Sentencia Contencioso-Administrativo 243/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 370/2023 de 14 de mayo del 2024

PRIMERO: El presente recurso de apelación se dirige por el procurador D. Benjamín González López, en representación de D. Carlos Miguel, contra la antes citada sentencia nº 161/2023, de 13 de abril de 2023, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Madrid, que acuerda desestimar el recurso contencioso-administrativo tramitado en sus autos de P.A. nº 388/2022, promovidos a instancia de dicha representación procesal contra la Resolución del Director General de Planificación de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Madrid, de fecha 5 de enero de 2022, por la que se acuerda desestimar la solicitud presentada el día 10 de diciembre de 2021 por Don Santiago, actuando en nombre y representación de D. Carlos Miguel y otros, en la que solicita la aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada.

La parte demandante solicitó en el suplico de la demanda que se dictase sentencia en la que se anule el acto administrativo impugnado y se declare el derecho del recurrente y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito, de no ser posible, en otro de análogas condiciones, y en todo caso, en el mismo cuerpo, escala, especialidad o categoría en que está adscrita y titularen propiedad de la plaza que .se le adjudique;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarle funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña o, de no ser posible, en otro de análogas condiciones,, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se le abone la indemnización de 18000€,y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente".

Todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.

La sentencia desestima todas estas peticiones basándose en el contenido de la sentencia de ese mismo Juzgado nº 2 en procedimiento abreviado 259-2017, que transcribe, y que dice confirmada por la dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de enero de 2019, citando en el mismo sentido, como fundamento de su desestimación, las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 91/2021 dictada por la Sección Primera el 11 de febrero de 2021, que confirma la sentencia desestimatoria del Juzgado nº 11 de los de esta Sede; o la sentencia 221/2021 dictada por dicha sección el 19 de abril de 2021, que confirma la dictada por el Juzgado nº 23. Sus argumentos son, en síntesis:

-la sucesión de contratos encadenados no permite por si sola sentar una presunción de fraude de ley, entre otras razones porque se ignora si la necesidad que movió a la contratación temporal eventual de la actora ha sido tenida en cuenta por el Servicio Madrileño de Salud al elaborar el PORH.

- Ni siquiera para el personal eventual en el que se suceden nombramientos sucesivos en forma abusiva son predicables las consecuencias que propugna la recurrente

- Cuando se constata una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15), a juicio del Tribunal Supremo la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo.

- En el caso de los interinos, como la plaza estructural ya existe, no se produce sucesión de nombramientos que pueda considerarse abusiva, ni por consiguiente, hay que realizar el estudio a que se refiere el mencionado art. 9.3: lo que ocurrirá, en cambio, es que se acordará el cese cuando se incorpore personal fijo. Y no apreciamos situación de abuso por la demora razonable o no en la cobertura de las plazas con personal fijo.

- la Sentencia del Tribunal de Justicia (UE) (Segunda) de 22 enero de 2020 declara respecto de la cuestión relativa al derecho de indemnización por cese de los funcionarios interinos que La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva.

La sentencia apelada transcribe la sentencia de 19 de marzo de 2020, CE -103/2018, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Tribunal de Justicia de la Unión Europea

1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4) Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5) El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70.

Cita la sentencia dictada el 28 de enero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid en su procedimiento abreviado 406-2019, por referirse a un supuesto que afecta a funcionarios interinos del Ayuntamiento de Madrid que plantean sus reivindicaciones con igual defensa y representación y en idénticos términos que la que nos ocupa y dice:

-No puede deducirse que la permanencia de los recurrentes como funcionarios interinos durante más de nueve años se deba a una actuación fraudulentamente deliberada del Ayuntamiento, que no haya querido convocar los procesos selectivos para cubrir definitivamente aquellos puestos de trabajo con funcionarios de carrera, incumpliendo la previsión de convocatoria del proceso selectivo en el plazo de tres años, desde la existencia de la vacante, según prevé el EBEP; sino que la normativa presupuestaria para controlar y disminuir el gasto público desde el año 2012 ha prohibido la convocatoria de oposiciones en el Sector Publico, incluso solamente se permitía la convocatoria de personal temporal o interino de forma excepcional. No ha sido sino en las Leyes Presupuestarias de los años 2017 y 2018 cuando se autoriza la convocatoria de unos procesos de estabilización y consolidación del empleo temporal, para el periodo 2018-2020. Posibilidad que ha aprovechado el Ayuntamiento para convocar las plazas cubiertas temporalmente, entre las que se encuentran las de los recurrentes. Por consiguiente, no cabe apreciar que se está ante una contracción fraudulenta o abusiva, a los fines previstos en la cláusula 5 del anexo de la Directiva 1999/70/CE.

