Sentencia Contencioso-Administrativo 1013/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 394/2022 de 14 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Cirilo, nacional de Marruecos, se dirige contra la sentencia de 28 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 16 de los de Madrid en el recurso contencioso-administrativo número 175/2020 seguido por el Procedimiento Abreviado, que desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra la resolución de 24 de febrero de 2020, dictada en el expediente nº NUM000 por la Delegada del Gobierno en Madrid, que decretó su expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, al haber sido condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles Ejecutoria 181/2002, a la pena de 6 años de prisión por delitos de robo con violencia y lesiones.

Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso-administrativo por él interpuesto, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega:

- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución: los hechos imputados son su presencia en España que se supone que representan una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público.

- Es residente de larga duración, está integrado en nuestra sociedad, y tiene gran arraigo en nuestro país y los hechos por los que resultó condenado se remontan a veinte años atrás.

- La resolución que se impugna no ha tenido en cuenta el Art. 12.1 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que únicamente permite que los Estados miembros puedan expulsar a un ciudadano extranjero residente de larga duración cuando éste represente " una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública".

La administración demandada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por considerar que es conforme a derecho. Pone de relieve que la administración acordó la expulsión al considerar los antecedentes penales del recurrente.

SEGUNDO. - La sentencia apelada identifica la resolución recurrida que decretó la expulsión del territorio nacional y la prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años de don Cirilo, nacional de Marruecos, así como, en esencia, los motivos de impugnación formulados por el actor al decir que aduce en la demanda que reside en España desde hace mucho tiempo y que tiene sobrado arraigo en España, y también afirma que es residente de larga duración lo que justificaría su arraigo así como la aplicación de las previsiones de la Directiva aplicable a los residentes de larga duración, Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. También identifica el motivo denunciado por el recurrente relativo a la falta de análisis, en vía administrativa, de las circunstancias de arraigo alegadas.

Hemos de recordar en este punto que la resolución administrativa por la cual se acordó la medida de expulsión del territorio nacional, por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, tuvo en cuenta que el aquí apelante fue condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles Ejecutoria 181/2002, a la pena de 6 años de prisión por delitos de robo con violencia y lesiones.

La sentencia apelada, en el tercero de sus fundamentos de derecho, pone de relieve que el recurrente no ha acreditado ostentar arraigo alguno en España ni tampoco ser titular de tarjeta de residencia, conclusión que alcanza mediante el examen de los datos obrantes en el expediente administrativo, así como mediante el análisis de los documentos y pruebas aportadas por el recurrente, o más bien de la falta de aportacion documental y aportacion probatoria de las circunstancias que alega que en él concurren. Concluye la sentencia apelada dicho fundamento de derecho en los siguientes términos:

"Se ha valorado, tanto la condena como el hecho de la hoja histórico penal, de lo que cabe concluir que no constituye una amenaza real y suficientemente grave para el orden público.

Por el contrario, de la documental aportada, no consta probado nada puesto que no se aporta documento alguno que demuestre arraigo en España. Pues bien, tales circunstancias son suficientemente demostrativas que carece de arraigo personal, familiar, social y laboral en España. Pues bien, a la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que el recurrente supone un riesgo para la sociedad española, su conducta es contraria al orden público, careciendo de cualquier interés de integrarse en España, quebrantando las más elementales normas de convivencia, de tal forma que no puede ahora tratar de eludir sus responsabilidades acudiendo a su arraigo familiar. Su conducta personal constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que se Pues bien, esta amenaza enerva cualquier arraigo social, laboral y familiar que pueda tener el recurrente de la que no se ha probado nada. Siendo que la sanción de expulsión consta suficientemente motivada y razonada a los resultados expuestos"

La resolución administrativa recurrida que decretó su expulsión expresa en su fundamentación lo siguiente:

"De las actuaciones practicadas que obran en el expediente, consta que por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles Ejecutoria 181/2002, ha sido condenado a la pena de 6 años de prisión por delitos de robo con violencia y lesiones.

......

