Sentencia Contencioso-Administrativo 340/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 989/2022 de 14 de abril del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la sentencia de 29 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 226/2021, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Sixto , natural de Países Bajos, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 18 de marzo de 2021, dictada en el expediente nº NUM000, por la que se decretó su expulsión del territorio nacional, con una prohibición de entrada en España por un período de 5 años, al amparo del artículo 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Las consideraciones en atención a las cuales la sentencia apelada desestimó el recurso son del siguiente tenor:

"En el presente caso, al ser el recurrente ciudadano comunitario, resulta de aplicación el artículo 15.5.d del Real Decreto 240/2007, que requiere que " d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

Por tanto, en este caso es necesario que exista una conducta que constituya una amenaza real, actual y grave, para lo que no se podrá tener en cuenta únicamente la condena que da lugar a la incoación del expediente, sino que es necesario que existan otras circunstancias que así lo acrediten.

En el caso que nos ocupa, es cierto que el recurrente no sólo ha sido condenado a un año de prisión por un delito de tráfico de drogas en una ocasión, sino que le constan condenas penales por este mismo delito desde el año 2012, hecho que revela una conducta delictiva constante en el tiempo.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta el arraigo y demás circunstancias personales del recurrente, para enervar la expulsión acordada. A este respecto, manifiesta el demandante que lleva viviendo veinte años en España y que tiene un hijo español que está a su cargo. Para ello, presenta como prueba una documental en la que, sin embargo, no se puede apreciar lo expuesto por el demandante, pues ni si quiera se puede leer correctamente, y, lo que se lee, no incluye datos del mismo ni nada que permita apreciar que el recurrente tiene un hijo, que este es español, y que está a su cargo. Tampoco ha aportado ninguna otra prueba para demostrar este extremo, como podría ser un padrón municipal, de modo que ni si quiera puede saberse dónde reside el recurrente.

No queda por tanto acreditado el arraigo que señala tener, por lo que, en este caso, la resolución se encuentra motivada y atendiendo a las circunstancias mencionadas en el expediente administrativo no procede dejar sin efecto la expulsión, puesto que aun valorando las circunstancias personales alegadas, siendo para ello necesario acreditar el cumplimiento de las obligaciones paternofiliales, y no habiendo quedado acreditadas, como hemos dicho, de ningún modo las mismas, decaería igualmente ante la gravedad y reiteración de los delitos cometidos revisten para la sociedad, desde el año 2012, acreditan falta de adaptación y de cumplimiento de las mínimas normas de convivencia."

La resolución administrativa recurrida en la instancia y que fue confirmada por la sentencia apelada, expresó los siguientes fundamentos fácticos:

"Según denuncia formulada por la BPEF GOE IX el 23/02/2021, el/la interesado/a fue condenado el 06/05/2020 por la Audiencia Provincial, Sección Nº 3 de Madrid; el 23/10/2018 por la Audiencia Provincial, Sección Nº 30 de Madrid; el 26/01/2017 por el Juzgado de lo Penal Nº 13 de Madrid y el 24/03/2013 por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Madrid por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud.

Se comprueba que al citado extranjero le constan antecedentes policiales por reclamación judicial nacional, delitos contra la salud pública, delito contra patrimonio, malos tratos en el ámbito familiar (violencia doméstica), apropiación indebida, malos tratos obra sin lesión y amenazas.

SEGUNDO: Que consultadas las Bases de Datos de extranjeros de la Dirección General de la Policía y de este Centro, no consta que posea Certificado de Inscripción en España, como Ciudadano/a de Estado miembro de la Unión Europea ode otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

...

QUINTO: Con fecha 26/02/2021 por el Instructor del expediente se formula propuesta de resolución de expulsión y prohibición de entrada en el territorio nacional del interesado por un periodo de 5 años, como responsable de la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, según lo dispuesto en el art. 15.1 y 2, en relación con el 5 del citado Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero."

SEGUNDO.- Frente a la citada sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional don Sixto, solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra que estimen íntegramente las peticiones de su demanda y declare la nulidad del acto administrativo. En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega en su recurso de apelación:

- el régimen sancionador administrativo bebe de las mismas garantías que el procedimiento penal, y los hechos por el que se sanciona no deben de ser diferentes a lo largo del procedimiento. No es suficiente iniciar un procedimiento con un genérico "posee muchos antecedentes penales", sino que debe de especificarse cuáles hechos (condenas) se debe de guiar en ese procedimiento sancionador.