-No existiendo actuación fraudulenta o irregular imputable al Ayuntamiento, de la que deducir un abuso, en perjuicio de los recurrentes, no se está ante el ámbito de aplicación de la precitada Directiva 1999/70/CE; lo que, por sí, implicaría la desestimación de la demanda.

-Si la normativa Presupuestaria de los años 2012 a 2017 ha impedido la convocatoria de nuevos procesos selectivos para el acceso de nuevos funcionarios, no ha sido con el desconocimiento u oposición de la propia Unión Europea; y, ello puesto que por la necesidad de garantizar la viabilidad de la moneda única, los países han tenido que acometer, con la aquiescencia de la propia Unió, unos planes de ajuste y racionalización del gasto, Es decir, si no se ha podido cubrir la plaza con un funcionario de carrera ha sido por indicaciones o con el consentimiento de la propia Unión; cuya normativa económica ha impedido disminuir la tasa de temporalidad del empleo en nuestro país. Difícilmente puede imputarse violación del Derecho de la Unión cuando otro Sector del ordenamiento jurídico supranacional exige demorar los procesos selectivos.

-La jurisprudencia del TJUE dispone que la Cláusula 5 del Anexo del Acuerdo Marco, exige que se adopte, cuando en el derecho interno no hay una medida apta, una solución adecuada para preservar el efecto útil de la Directiva, en orden a reprimir el abuso en la temporalidad; sin que, necesariamente, el abono de una indemnización económica sea una medida justa para amparar a los trabajadores o empleados temporales.

-El Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de mayo de 2020, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso de casación 6101/2017 (EDJ 2020/570722), determina que en nuestro Derecho si existe una medida alternativa, que satisface las exigencias de la citada clausula 5ª del Acuerdo Marco; al existir una solución alternativa válida y suficiente, no es necesaria la conversión de los contratos interinos o temporales en fijos. Dicha medida consiste en la aplicación del régimen de los contratos temporales de sustitución, entendiendo que al ser estructural la necesidad de la contratación, el empleado público podrá continuar ocupando y desempeñando sus funciones de forma estable y duradera, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración cumpla en debida forma con el último párrafo del artículo 9.3 del Estatuto Marco de la Ley 55/2003 o el propio EBEP. La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020, Sala 3ª, sección 4ª, recurso de casación 2081/2019 EDJ 2020/746336), ahonda en la misma solución; optando por la aplicación del régimen del contrato temporal de sustitución, prohibiendo la declaración de firmeza o indefinido temporal, desestimando el derecho a ser indemnizado al cesar en su puesto de trabajo; y, sin que los Tribunales puedan declarar la existencia de una plaza estructural en plantilla, que permitiría la conversión de la contratación en régimen de interinidad.

-En lo relativo al reconocimiento de una indemnización de 18.000 euros, o la que legalmente proceda, por el abuso sufrido en la relación temporal sucesiva, se ha motivado debidamente que la parte recurrente no han sufrido abuso alguno, ni el Ayuntamiento ha incurrido en regularidad o fraude que le sea imputable, por lo que no es factible reconocer indemnización alguna. Como se recoge en la sentencia de 28 de mayo de 2020, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, anteriormente citada, puede admitirse que la parte solicite una indemnización (normalmente tras su cese), pero es indispensable que se concreten los daños y perjuicios reales, el concepto o conceptos concretos en que se sufrieron y se acrediten los mismos por cualquier medio de prueba, válido en Derecho.

-En el momento actual la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público ha venido a dar cumplida respuesta a las cuestiones que han venido siendo planteadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, dictando una normativa que se ajusta a esta doctrina y que para lo que interesa corrobora que en cualquier caso, el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad; y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.