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, pues además de la condena referida, constan en el expediente otras condenas por hechos delictivos análogos, que por su reiteración, suponen una conducta socialmente reprobable y un atentado contra el orden pública y la seguridad ciudadana.

Según se establece en el art. 55.2 de la referida Ley Orgánica, el Delegado del Gobierno es competente para la imposición de las sanciones por las infracciones administrativas establecidas en la misma.

En su virtud, he resuelto, de acuerdo con la propuesta formulada, decretar su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto."

TERCERO.- La expulsión objeto de controversia fue acordada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado por conducta dolosa constitutiva de delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año de privación de libertad.

No se cuestiona por el apelante que concurra el presupuesto jurídico de aplicación de la norma, esto es, el presupuesto de aplicación de lo previsto en el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000, en cuanto a la pena tipo prevista para los delitos por los cuales ha sido condenado el aquí apelante a penas privativas de libertad. No entramos, por ello, en dicho analisis, si bien resulta claro que la pena señalada en el Código penal para los delitos por los cuales fue condenado, robo con violencia y lesiones agravadas, cumplen dichas exigencias jurisprudenciales.

Ha de ponerse de relieve que según consta en el expediente administrativo en el momento en el que se dictó la resolución de inicio del expediente de expulsión el aquí apelante se encontraba cumpliendo pena privativa de libertad en el centro penitenciario de Valdemoro.

Consta en el expediente administrativo que el aquí apelante presentó escrito formulando alegaciones, alegaciones que no fueron acompañadas por aportación documental alguna en relación con las afirmaciones que en dicho trámite realizó. En dicho escrito tampoco señaló domicilio en el que realizar las notificaciones derivadas de la tramitación de dicho expediente, siendo notificada la resolución de expulsión en el despacho profesional del letrado que le asistió en dichos trámites dado que el interesado únicamente hizo constar como domicilio el del centro penitenciario en el que se encontraba interno. Por tanto, que no aportó a dicho expediente, que no tiene naturaleza sancionadora, documentación alguna en relación con su afirmado arraigo en España, no habiendo aportado, reiteramos, prueba alguna al respecto. Tampoco aportó acreditación de haber tenido en España cualquier otro domicilio ni acreditación alguna de ser titular de tarjeta de residencia de larga duración. La resolución administrativa recurrida no indica que el interesado estuviera disfrutando de permiso de residencia de larga duración. Los informes que se recabaron durante la tramitación del expediente indican que no existía pendencia en la resolución de alguna solicitud por la cual hubiera pretendido su regularización administrativa en España, y a lo largo del expediente administrativo tampoco ha acreditado el interesado que hubiera disfrutado en algún momento de permiso de residencia de larga duración.

En vía jurisdiccional, tal y como pone de relieve la sentencia apelada, el recurrente tampoco ha aportado documentación alguna en relación con sus vínculos, de cualquier tipo, con España. Tampoco lo ha hecho en vía de apelación. No aportó con su demanda, como también pone de relieve la sentencia apelada, acreditación alguna de ser titular de un permiso de residencia de larga duración en España y tampoco lo ha realizado en esta fase jurisdiccional. En consecuencia, procede estimar, con la sentencia apelada, que el recurrente no ha cumplido la carga que le compete de acreditar sus alegaciones, en este sentido, de acreditar la situación de residencia legal en España que afirma, así como la situación de ostentar vínculos de sobrado arraigo en España. No ha aportado ningún tipo de documentación que nos indique de qué forma, con que familiares, ha vivido en España. Los únicos datos de los que disponemos son los que se informa el acuerdo de incoación del expediente sancionador, informes incorporados al expediente sancionador, y resolución sancionadora, de la cual se deriva que, ciertamente, el aquí apelante ha incurrido en actividades delictivas graves, no solamente las que menciona la resolución administrativa recurrida sino también las anteriores que refleja el informe del Ministerio de Justicia incorporado al expediente administrativo. Los antecedentes penales tenidos en cuenta en la resolución de expulsión se refieren a una condena alejada en el tiempo respecto de la fecha actual y también a hechos alejados en el tiempo. Resulta razonable estimar que a fecha 31 de enero de 2020, fecha en la cual se dictó el acuerdo de inicio del expediente sancionador, el aquí apelante aún se encontraba cumpliendo las responsabilidades penales derivadas de los hechos ocurridos en una fecha alejada en el tiempo de la fecha actual. Sin duda dicha responsabilidades penales no fueron satisfechas con anterioridad por el aquí apelante, ignorándose el motivo habida cuenta de que el apelante no nos proporciona información al respecto. Pero no cabe duda de que los hechos por los cuales fue condenado a penas privativas de libertad graves, constituyen hechos graves que causan un claro rechazo en la sociedad y suponen un atentado al orden y a la seguridad públicas al ser constitutivas de un delito de lesiones agravadas y de un robo con violencia o intimidación.

Como hemos expresado más arriba, en cuanto al fondo del asunto y en cuanto a la normativa legal aplicable, esta Sala y Sección mantiene, como criterio reiterado que la previsión del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, también es aplicable en estos supuestos en los que se acuerda la expulsión en virtud del artículo 57.2 del mismo texto legal.

Según el artículo 57.2. de la Ley Orgánica 4/2000:

" Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados."

Y, según su apartado 5:

"La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado."

Mediante la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, se realizó la transposición, entre otras, de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, cuyo artículo 12, en concreto, previene que los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. Además, deberán tenerse en consideración los siguientes elementos: a) la duración de la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y los miembros de su familia, y, d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.

En lo que hace a la interpretación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, la Sentencia del Tribunal Supremo número 893/2018, de 31 de mayo, recurso de casación 1321/2017, en cuyo Fundamento Décimo se dice:

"DÉCIMO.- De acuerdo, pues, con todo lo expuesto y modulando la interpretación que mantienen los dos órganos jurisdiccionales consideramos como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) - y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año"- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea "una pena privativa de libertad superior a un año", esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Esta, pues, es la doctrina que resulta procedente establecer, como doctrina jurisprudencial."

Dicho criterio ha sido posteriormente reiterado por el Tribunal Supremo en la Sentencia 1653/2018, de 22 de noviembre (recurso de casación 3058/2017), entre otras mas recientes, asi en la sentencia dictada en el recurso de casación número 4687/2019, de 29 de julio de 2020.

La sentencia apelada realiza un análisis de la aplicación de dichos criterios, que tampoco cuestiona el apelante pues la resolución impugnada en la instancia se ha dictado con fundamento en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2019, de 27 de febrero, dictada en el recurso de casación número 5809/2017, concluye en el sentido de afirmar el automatismo de la expulsión, pero posteriores sentencias del Tribunal Supremo, asi la núm. 1398/2019, de 21 de octubre de 2019, dictada en el recurso de casación número 7229/2018, en un supuesto de autorización de residencia de larga duración, realiza matizaciones:

"SEGUNDO.- La cuestión planteada es sustancialmente idéntica a la que dio nuestra precitada sentencia, criterio que, por razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina, mantenemos, si bien cabe matizar que ello no excluye, en razón de las concretas circunstancias sociolaborales y familiares que concurran en cada caso, su ponderación, a fin de determinar, si la denegación de la autorización de residencia de larga duración cumple el imprescindible canon de proporcionalidad.

TERCERO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:

Con base en lo que acaba decirse, la respuesta es que la existencia de antecedentes penales durante los últimos cinco años, impide, en principio y con arreglo a nuestro ordenamiento, la concesión de residencia de larga duración, respuesta que ha de ser matizada en el sentido de que ello no excluye, una previa ponderación, desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, a la vista de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo socio-laboral y familiar.

CUARTO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:

1.- En este caso consta: a) El solicitante fue condenado por conducir sin carnet a una pena leve de 30 días de trabajo en beneficio de la comunidad (pena ya cumplida; b) Queda acreditado, también, su arraigo socio-laboral y familiar: tiene una hija de muy corta edad, nacida en España (y, como tal, ciudadana europea), con la que convive junto con la madre y pareja, circunstancias que, conforme a la interpretación que acaba de realizarse y desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, constituyen una excepción a la denegación de residencia de larga duración por razón de los concretos antecedentes penales aquí concernidos, lo que determina la desestimación del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado."