- Desde el inicio del expediente sólo se hizo alusión a un solo hecho "Condena del 6/5/2020 por AP Secc 3º, y sobre esa notificación se realizaron las alegaciones, entendiendo que no reunía los requisitos del art. 15 del RD 240/2007 en lo que refiere a la peligrosidad.

- La resolución dictada sin haber dado traslado al interesado sobre la existencia de más hechos por los cuales se le tramitaba el expediente sancionador, refiere dos condenas más que sobre las que se inició el expediente sancionador, que le ha causado indefensión:

- Condena del 6/5/2020 por AP Secc 3ª (1 año)

- Condena del 22/10/2018 por AP Seccion 30 (3 meses)

- Y el 24/3/2013 por el JP nº 3 de Madrid (6 meses) Por delito de trafico de drogas que no revisten grave daño a la salud-haschis.

- No se analiza la situación de Sixto, su entorno personal y la adecuación a lo que establece la Jurisprudencia para analizar el conceto de "grave riesgo para el orden público".

- Está en España desde hace más de 20 años, documentado, con TIE, y registrado como ciudadano de la Union Europea, al ser nacional de Holanda, y tiene un hijo español de 7 años, con el que reside en España, y a su cargo, y tiene domicilio conocido.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia por estimar que es conforme a derecho. Expresa en su escrito de oposición que mediante el recurso de apelación " se limita a reproducir todos los argumentos vertidos en su escrito de demanda. Nada hay nuevo en el mismo, como una mera lectura del recurso de apelación acredita. dado que la apelante se limita a reproducir las alegaciones que sustentaban la pretensión de instancia, la sentencia 29 de junio de 2022 , y dada la meridiana claridad de sus términos, nos remitimos íntegramente a sus fundamentos de derecho"

TERCERO.- La primera de las cuestiones que procede abordar teniendo en cuenta que el abogado del Estado plantea la inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada, es, precisamente, si procedería desestimar el recurso de apelación por concurrir dicha causa.

En relación con dicha alegación consta las actuaciones que se dio traslado al apelante a fin de que expresara su parecer respecto de la concurrencia de dicha causa de desestimación del recurso, habiendo presentado escrito oponiéndose a la misma.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Consideramos que no procede estimar que el recurso de apelación interpuesto incurra en falta de crítica de la sentencia apelada y que el apelante se haya limitado a reproducir miméticamente los argumentos formulados en la demanda, con desconocimiento o soslayando, las consideraciones expresadas en la sentencia apelada. Si bien es cierto, como se pone de relieve por el abogado del Estado, que el apelante insiste en las alegaciones que ha formulado en la instancia al referirse al largo periodo de tiempo durante el cual vive en España, así como a la presencia de familiares en España, con los cuales convive, no podemos estimar que dichas alegaciones se hayan realizado al margen del contenido valorativo de la sentencia apelada, ni al margen del contenido valorativo que en dicha sentencia se realiza de las ocasiones en las cuales ha sido condenado o detenido por su participación o por la comisión de actividades delictivas.

CUARTO.- Recordamos que el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, aplicado el caso, establece:

"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático".

Como hemos dicho en la sentencia dictada en el recurso de apelación 496/2018, sobre la cláusula de orden público, como limitación de las libertades de residencia y circulación por razones de orden público, por lo que se refiere al ámbito comunitario, resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular".

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

"16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 55).

17 A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 57).

18 Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 58).

19 Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675 , apartado 59)".

En la sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

"52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011, Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 77)".

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

"Según elartículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19de enero de 1999,Calfa , C 348/96 , Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)".

QUINTO.- La sentencia apelada analiza los motivos de impugnación y alegaciones formuladas en la demanda por el recurrente, concluyendo la procedencia de desestimar el recurso.

Este Tribunal aprecia que procede la confirmación de la sentencia de instancia al considerar que la excepción de orden público está suficientemente justificada, no pudiéndose apreciar los defectos procedimentales, ni de fondo, que el apelante reitera en su recurso de apelación respecto de los alegados en la instancia para intentar rebatir las consideraciones expresadas en la sentencia apelada, que este tribunal considera correctamente realizadas.

Hemos de comenzar señalando que no resulta atendible la crítica que realiza el ante respecto de la sentencia apelada en relación con las infracciones que denuncia respecto del que se califica procedimiento sancionador y respecto de la que considera sanción impuesta.

Al respecto es necesario recordar que la expulsión decretada administrativamente no constituye una sanción sino, como claramente se deriva de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, de una medida. Dicho precepto señala que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las " medidas" que cita en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia.