SEGUNDO: El recurso de apelación se basa en las siguientes alegaciones, que resumimos así:

-Nulidad de la sentencia por no haberse suspendido el proceso por prejudicialidad europea, a raíz del planteamiento de cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona.

- La sentencia apelada, reconociendo expresamente que se ha producido un abuso en la contratación temporal sucesiva, con cita a de la STS 1401/2021, rec. 3011/2021, que reproduce a las SSST de 26 de septiembre de 2018, declara que la Administración demandada no tiene obligación de aplicar la Cláusula 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE. La sentencia se limita a invocar la Normativa interna y a reproducirse lo declarado por el TS, trasladando los preceptos que regulan el nombramiento del personal interino, para concluir que, en aplicación del Derecho interno, la única sanción posible es la convocatoria de un proceso selectivo, ya que este mismo Derecho interno prohíbe estabilizar a este personal interino que la sentencia reconoce que se encuentra en situación de abuso y de ilegalidad comunitaria, olvidando la prevalencia de la disposición comunitaria sobre la propia disposición constitucional; y que los jueces nacionales no están vinculados por los pronunciamientos de los .órganos jurisdiccionales superiores internos -ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional-, cuando de la aplicación del derecho comunitario se trata. Incumple el Juzgador de instancia la Legalidad comunitaria recogida en la Directiva 1999/70/CE, norma esta que "tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores", y que por ello, prohíbe el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, al no aplicar la Directiva al sector público y al no sancionador, infringiendo la doctrina del TJUE que cita.

-Recuerda que las Directivas pueden invocarse directamente ante las autoridades administrativas y judiciales; y que el derecho nacional debe interpretarse de conformidad con las mismas. De estas consideraciones resulta, que la exigencia de sancionar los abusos incompatibles con la cláusula 5 del Acuerdo marco con una medida sancionadora proporcionada y disuasoria es incondicional y lo suficientemente precisa como para que un particular pueda invocarla y las autoridades administrativas judiciales y nacionales deban aplicarla. cuando un Estado miembro incumpliendo la Directiva, no ha establecido medida sancionadora en el sector público para dar cumplimiento a la Directiva, no cabe sino como dice el TJUE en su sentencia de 25 de octubre de 2018, asunto C-331/17, proceder a la "recalificación automática de los contratos temporales abusivos en contratos de duración indefinida, si la relación laboral persiste pasada una fecha precisa", precisamente porque "no existe ninguna otra medida efectiva en el ordenamiento jurídico interno que sancione los abusos constatados en este sector" y ello, aunque la normativa interna prohíba la transformación en fijos. La regla general según la cual la Cláusula 5 del Acuerdo marco no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el supuesto en el que un Estado miembro no ha fijado en su Legislación una medida sancionadora efectiva, proporcionada y disuasoria para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la misma en un sector determinado, en cuyo caso es indispensable sancionar el abuso con la conversión de la relación temporal abusiva en un relación fija, a fin de evitar que el abuso quede sin sanción y garantizar el objetivo y el efecto útil de a la Directiva, todo ello con cita de la jurisprudencia del TJUE que entiende aplicable. En los casos en los que el órgano judicial llega al convencimiento de que su ordenamiento no admite una interpretación acorde con la Directiva, el Derecho de la Unión dispone de principios expansivos -derecho a la igualdad y no discriminación y tutela judicial efectiva- que operan como título suficiente para la exclusión, en último término, de las disposiciones del Derecho interno que se opongan a ella.

