la prescripción de la acción planteada tanto por la Administración demandada como por la parte codemandada, de conformidad con lo razonado por la Comisión Jurídica Asesora en el Dictamen emitido en el marco de este procedimiento.

No existe ninguna duda sobre el plazo de un año legalmente establecido, a efectos de prescripción, para el ejercicio de la acción de reclamación de responsabilidad patrimonial. Ahora bien, las características del caso que nos ocupa circunscriben la controversia a la fecha que haya de fijarse como dies a quo para el cómputo de dicho plazo. Según lo previsto en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a .reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

Sobre este particular, la resolución expresa dictada en este procedimiento indica que, por lo razonado, " puede concluirse a este respecto que la presente reclamación se halla prescrita, por el transcurso del plazo de un año desde que las secuelas quedaron estabilizadas".

A esta conclusión se llega sobre la base de lo expuesto por la Comisión Jurídica Asesora en la que se indica que el plazo para el ejercicio del derecho a reclamar es de un año contado desde que se produjo el hecho o el acto que motive la indemnización, o de manifestarse su efecto lesivo (cfr. artículo 67.1 de la LPAC) . Y se añade que:

" En el presente caso, la interesada reprocha la asistencia sanitaria dispensada en el HUSO con motivo del retraso diagnóstico de adenocarcinoma de recto, como consecuencia de la omisión de pruebas diagnósticas, por lo que finalmente se le practicó una colostomía permanente con todos los inconvenientes que conlleva para su vida.

Conviene precisar que la citada colostomía tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, tras la cual inicia tratamiento de quimioterapia adyuvante el 2 de septiembre de 2017, completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017. A partir de dicha fecha, consta la realización de controles periódicos, sin datos de recidiva tumoral.

En consecuencia, la estabilidad lesional de la patología oncológica, y por lo tanto el "dies a quo" del cómputo del plazo debe fijarse en la fecha de finalización del tratamiento de quimioterapia, que tuvo lugar el día 20 de noviembre de 2017, sin perjuicio de las preceptivas revisiones de seguimiento posteriores.

Así las cosas, tomando en consideración la naturaleza de los daños derivados de la intervención quirúrgica practicada, y siguiendo en este punto la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2005 , según la cual "... a diferencia de lo que acontece con los daños permanentes, entendiendo como tales daños aquellos que se agotan en el momento en que se produce el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, en los que el plazo empieza a computarse en el momento en que se produce la actuación o el hecho dañoso, en los daños continuados, es decir aquellos en que el daño se agrava día a día de manera prolongada en el tiempo sin solución de continuidad, el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad no empieza a computarse, hasta que se agoten los efectos lesivos..", cabría entender que estamos ante un daño permanente y, en consecuencia, la reclamación presentada el día 10 de enero de 2020, habría sido formulada fuera del plazo legalmente establecido."

La discusión se centra, en consecuencia, en determinar el momento en el que debe comenzar a computarse en el presente supuesto el díes a quo.

Sobre este particular, la parte actora considera que la acción para reclamar no está prescrita debido a que las secuelas físicas y psíquicas que sufre todavía no están estabilizadas y además, la paciente no tiene conocimiento de su alcance, ya que continúa sometida a múltiples pruebas diagnósticas y no ha recibido el alta médica.

Indica que en abril de 2021, presentó nueva sintomatología de tipo oncológico y nuevos hallazgos en la colonoscopia y TAC-PAC que han requerido estudio (biopsia y estudios anatomopatológicos). Asimismo, se ha suministrado tratamiento con cámara hiperbárica que ha finalizado en marzo de 2022. Señala que las secuelas físicas aún no se encuentran determinadas ni la paciente tiene un conocimiento cabal de su alcance.

Afirma que el plazo comienza a correr cuando se produce el daño o adquiere el carácter de definitivo (lo que no ocurre en este caso y de ahí la necesidad de realizar diferentes pruebas diagnósticas: colonoscopia realizada en junio del 2021 con polipectomía, TAC de 30/07/2019, 21/01/2020, 09/07/2020, 23/04/2021), pues es entonces cuando se conoce su alcance y concurre el requisito de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Insiste en que el plazo de prescripción aún no ha comenzado al NO haberse estabilizado TOTALMENTE las secuelas y NO TENER LA PACIENTE CONOCIMIENTO FEHACIENTE DE ESTA CIRCUNSTANCIA DE CURACIÓN Y STABILIZACIÓN. Si la paciente continúa en revisiones (sometiéndose a múltiples pruebas complementarias), es precisamente porque todavía no se conoce si las secuelas están estabilizadas o, por el contrario, evolucionan con aparición de recidivas o metástasis.

Considera que Doña Catalina continúa acudiendo a distintos servicios médicos en relación con los daños ocasionados como consecuencia de las negligencias médicas ocasionadas tanto por el HUSO, como por el C.S.M Ángeles López Gómez. Afirma que está acreditado que ha tenido cita en junio de 2022, lo que evidencia que la paciente aún NO HA SIDO DADA DE ALTA en el Servicio de Oncología. Entiende que si los Servicios Médicos y la paciente conocieran que las secuelas están estabilizadas, entonces no habría necesidad de revisiones. Por todo ello, afirma que es innegable que la paciente sigue en tratamiento y que, por ello, no puede darse comienzo el plazo de prescripción, ni mucho menos haberse agotado este.