Por tanto, la ponderación de las concretas y acreditadas circunstancias de arraigo social, laboral y familiar, etec, en atención al principio de proporcionalidad, resulta procedente también en casos como el presente y ese ha sido el proceder aplicado en las consideraciones expresadas en la sentencia de instancia en las que se realiza un análisis de las circunstancias concurrentes alegadas por el recurrente, que han quedado reflejadas en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

CUARTO .- Debemos recordar que el orden público es un concepto jurídico indeterminado en cuya indagación la Administración carece de discrecionalidad para adoptar la única decisión correcta conforme a los hechos acreditados. De interpretación restrictiva, como señala el Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 6ª, sentencia de 4 de marzo de 2000 (recurso 407/1996) y aplicable considerando el principio de proporcionalidad ( artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/ del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004) conforme se establece en diversas sentencias del TJUE, entre otras, la decisión de la Gran Sala de 23 de noviembre de 2010, prejudicial sobre la interpretación de los artículos 16, apartado 4, y 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38/CE, en la que se dice:

"(...) Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como los vínculos con el país de origen."

Y de la misma resolución: " Cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión2.

Debe traerse a colación la STJCE de 10 de julio de 2008, que se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "( 23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ...". Y prosigue: " 24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".

QUINTO .- El apelante sostiene que la sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba y que su situación como residente de larga duración determinaría la procedencia de realizar una ponderación diferente de sus circunstancias de arraigo en España. La valoración de dichas circunstancias, concluye el apelante, deberia conducir a la revocación de la resolución que decretó su expulsión del territorio nacional.

Este tribunal, como venimos expresando expresado, no comparte dicha apreciación pues no solamente acontece que el apelante no expresa las concretas pruebas que, en su opinión, deberían haber conducido a una opinión y conclusión diferente, sino que la sentencia apelada parte de la base de que el recurrente nada ha acreditado en la instancia ni tampoco se puede concluir acreditación alguna de arraigo en España en atención a los documentos, más bien ausencia de documentos, y prueba obrante en el expediente administrativo.

Por una parte, en cuanto al compromiso que para el orden público y la paz pública y social supone las conductas en las que ha incurrido el aquí apelante, no cabe duda de que la gravedad de la pena impuesta se corresponde con la gravedad de los hechos delictivos sancionados penalmente, habida cuenta de que se ha tratado de un delito de lesiones agravadas tipificado en el artículo 148 del código penal, y un delito de robo con violencia o intimidación. En el momento de la incoación del expediente sancionador el aquí apelante se encontraba cumpliendo condena a pena privativa de libertad, y durante el tiempo de dicho cumpliendo el apelante no ha acreditado haber recibido con regularidad la visita de sus familiares en España.

Consideramos, en consecuencia, que la medida de expulsión acordada resulta proporcionada a las circunstancias del caso y la confirmación de la sentencia apelada resulta procedente pues se ha asentado en datos probatorios claramente constatados en el expediente administrativo.

Compartimos el criterio expresado la sentencia apelada teniendo en cuenta la gravedad de las conductas por las que fue condenado. Los datos de arraigo a los que se refiere el apelante son meramente hipotéticos y, por tanto, insuficientes para contrarrestar el disvalor que se deriva de su conducta delictiva. Por todo ello, hemos de concluir que la ponderación de los intereses en conflictoque ha realizado la sentencia apelada no ha resultado desvirtuada en esta instancia jurisdiccional. La decisión de expulsión resulta procedente habida cuenta de que la conducta delictiva, en lo que refleja de desprecio a las normas básicas que regulan la convivencia y la seguridad pública y ciudadana, revela la amenaza grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y, por otra parte, las circunstancias de arraigo familiar en las que precedente apoyar una decisión diferente a la adoptada en la instancia no han resultado justificadas.

Por tanto procede desestimar el recurso de apelación.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;