-Vulneración de las cláusulas 2, 3, 4 y 5 del Acuerdo marco, anexo a la Directiva 1999/70/CE; de los artículos 10 TCE, 4 TUE, 234, 264, 267, 288, 291 TFUE, 4 bis LOPJ, 6.4 y 7.2 del C. civil y de los principios de prevalencia, cooperación leal y efecto útil del derecho comunitario. Habiéndose reconocido en la sentencia que se ha producido el abuso, y siendo "indispensable aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión", si la Legislación de un Estado miembro, como es España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público - y la legislación española no la prevé- otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales. La sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la jurisprudencia del TJUE que cita y no puede ser considerada como una medida proporcionada, efectiva y disuasoria para sancionar el abuso que se ajuste al Directiva, pues: (i) por un lado, no repara el daño producido al empleado público temporal que ha sufrido el abuso, pues ningún beneficio obtiene el funcionario que ha sufrido la violación sistemática y repetitiva a lo largo de varios años de sus derechos; (ii) y por otra, ninguna consecuencia desfavorable o sancionadora se derivaría para dicha Administración que actúa irregularmente abusando de la contratación temporal sucesiva. Estos procesos selectivos están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de un abuso; se organizan sin tomar en consideración el carácter abusivo de la relación mantenida con los empleados públicos temporales por la Administración convocante, de tal manera que no son una medida sancionadora específicamente prevista ni para sancionar el abuso; y no confieren a los empleados públicos víctimas de un abuso, ninguna garantía de adquirir la condición de personal fijo. La Legislación española tampoco prevé, ni establece indemnización alguna a favor de los funcionarios interinos/temporales en caso de abuso en la temporalidad sucesiva contraria a la Directiva 1999/70. Tampoco serían acordes con la Directiva las indemnizaciones previstas con carácter general para los casos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y nuestra jurisprudencia tiene declarado que en España una eventual indemnización no sería una sanción acorde con la Directiva. No existiendo en nuestro país ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Cláusula 5 del Acuerdo marco, al incumplir el Estado español su obligación de transponer la Directiva 1999/70 en el sector público al ordenamiento jurídico interno, no cabe sino la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, como única una medida de protección de los empleados públicos que queda para cumplir con los requisitos de la Directiva 1999/70/CE, e imponer la indispensable sanción.

-El derecho interno español conduce a similar solución, con cita del art. 6.4 del Título primero del Código Civil, para el caso de fraude de Ley; los principios constitucionales de igualdad del arts. 14, aplicarle los mismos derechos y sujetarlo a las mismas causas de cese y extinción de la relación de empleo que a los empleados públicos fijos o de carrera comparables; y del art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales.

-Reclama la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación que proclama la cláusula 4 del Acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE. Ante una situación de abuso y de precariedad que vulnera la norma comunitaria, no cabe sino aplicar, como sanción al abuso, con efecto inmediato, la Cláusula 4 del Acuerdo marco, que prohíbe toda discriminación y desigualdad de trato entre los interinos y sus homónimos funcionarios fijos comparables, y por lo tanto, aplicar a mi mandante los mismos derechos y las mismas condiciones de trabajo que rigen para éstos últimos. Los recurrentes desempeñan los mismos puestos de trabajo, con las mismas funciones, deberes y tareas, y con las mismas responsabilidades que los homólogos funcionarios de carrera, durante 23 y 11 años, prestando sus servicios continuados en el mismo destino y puesto de trabajo vacante. Lo que procede es que sea tratado de la misma manera que los funcionarios de carrera fijos comparables, aplicándole el mismo régimen que a éstos últimos, y por tanto, sujetándole a las mismas causas, condiciones y requisitos de cese en el puesto de trabajo y de extinción de la relación de empleo que rigen para los funcionarios de carrera fijos comparables.

- Debe rechazarse el manido argumento de que la única forma de acreditar capacidad para el desarrollo de la tarea pública es la superación de un proceso selectivo, porque no puede invocarse la normativa interna para dejar de cumplir la Directiva 1999/70/CE y el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020; porque la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 97 a 101, deja claro que ningún proceso selectivo -se llame de estabilización, de consolidación u ordinario-, es una medida sancionadora acorde con la Directiva 1999/70/CE; porque la oposición no es un fin en sí mismo, sino un medio para acreditar que la tarea pública se va a desarrollar inicialmente por personas en principio preparadas para ello; porque la selección del personal interino/temporal se realiza por imperativo legal a través de bolsas a la que se accede por procesos selectivos, en los que se garantiza el respeto a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia; porque constituye una auténtica temeridad afirmar como hace el Juzgador de instancia que los recurrentes no han acreditado, tras más de 23 y 11 años prestando sus servicios continuados en el mismo destino y puesto de trabajo vacante, cubriendo el déficit estructural de funcionarios de carrera, su idoneidad para el desempeño de los servicios públicos encomendados; y porque es la Administración empleadora, la que -incumpliendo el art. 10.4 del EBEP, al no convocar procesos selectivos todos los años con todas las plazas vacantes para proveerlas con funcionarios de carrera o empleados fijos por los procedimientos reglamentarios-, ha burlado los derechos de los ciudadanos al acceso al empleo público. No puede sostenerse para negar estabilidad en el empleo a los empleados públicos temporales que, al no superar el mismo proceso selectivo que los funcionarios fijos o de carrera, ello afecta a la calidad de los servicios públicos prestados o de las tareas realizadas, lo cual es contradictorio con el número de años de servicio.