Señala que las secuelas psíquicas y morales tampoco se encuentran establecidas ni curadas y se refiere, como actos médicos reprochables, al retraso en el diagnóstico del cáncer colorrectal ya que la inspección médica ha reconocido que se vulneró la lex artis. Asimismo, se refiere a la fecha en la que se le ha reconocido su incapacidad (es decir, 14/01/2019)

Sobre este particular, la Comunidad de Madrid señala que habiéndose reprochado una omisión que se resuelve el día 07/03/2017 el cómputo de prescripción habría de tomar como dies a quo dicha fecha. La reclamación patrimonial se presenta ante la Administración demandada el día 10/01/2020 por lo que en principio se debe considerar amplísimamente cumplido el plazo de UN AÑO que se establece en la Ley. Afirma que el retraso en el diagnóstico tuvo sólo como consecuencia perjudicial para la paciente la necesidad de esa quimioterapia. Se afirma que la bolsa no está asociada al retraso y que la cirugía como el tratamiento médico posterior son derivados de la propia enfermedad que padecía la actora y no son derivados del retraso en el diagnóstico.

La entidad codemandada, en el mismo sentido, afirma que dado que la colostomía tuvo lugar el día 18 de julio de 2017, completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017 y que a partir de esa fecha consta la realización de controles periódicos sin datos de recidiva tumoral, la estabilidad lesional de la patología oncológica y, por tanto, del díes a quo debe fijarse en la fecha de finalización del tratamiento de quimioterapia que tuvo lugar el 20 de noviembre de 2017, sin perjuicio de las preceptivas revisiones de seguimiento posteriores, por lo que la acción para reclamar este daño estaría prescrita.

Respecto de la patología psicológica se afirma que el citado cuadro no tiene su causa en el diagnóstico que se trata, sino que nos encontramos ante una patología previa que, si bien pudo agravarse por las actuaciones reprochadas, desde la finalización de estas, quedó estabilizada por lo que no estamos ante un daño continuado sino permanente.

En cuanto a las resoluciones administrativas de incapacidad y discapacidad, tales fechas no pueden tomarse como dies a quo puesto que no hacen sino establecer consecuencias administrativas a una serie de patologías existentes con anterioridad.

Pues bien, deben acogerse las alegaciones de las entidades codemandadas respecto de la irrelevancia de la fecha del reconocimiento de la declaración de incapacidad de la actora a los efectos de determinar el inicio del plazo de prescripción de la acción como se reconoce de forma reiterada por la jurisprudencia que se ha ocupado de la cuestión.

Tampoco puede cogerse la alegación relativa a los efectos interruptivos de los tratamientos psicológicos a los que está sometida la actora pues, en efecto, no se ha acreditado que tengan una relación directa con el retraso de diagnóstico sufrido, que no se discute, sino más bien con el padecimiento de la enfermedad que sufre.

Respecto de la fecha en la que han de considerase estabilizados los daños, debe indicarse que, pese a que efectivamente la actora se encuentra sujeta a revisiones periódicas debido a la enfermedad que ha padecido, tales revisiones no pueden vincularse con el retraso diagnóstico sino con la existencia de la propia enfermedad. Las numerosas citas que menciona la actora en su demanda posteriores a la finalización del tratamiento de quimioterapia se refieren a otras patologías que sufre la actora o bien a un seguimiento propio de la enfermedad que padeció pero que no pueden considerarse vinculados al retraso diagnóstico que se evidenció en el momento en el que se le practicó la colonoscopia en marzo de 2017, tras lo cual inició un tratamiento de quimioterapia adyuvante completando cuatro ciclos el día 20 de noviembre de 2017. A partir de dicha fecha, consta la realización de controles periódicos, sin datos de recidiva tumoral, que reflejan un seguimiento, pero con una situación clínica estable y unas secuelas que la actora conoce con certeza, sin perjuicio de la incertidumbre de una recidiva que desgraciadamente seguirá existiendo pero no como consecuencia del retraso en el diagnóstico que se ha acreditado sino por la propia existencia de la enfermedad. Esta circunstancia determina que es a dicha fecha, la de la finalización del tratamiento el 20 de noviembre de 2017, a la que debemos de atenernos para considerar que a partir de la misma pudo la actora interponer su reclamación de responsabilidad patrimonial.

Al no haberlo hecho hasta el 10 de enero de 2020, debe concluirse, como se hace en la resolución administrativa en última instancia impugnada, que la reclamación se interpuso cuando había prescrito su derecho a reclamar, lo que hace innecesario entrar en el fondo de la controversia .

Lo anterior determina que, sin necesidad de entrar a enjuiciar la praxis médica denunciada, proceda DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 467/2022 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por DÑA. Catalina representada por la Procuradora Dña. Paloma Solera Lama contra la Orden nº 1294/21, de 7 de octubre de 2021, del Viceconsejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública, dictada por delegación del Consejero de Sanidad en virtud de la Orden 1122/2017, de 4 de diciembre, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por DÑA. Catalina, bajo la representación letrada de D. CARLOS SARDINERO GARCÍA (R.P. NUM000), que por ser ajustada a derecho se confirma en todos sus términos.

SEXTO.- Costas.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las dudas de hecho y de derecho que suscita la presente controversia, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución