Sentencia Contencioso-Administrativo 378/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 47/2022 de 13 de junio del 2024

PRIMERO.-La entidad recurrente impugna en el presente procedimiento la resolución de fecha 3 de noviembre de 2021 dictada por el Director Provincial de Madrid de la TGSS por la cual desestima el recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo de fecha 14 de julio de 2021 de la Administración 28/29 que declaró a la recurrente HUMAN BANKING, SL., sucesora de la empresa BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U. y responsable solidaria por las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última por el importe total de 184.535,48 euros en el momento de la derivación, período 07/2020 - 12/2020. Interesa la parte actora que se anule esta resolución de derivación de deuda por responsabilidad solidaria.

La resolución impugnada dio respuesta a las alegaciones vertidas por la parte actora en su recurso de alzada así con respecto a que no concurrían entre ambas empresas las identidades que exige doctrina y jurisprudencia para declarar la sucesión de empresas se hacía constar:

"Y en el caso HUMAN BANKING, SL., y de BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U los puntos en común entre una y otra mercantil son claros, pese a su alegación de que no concurren los requisitos necesarios para la sucesión de empresa.

Como pudo comprobar la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en Informe de fecha 31 de mayo de 2021, con número de Orden de Servicio NUM001 del que se dispone en el expediente, resulta evidente la concurrencia del elemento objetivo de continuidad de la actividad con traspaso de negocio entre las mismas, pese a las titularidades empresariales distintas, utilizando ambas mercantiles además el mismo autorizado RED.

Como se reflejó en los HECHOS PROBADOS de la Resolución que ahora se recurre, BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U, cesa su actividad el 30 de noviembre de 2020, dejando una cuantiosa deuda a la Seguridad Social por impago de las cuotas de sus trabajadores y da de baja a sus 22 trabajadores ese mismo 30 de noviembre, pasando todos ellos, sin solución de continuidad a HUMAN BANKING, SL el día siguiente 1 de diciembre de 2020, mercantil que había iniciado sus operaciones el 27 de noviembre de 2020 con un solo trabajador y que se dedica a la misma actividad como se desprende de los CNAE declarados.

La Inspección de Trabajo analiza en su Informe además los datos facilitados por la Agencia Tributaria en los modelos 347 de los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 de BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U, y se constata que un importante valor del volumen de negocio declarado por esta mercantil lo ha sido con sociedades como APPLE JUICE TECHNOLOGIES, SL o INSTITUTO DE GENERO NEUTRO, SL que tenían como socia única y administradora a la actual administradora de HUMAN BANKING, SL."

Igualmente da respuesta a la segunda alegación "Como segundo motivo de recurso alega que no se han tenido en cuenta las alegaciones que efectuó al trámite de audiencia antes de resolver la derivación de responsabilidad. Califica el procedimiento que se sigue contra HUMAN BANKING, SL de sancionador, y dice que a estos procedimientos le son aplicables las garantías del artículo 24.1 de la CE, por lo que solicita se retrotraigan las actuaciones a la fase de trámite de audiencia ante la falta de valoración de las alegaciones". Pero hay que recordar que la responsabilidad solidaria por sucesión de empresa es la establecida en los preceptos citados, en especial en el artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre - en el que, como se ha dicho se recoge que declarada la sucesión, el nuevo empresario se subroga en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del anterior, respondiendo solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterior a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

Es por tanto una responsabilidad objetiva que no tiene naturaleza de "sanción" o "pena civil" (STTS, Sala Primera, de 13 de abril de 2012, (rec.1018/2009), de 26 de noviembre, de 30 de junio y, de 10 de noviembre de 2011, entre otras muchas).

No puede, por tanto, aceptarse la supuesta indefensión que el recurrente manifiesta le produce el acto impugnado, por cuanto, al margen de que con las consideraciones que expone queda patente que esta Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social dictó aquel acto con arreglo a la normativa vigente y con pleno sometimiento a los principios generales que rigen la actividad administrativa e inherentes a sus resoluciones.