En casos como el presente en los que se ha dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, sin perjuicio de que la ponderación de las circunstancias concurrentes pudiera llevar a la conclusión de la improcedencia de aplicar la medida de expulsión, no sería posible graduar dicha medida mediante una respuesta jurídica diferente como podría ser una sancion de multa. No estamos en presencia de una sanción administrativa sino que se trata de una medida de expulsión, no pudiendo ser calificado, en consecuencia, el procedimiento con arreglo al cual se tramita, como procedimiento sancionador.

No constituye un obstáculo para tal conclusión el hecho de que, eventualmente, se hubiera calificado dicho procedimiento, erróneamente, como procedimiento sancionador pues, es evidente, que dicha erronea calificación no puede alterar la naturaleza de las cosas. La resolución que acordó la expulsión del aquí apelante del territorio nacional señala que se acuerda la imposición de la medida de expulsión y, además, en el cuerpo jurídico de dicha resolución, se señala que la expulsión es una de las medidas que establece el artículo 15 del Real Decreto 240/2007.

Analizaremos finalmente si concurre en el caso la excepción de orden público y si dicha excepción está correctamente caracterizada.

La sentencia apelada así lo considera, siendo tal la conclusión a la que también llega este tribunal después de analizar los datos obrantes en el expediente administrativo y valorar las alegaciones formuladas por el apelante, y pruebas aportadas.

Recordamos que la sentencia apelada pone de relieve que el recurrente no sólo ha sido condenado a un año de prisión por un delito de tráfico de drogas en una ocasión, habida cuenta de que también pone de relieve que le constan condenas penales por el mismo delito desde el año 2012, lo cual revela la constante conducta delictiva del recurrente a lo largo del tiempo.

También pone de relieve la sentencia apelada que para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 " es necesario que exista una conducta que constituya una amenaza real, actual y grave, para lo que no se podrá tener en cuenta únicamente la condena que da lugar a la incoación del expediente, sino que es necesario que existan otras circunstancias que así lo acrediten."

Y también valora la sentencia apelada el resto de circunstancias familiares del recurrente, así como de sus circunstancias de vida en España a las que se refiere en su escrito de demanda, reiteradas en su recurso de apelación.

Rechaza la sentencia apelada que las pruebas documentales aportadas por el recurrente para acreditar que lleva 20 años viviendo en España, su hijo, español, a su cargo, resultan de todo punto insuficientes. Aprecia la sentencia apelada que los documentos por él aportados ni tan siquiera se pueden leer correctamente, y que, lo que puede ser leído, no incluye datos referentes al hijo ni ninguna otra circunstancia que permita apreciar la realidad de lo que afirma, esto es, que se trate de su hijo, que su hijo sea español, y que su hijo se encuentre su cargo. También pone de relieve que el recurrente ni tan siquiera ha aportado otras pruebas documentales, o de otra naturaleza, para demostrar tales afirmaciones, como podría haber aportado el volante de empadronamiento. Dicha carencia probatoria, concluye la sentencia apelada, ni tan siquiera permite conocer donde reside el recurrente.

Finalmente, la sentencia apelada valora los términos que, respecto de la necesaria motivación del acto administrativo, se derivan del contenido del expediente administrativo así como de la resolución que decretó la expulsión del territorio nacional, y concluye que dicha resolución se encuentra claramente motivada en atención a las circunstancias en ella expresadas así como a las circunstancias que se derivan claramente del expediente administrativo. Valora la gravedad de los hechos delictivos cometidos así como la reiteración de la conducta delictiva, que representa un grave daño la sociedad habida cuenta de que desde el año 2012 el recurrente ha sido condenado por hechos delictivos de la misma naturaleza, lo que denota su falta de adaptación a la sociedad así como su dificultad para cumplir las mínimas normas de convivencia de nuestra sociedad.

Este tribunal comparte dichas consideraciones y conclusion pues las pruebas aportadas por el recurrente, aquí apelante, en defensa de su pretensión, resultan claramente insuficientes para considerar que en él concurre una situación de vida familiar, y para acreditar que, como afirma, tiene a su exclusivo cargo un hijo menor de edad, de nacionalidad española, de quien se ocupa y a quién mantiene. Nada ha sido acreditado por el apelante, quien en esta instancia jurisdiccional tampoco ha aportado prueba alguna que permitiera completar la deficiencia probatoria que acusa la sentencia apelada.