Es reiterada y constante la doctrina del Tribunal Constitucional que proclama que no puede oponerse el artículo 24 de la Constitución Española frente a actuaciones de la Administración, toda vez que las posibles infracciones cometidas en un procedimiento administrativo tienen que ser corregidas en vía jurisdiccional, planteadas ante los órganos judiciales y resueltas motivadamente por éstos, pero no originan indefensión que pueda situarse en el referido precepto Constitucional, así sentencias 68/1985, de 27 de mayo y 175/1987, de 4 de noviembre."

Y finalmente se da contestación al último alegato "En cuanto a la supuesta falta de valoración de sus alegaciones, el que no exista una respuesta expresa a las mismas, no quiere decir que no hayan sido vistas por el tramitador, en tanto forman parte del expediente administrativo, y no es motivo para una retroacción del procedimiento, puesto que no forma parte del procedimiento el dar una respuesta individualizada a las mismas sino, en su caso, en el marco de la Resolución de la derivación."

SEGUNDO.-La parte actora reproduce en el presente procedimiento los motivos de impugnación, en primer lugar, invoca la indefensión que se le ha causado en el expediente administrativo: no se ha contestado a sus alegaciones; se ha remitido un expediente incompleto, y no era conocido hasta este proceso el informe de la Inspección. Reitera, como hiciera en la vía administrativa, que se está ante un procedimiento de naturaleza sancionadora y no recaudatorio. Así lo entiende del art. 18.3 de la LGSS. Reconoce que se le otorgó el trámite de audiencia del art. 13.4 del reglamento, pero la resolución no da contestación a sus alegaciones. Igualmente estima que le causa indefensión la remisión incompleta del expediente administrativo.

Y en segundo lugar opone que no se está ante el supuesto de sucesión de empresas del 44 del RDL 1/1995 que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y tras citar las circunstancias que han de concurrir concluye que no se ha transmitido ningún elemento material, de hecho, no existe ninguna relación comercial ni empresarial entre ambas empresas, ni entre ellas hay ningún tipo de facturación por servicios u otros conceptos, ni participación en el capital social en ambas compañías, por ello, no es entendible esta derivación de responsabilidad en el pago de las cuotas de la Seguridad Social, sólo por el hecho de que trabajadores de la empresa incumplidora estén ahora trabajando en Human Banking. Y tras citar diversas sentencias concluye que no se dan ninguno de los requisitos de la sucesión de empresa:

1. No hay coincidencia de socios.

2. No hay coincidencia en los órganos de administración.

3. No todos los trabajadores de Buying Opportunities han sido contratados por Human Banking, cuando se ha producido el cierre de esta empresa.

4. La actividad se desarrolla en distintos locales.

5. La actividad de ambas sociedades es distinta mientras Buying Opportunities se dedica a actividades estrictamente informáticas la demandante Human Banking realiza actividades de consultoría y asesoramiento en seguridad y tratamiento de datos electrónicos para el sector bancario y financiero.

6. No ha habido transmisión de elemento patrimonial alguno.

7. Y, por último, lo que es más sangrante, es que se busca que la demandante pague las deudas de la empresa incumplidora poniendo en grave peligro su continuidad como empresa.

TERCERO.-La Administración demandada se ha opuesto a la demanda, en primer lugar, por no existir las infracciones procedimentales que se invocan ni se ha causado ningún tipo de indefensión. A la parte actora antes de dictarse el acuerdo de sucesión de empresa y responsabilidad solidaria se le otorgó el trámite de audiencia preceptivo; y si en la inicial resolución de la Administración 29/29 se hizo constar que no evacuó el trámite, cuando sí se presentaron alegaciones, y no se dio contestación a todas y cada una de sus alegaciones, sí se respondieron a ellas en el trámite del recurso de alzada. Las alegaciones inadvertidas por la Administración en nada alteran el resultado final de procedimiento pues se han valorado posteriormente y no constituyen por tanto causa de nulidad, cuyo examen ha de ser riguroso. Debe regir el principio de conservación de los actos.

El expediente fue completado a instancias del Tribunal y puesto de manifiesto a la parte para formalizar su demanda.

Y entrando en el fondo del asunto y en orden a la concurrencia de identidades que se exigen por la jurisprudencia y doctrina se atiene al informe de la Inspección de trabajo:

"-Identidad en la actividad: el objeto social de las dos empresas, tal y como consta en las escrituras de constitución contenidas en el expediente administrativo incorporadas a autos, y tal y como reflejan los CNAE de las empresas en cuestión, es la CONSULTORÍA INFORMÁTICA.

Por lo demás recordemos que es reiterada la jurisprudencia que no exige que el tenor literal del objeto social sea idéntico, para poder apreciar la concurrencia de este requisito, sino que esa lectura inteligente del mismo evidencia esa analogía como es el caso, máxime cuando existen otros elementos evidenciadores de la sucesión declarada como expondremos seguidamente.

-Identidad de las personas físicas: En el expediente se constata igualmente el traspaso TOTAL DE TRABAJADORES de la empresa sucedida y BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS S.L.U. a la sucesora HUMAN BANKING S.L. ahora recurrente, en concreto, y como se acredita con las vidas laborales de los folios n° 9 a 12 del expediente.

Esa transmisión de elementos personales ya es significativa de la sucesión negada de contrario.

Junto a la constatación de estas identidades no podemos dejar de hacer hincapié en la conexión y nexo entre los órganos de administración de las dos mercantiles, así comparten idéntico autorizado RED (LAUBER ASESORES SL).

Todo ello no es sino el colofón (aun sin necesidad de acudir a levantamiento de velo alguno) de la sucesión expuesta a lo largo de la presente contestación.

- Domicilios sociales: Las dos mercantiles desarrollan sus actividades en edificios de alquiler de oficina de la localidad de Pozuelo de Alarcón, en Madrid.

-Identidad de clientes y proveedores: Como recoge la Inspección tras el análisis de la documentación fiscal de la sucedida en los modelos 347 de los ejercicios 2016, 2017, 2018 y 2019 de BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U, se constata que un importante valor del volumen de negocio declarado por esta mercantil lo ha sido con sociedades como APPLE JUICE TECHNOLOGIES, SL o INSTITUTO DE GENERO NEUTRO, SL que tenían como socia única y administradora a la actual administradora de HUMAN BANKING, SL., la Sra. Karina

Por lo demás recordemos que no es exigible que los elementos de identidad exigidos jurisprudencialmente concurran de modo pleno o exacto pues ello impediría derivar la responsabilidad en supuestos (mayoritarios) de transmisión no aparente en la que los empleadores urden el propósito de eludir el pago a terceros (en este caso la Administración de la Seguridad Social). Ha de ser por tanto el análisis conjunto de todos los elementos existentes lo que prime con el fin de encontrar la realidad material subyacente, tal y como hemos acreditado el presente supuesto, aunque ciertamente pocas sucesiones son tan palmarias como la presente.

Por ello, la derivación acordada actualmente a HUMAN BANKING S.L., por el período de 7/2020 a 12/202019, de las deudas a la Seguridad social de la empresa sucedida de BUYING OPPORTUNITIES AND OPTIONS, S.L.U, es conforme a derecho al provenir de los débitos originados por la misma concurriendo las identidades que en esencia se exigen en el art.44 ET y arts 12 y 13 del RD 1415/ 04 de 11 de junio regulador del Reglamento General de Recaudación".

CUARTO.-Para solicitar la nulidad de la resolución impugnada en primer lugar la parte actora pone de manifiesto lo que estima infracciones procedimentales causantes de indefensión, así que en el acuerdo de la Administración nº 28/29 se hiciera constar que la actora no evacuó el trámite de alegaciones, cuando sí las presentó, y que consecuentemente con ello, la resolución no diera contestación a sus motivos de oposición. Como hemos visto la resolución dictada en la alzada, que previamente consigna en los Hechos, que se evacuó dicho trámite, ha dado contestación a los tres motivos de oposición. Estima que la aportación de un expediente incompleto, le causa indefensión, sin que se llegue a comprender como puede ello tener lugar, cuando el expediente fue completado por la Administración antes de que formalizara su demanda. Sin perjuicio del derecho que asiste a todo interesado en un expediente para acceder y obtener copia de los documentos contenidos en los expedientes en los cuales tiene la condición de interesado ( art. 53.1 a) de la LPAC, derecho que pudo ejercitar en cualquier momento para obtener el Informe de la Inspección de Trabajo el cual manifiesta no le ha sido conocido hasta el presente proceso judicial. En relación con estas alegadas infracciones hemos de decir con la sentencia TS 28 de septiembre de 2005 que "la nulidad de los actos administrativos sólo era apreciable en los supuestos tasados del art. 47 LPA ( art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre; LRJ-PAC, en adelante) y la anulabilidad por defectos formales, sólo procedía cuando el acto carecía de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o producía indefensión de los interesados, según el art. 48.2 LPA ( art. 63.2 LRJ-PAC )"; por ello, "cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal".

En la misma línea hemos señalado ( SSTS 10 de octubre de 1991 y 14 octubre 1992 ) que para que proceda la nulidad del acto prevista en el precepto considerado como infringido (62.1.e LRJPA, antes 47 LPA) "es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 48.2 de la referida Ley Procedimental (ahora 63.2 de la Ley 30/1992 ) aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados".

Y, por ultimo debemos reiterar que "no se produce indefensión a estos efectos si el interesado ha podido alegar y probar en el expediente cuanto ha considerado oportuno en defensa de sus derechos y postura asumida, como también recurrir en reposición, doctrina que se basa en el artículo 24.1 CE , si hizo dentro del expediente las alegaciones que estimó oportunas" ( STS 27 de febrero de 1991 ), "si ejercitó, en fin, todos los recursos procedentes, tanto el administrativo como el jurisdiccional" ( STS de 20 de julio de 1992 ). Pero es que, además, también se ha señalado que, "si a pesar de la omisión procedimental, el Tribunal enjuiciador cuenta con los elementos de juicio suficientes para formarse una convicción que sirva para decidir correctamente la contienda, debe pasar a analizar y enjuiciar el fondo del asunto" ( STS de 10 de octubre de 1991 ); siendo ello es así "porque la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias que se hubieran seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declaran nulas" ( STS de 20 de julio de 1992 ), pues "es evidente que si la garantía del administrado se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades si éstas sólo han de servir para dilatar la resolución de la cuestión de fondo" ( SSTS de 14 de junio de 1985 , 3 de julio y 16 de noviembre de 1987 y 22 de julio de 1988 ).

Por ello, "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento" ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ).

En síntesis, que el vicio de forma o procedimiento no es invalidante de por sí, sino en cuanto concurran los supuestos de que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, conforme dispone el artículo 63 LRJPA , y de ahí que pueda purgarse a lo largo del procedimiento e incluso en vía contencioso-administrativa, trámite en el cual puede obviarse, por razones de economía procesal, enjuiciando el fondo del asunto, tanto cuando el mismo hubiese sido no influyente en la decisión, de suerte que ésta hubiere sido la misma, como cuando aún sí influyente, la decisión hubiese sido correcta o incorrecta, manteniéndola en su supuesto y anulándola en el otro, y sólo apreciarse en el caso de que por existencia carezca el órgano jurisdiccional de los elementos de juicio necesarios para la valoración de la decisión administrativa. En consecuencia, se insiste, ningún síntoma podemos encontrar en el desarrollo procedimental que nos obligue a decretar la nulidad del procedimiento seguido".

Conforme a esta reiterada doctrina se ha de concluir que no puede prosperar este motivo de impugnación, la actora ha podido alegar, tanto en el trámite de alegaciones, en la vía del recurso de alzada, como en el presente procedimiento todo cuanto a su derecho convenía, y la Administración en trámite de alzada ha subsanado la no contestación a sus alegaciones, por lo que no se le ha causado ningún tipo de indefensión determinante de la anulabilidad del acto impugnado. Los alegatos relativos al expediente y su necesidad de complemento, no son vicios procedimentales causantes de ninguna indefensión desde el momento en que lo ha tenido a la vista para formalizar la demanda tal y como se exige en el art. 52 de la LJCA; y el hecho de que la actora no tuviera conocimiento del informe de la Inspección se debe exclusivamente a su inacción, pues como directamente interesado en el expediente siempre ostentó derecho a obtener copia.

QUINTO.-En relación a la sucesión empresarial, y la consiguiente derivación de responsabilidad por las deudas contraídas es preciso consignar la doctrina del orden jurisdiccional competente en la materia, caracterizadora de la sucesión empresarial contemplada por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo que y que en la sentencia de esta misma Sala y sección de 30 de diciembre de 2019 dictada en el recurso 697/2018 se hacía reproduciendo el tenor de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2.016 (recurso 35/2.015):

" (...) El artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores establece: "A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria". La interpretación de la norma ha de realizarse, tal como reiteradamente ha venido señalando la jurisprudencia de esta Sala, a la luz de la normativa europea -Directiva 77/187 CEE, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de parte de empresas o de centros de actividad, sustituida por la Directiva 98/50 >CE de 29 de junio de 1998 y por la actualmente vigente Directiva 2001/23 CE, del Consejo de 12 de marzo de 2001- y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La Sentencia de 12 de diciembre de 2002, recurso 764/02, con cita de la de 1 de diciembre de 1999, establece lo siguiente: "El supuesto de hecho del art. 44 del E.T, al que se anuda la consecuencia jurídica de la sucesión o subrogación de un nuevo empleador en la posición del anterior empresario, presenta una cierta complejidad. La ley española lo describe en términos genéricos como "cambio de titularidad" de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma". Dejando a un lado el caso especial de sucesión en la empresa "mortis causa" a que se refiere el art. 49.1.g del ET , los acontecimientos constitutivos del cambio de titularidad de la empresa o de alguno de sus elementos dotado de autonomía productiva, han de ser, siguiendo la formulación de la propia ley española, actos "inter vivos" determinantes de una "transmisión" del objeto sobre el que versa (la "empresa" en su conjunto, un "centro de trabajo", o una " unidad productiva autónoma") por parte de un sujeto "cedente", que es el empresario anterior, a un sujeto "cesionario", que es el empresario sucesor.

La Directiva 98/59 CE, de 29 de junio de 1.998, ha aclarado este concepto genérico de transmisión o traspaso de empresa, a través de una serie de precisiones sobre el significado de la normativa comunitaria en la materia. Esta aclaración se efectúa, según puntualiza el preámbulo de dicha disposición de la CE, "a la luz de la jurisprudencia" del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. La exposición de motivos de la propia Directiva 98/50 se encarga de señalar a continuación, que la aclaración efectuada "no supone una modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE de acuerdo con la interpretación del Tribunal".

Una primera precisión sobre el concepto de transmisión o traspaso de empresa del nuevo artículo 1 de la Directiva se refiere a los actos de transmisión de empresa comprendidos en el ámbito de aplicación de la citada normativa, que pueden ser una "cesión contractual" o una "fusión" (artículo 1.a.). Una segunda precisión versa sobre el objeto de la transmisión en dichos actos de transmisión o traspaso, que comprende en principio cualquier "entidad económica que mantenga su identidad" después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal "un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria" (artículo 1.b). Una tercera precisión del concepto de transmisión de empresa en la precitada Directiva, que no viene al presente caso, trata de las modalidades de su aplicación en las empresas y Administraciones Públicas (artículo 1.c.)".

La normativa examinada alude a "traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad" ( artículo 1.a de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001 ), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a "cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma", utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión "transmisión", procediendo a establecer en qué supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1.b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (artículo 1.b de la Directiva).

El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude (Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de marzo de 1986, Spijkens, 24/85; de 11 de marzo de 1997 , Süzen, C-13/95 ; de 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, -340/01, y de 15 de diciembre de 2005, Guney-Gorres, C.232/04 y 233/04). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ( Sentencia de 19 de septiembre de 19956, Rygaard, C-4888/94 ), infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (Sentencias Süzen y Abler y otros, antes citadas).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de "transmisión de un conjunto de medios organizados", necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de forma reiterada en las Sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003, Abler y otros, C-340/01 , señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales, concluyendo, la última de las sentencias citadas, que "la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187".

Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11-12-02, recurso 764/02 , entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial, etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia de 12 de diciembre de 2007, recurso 3994/06 .

La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( Sentencia de 7 de marzo de 1996, Merck y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94 ). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( Sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94 )".

Finalmente, por lo que se refiere a las consecuencias de la sucesión empresarial, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone que " 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior... 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ", y según el artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social "En los casos de sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio, el adquirente responderá solidariamente con el anterior o con sus herederos del pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión", señalando el artículo 104 que " la responsabilidad solidaria por sucesión en la titularidad de la explotación, industria o negocio que se establece en el art 127 se extiende a la totalidad de las deudas generadas con anterioridad al hecho de la sucesión ".

La resolución impugnada declara la sucesión de las empresas y la consiguiente derivación de responsabilidad en base a lo actuado por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social y el informe emitido al efecto, debiendo partir de la presunción de certeza que asiste a los hechos constatados por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en sus informes, de conformidad con lo previsto por el párrafo segundo del núm. 2 de la disposición adicional cuarta en relación con el artículo 7.5 de la Ley 42/1.997, de 14 de Noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Sobre dicha presunción, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Julio de 2.015 (recurso 3623/2.013) pone de relieve que no sólo opera en relación con las actas sino también con los hechos que se consignen en los informes que elabore la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y sean producto de una constatación personal de la misma, presunción que desplaza la carga de prueba a quien se oponga a ellos. Destacamos ello ya que la prueba de la actora se ha contraído al expediente administrativo y la documentación obrante al mismo.

SEXTO.-Obran al expediente administrativo la información de ambas empresas según el Registro Mercantil así tenemos que BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. inicia sus operaciones el día 10 de junio de 2014 con su domicilio social en Pozuelo de Alarcón y tiene por objeto social la actividad de comercio electrónico (e-commerce) con CNAE 6209.- Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y de la informática.Sociedad constituida ante el notario de Madrid don Jaime Recarte Casanova. Socio único Isai; administrador Hans y cambio de administrador a Isai.

En dicho Registro HUMAN BANKING S.L. inicia su actividad el día 14 de mayo de 2020 con domicilio social en la misma localidad de Pozuelo de Alarcón, y teniendo como objeto social servicios de asesoramiento, consultoría, desarrollo e implantación tanto de procesos de negocio como de empresas en la modalidad de prestación de servicios profesionales, con CNAE 6209.- Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y de la informática.Sociedad constituida ante el notario de Madrid don Jaime Recarte Casanova. Socia única y administradora Karina.

En el informe de Inspección se recogen los datos obrantes en las bases de la Seguridad Social:

BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. en los datos de la Seguridad Social desde el día 30/11/2020 se encontraba de baja al causar baja los 50 trabajadores que componían su plantilla. A dicha fecha la deuda con la Seguridad Social ascendía a 138.405,68 euros del periodo julio a noviembre de 2020 por cuotas impagadas.

Consta la relación de trabajadores afiliados en el CCC de BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. en el periodo 01/10/2020 y 30/11/2020, así como los trabajadores afiliados en el CCC de HUMAN BANKING S.L. en el periodo 01/11/2020 a 31/01/2021 figurando 30 trabajadores en la entidad actora de los cuales 29 figuraban anteriormente en la CCC de BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. estos 29 trabajadores pasan de una empresa a otra sin solución de continuidad. En el informe de Inspección se constata que HUMAN BANKING S.L. se inscribe en la SS el 24/11/2020, y el siguiente día 27/11/2020 se inscribe un primer trabajador; el día 1/12/2020 cursan el alta de 23 trabajadores los cuales, todos ellos, habían causado baja el día anterior 30/11/2020 en la empresa BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L.

Durante la inspección se solicita información y documentación a cada uno de los administradores únicos de ambas empresas, quienes notificados no remitieron ningún tipo de documentos.

De la Agencia Tributaria se obtiene los siguientes datos por la Inspección:

BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. según la declaración de 2019 del modelo 347 solo tuvo actividad declarada con la empresa Apple Juice Technologies S.L: consultoría informática, cuya única social y administradora es doña Karina. En la declaración de 2018 en el modelo 347 figura como cliente GRAPHIC MANGEMEN TECNNOLOGIES empresa de la que también es administrador don Hans y con igual domicilio social. En el año 2017 según declara en el modelo 347 tuvo actividad con la entidad BRANDDOCS S.L. con igual objeto social y domicilio social.

Y en el año 2016 según declaración del modelo 347 tuvo actividad declarada con Apple Juice Technologies S.L: consultoría informática, cuya única social y administradora es doña Karina; y con Benubim S.L: con igual domicilio social y de quien es administrador don Isai.

Respecto de la actora HUMAN BANKING los datos que se obtiene de la Agencia Tributaria es que en la declaración 2020 del modelo 347 tuvo dos operaciones, una con INSTITUTO DE GENERO NEUTRO sociedad de quien es única socia y administradora doña Karina y con Apple Juice Technologies S.L de quien también es única socia y administradora.

Resultado de ello es que se está ante un complejo de empresas con titulares y administradores semejantes, Isai, Hans y Karina.

Estos datos son los obrantes en el expediente, la entidad demandada no ha practicado prueba alguna que desvirtúe estos concretos hechos, de los cuales pueden inferirse

-Que ambas empresas tienen semejante objeto social, y que figuran con el mismo CNAE 6209.- Otros servicios relacionados con las tecnologías de la información y de la informática.Por lo que se puede concluir que existe continuidad en el mismo tráfico mercantil.

-Que radican en la misma localidad, Pozuelo de Alarcón.

-Que BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. queda de baja en la SS por carecer de trabajadores el día 30 de noviembre de 2020. Fecha en la cual se da de baja a sus 50 empleados.

-Que la actora HUMAN BANKING inicia su actividad al siguiente día 1 de diciembre de 2020 al cursar el alta de 30 trabajadores, de los cuales 29, son procedentes de BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. en la que habían causado baja el día anterior. Esta identidad de medios personales es uno de los requisitos exigidos doctrinalmente.

Por tanto, el ejercicio de la actividad mercantil que venía desarrollando BUYING OPPOTUNITIES AND OPTIONS S.L. se transmite sin solución de continuidad a la actora como ente organizado para la continuación del mismo objetivo empresarial. No solo es muy relevante el traspaso de la mayor parte de los trabajadores, sino que también es coincidente la continuidad de sus operaciones comerciales con Apple Juice Technologies S.L., coincidiendo en la actora y en Buying Oppotunities como socia única y administradora doña Karina. Concurriendo también la última identidad que es el mantenimiento de la actividad empresarial sin solución de continuidad, lo que se ha dado en llamar "tracto sucesivo".

Por todo ello estimamos que es procedente la desestimación del recurso, siendo ajustada a Derecho la apreciación por la Administración demandada de la sucesión de empresas, con todas las consecuencias legales.

SEPTIMO.-Conforme al art. 139 de la LJC-A tras la reforma operada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre en primera o en única instancia el órgano jurisdiccional al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos e incidentes, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Conforme al apartado cuarto de este mismo precepto se limita la cuantía a 5.000 euros (más IVA) .

Y en virtud de la autoridad que nos confieren la Constitución y las Leyes, en nombre de S.M EL REY