La resolución administrativa que decretó su expulsión del territorio nacional, aplicando la medida prevista en el citado artículo 15 del Real Decreto 240/2007, se refiere a la condena fue impuesta el 6 de mayo de 2020 por la Audiencia Provincial, Sección 3 de Madrid; el 23 de octubre de 2018 por la Audiencia Provincial, Sección nº 30 de Madrid, así como a otras condenas anteriores, concretamente, a la impuesta el 26 de enero de 2017, por el Juzgado de lo Penal nº 13 de Madrid, y, el 24 demarzo de 2013 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, todas ellas por la comisión de hechos delictivos relativos al tráfico de drogas sin grave daño a la salud. Además, según la hoja histórico penal que obra al folio 20 y siguientes del expediente administrativo. Asimismo, según consta al folio 25 del expediente administrativo al aquí apelante le constan numerosísimos antecedentes policiales por conductas graves, por malos tratos físicos en el ámbito familiar, hurto, amenazas, apropiación indebida, delito contra la salud pública o contra el patrimonio, hechos presuntamente cometidos entre los años 2007 y 2020, de lo que cabe colegir que la amenaza que para los intereses de la sociedad representada el aquí apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave.

No cabe duda de que las cuatro sentencias condenatorias que han sido dictadas en contra del aquí apelante, según refleja la certificación obrante en el expediente administrativo, refleja una clara continuidad en la comisión de hechos delictivos, hechos muy relevantes, con grave compromiso para el orden y la seguridad públicas, y que representan imperiosas razones de orden público, la consideración y acreditación de las ocasiones en las que el aquí apelante ha sido condenado, en fecha reciente así como en fecha más alejada de la actualidad. También se citan por la administración demandada las diversas ocasiones en las cuales, también numerosas y con grave compromiso para el orden y la seguridad públicas, en las cuales el aquí apelante ha sido detenido por hechos también graves y respecto de los cuales no conocemos el estado procedimental en el que se encuentran. Aun cuando, como se pone de relieve por el apelante, la mera existencia de condenas penales no determina por sí misma, la concurrencia de causa de expulsión del territorio nacional, es lo cierto que el largo historial de condenas y el largo historial delictivo carta al apelante resulta, por sí mismo, suficientemente expresivo del compromiso que para el orden y la seguridad públicas representa su conducta delictiva. A pesar de que a través de la demanda y del recurso de apelación el apelante trae a este tribunal la hipótesis de que resultaría desproporcionada la expulsión decretada administrativamente en atención a sus circunstancias de su vida en España (vive en España desde hace muchos años y tiene un hijo español que se encuentra totalmente a su cargo), es lo cierto que, como ya puso de relieve la sentencia apelada, no realiza esfuerzo argumento activo ni probatorio alguno que justifique la procedencia de adoptar una decisión diferente. Es necesario señalar que la presencia de familiares en España no puede servir, sin más, como pretende el recurrente, para excluir los efectos de su reprobable conducta delictiva, en la cual se ha reiterado durante un largo periodo de tiempo, tal y como ha quedado relatado. Las penas impuestas por los delitos por los cuales ha sido condenado sin duda son graves, pues se trata de penas privativas de libertad, y que se encuentra actualmente cumpliendo, no habiendo sido cancelados sus antecedentes penales, y su comportamiento penalmente relevante no constituye un hecho aislado y distanciado en el tiempo respecto de la fecha actual, como se deriva claramente del contraste de fechas a las que se refiere la resolución de expulsión así como la sentencia apelada. Por tanto, los hechos que la sentencia de instancia toma en consideración, en consonancia con lo considerado en la resolución administrativa recurrida y en consonancia con los datos obrantes en el expediente administrativo, en el que aparecen reflejadas las múltiples ocasiones en las que el aquí apelante ha sido detenido, constituyen hechos graves que causan alarma social, que no han sido negados por el apelante.

La entidad de la referida amenaza es tal que debe prevalecer frente a las circunstancias personales del interesado puestas de manifiesto en el recurso de apelación. En ausencia de una acreditación sólida acerca de la repercusión que la medida de expulsión pueda tener en bienes, valores o intereses tan trascendentes como los que se trata de proteger a través de la vida familiar, entendemos que la medida adoptada por razones de orden público no encuentra límites efectivos en aquélla.

Procede concluir que mediante el recurso apelación interpuesto no ha quedado desvirtuada la fundamentación en atención a la cual la sentencia apelada ha desestimado el recurso interpuesto por lo que, en consecuencia, procede la confirmación de la resolución apelada.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso, con el limite, por todos los conceptos de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;