-Hay otros motivos, ya de orden interno, que llevan a la parte apelante a rechazar el argumentario de la sentencia. a) En primer lugar, porque olvida la sentencia que el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública va referido a cada proceso selectivo, y solo si la discriminación se produce en ese proceso selectivo concreto entre unos y otros aspirantes, es cuando se vulnera los derechos que recogen los arts. 23.2 y 103.3 CE; b) En segundo lugar, porque el art 61 EBEP, que regula las formas de acceso al empleo público, diferenciando la oposición, del concurso oposición y del concurso de méritos, sitúa en un plano de igualdad a estos tres procesos selectivos, de tal forma que se produzca el acceso por una u otra vía, el funcionario adquiere tal condición.

-La doctrina sentada por el TS en las sentencias que cita la sentencia de instancia no es acorde con la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco, y así lo ha declarado ya el TJUE, cuyas sentencias y resoluciones vinculan a todas las autoridades nacionales, administrativas y jurisdiccionales, porque no se atienen a las pautas antes expuestas y añade que el TJUE en sentencia de 19 de marzo de 2020, Asunto Sánchez Ruiz, no acepta la solución propuesta por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 26 de septiembre de 2018, pues, no las recoge como una solución que pueda ser considerada una sanción proporcional, efectiva y disuasoria para reprimir el abuso en la temporalidad.

-Determinados preceptos de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021) vulneran el derecho de la Unión y, por tanto, procede que sean inaplicados por el tribunal, porque vulneran el principio comunitario de irretroactividad de las normas sancionadoras, que impide aplicar la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de manera retroactiva, a aquellos empleados públicos que ya se encuentran en una situación de abuso contraria a la Norma comunitaria y que han actuado su derecho reclamando a las autoridades judiciales la imposición de la sanción vigente en el momento en que se produjo el abuso. La sanción ante el abuso es la convocatoria de un proceso selectivo ya que, si la sanción fuera la indemnización, la percibirían todas las víctimas del abuso, hayan o no aprobado el proceso selectivo. Sin embargo, la compensación de 20 días, no la perciben todos los empleados públicos temporales víctimas de un abuso, sino que solo la perciben las víctimas de un abuso que no han superado el proceso selectivo, por lo que es evidente que esta indemnización no nace del abuso producido, sino que nace de la no superación del proceso selectivo. No siendo los procesos selectivos una sanción (vid Auto TJUE de 2 de junio de 2021), en cuanto que de los mismos no se deriva ningún efecto perjudicial para la Administración empleadora responsable del abuso, en el caso de los empleados públicos temporales que aprueben estos procesos selectivos, el abuso se queda sin sancionar.

-La indemnización de 20 días con un máximo de 12 mensualidades, que se prevé en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), no es "proporcionada y lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en la decisión del Acuerdo marco", ni es de tal importancia y trascendencia que se constituya en una garantía de protección jurídica eficaz de los derechos que se derivan de la Directiva 1999/70/CE que no son otros que los de "evitar la precarización de la situación de los asalariados" y garantizar "el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores". Finalmente, infringe el principio de equivalencia, de conformidad con el cual, las personas que invocan "los derechos conferidos por el Ordenamiento jurídico de la Unión no deben caer en situación de desventaja respecto de aquellos que invocan derechos de carácter puramente interno", ya que la Ley 11/2020, de Presupuestos Generales del Estado para el 2021, en su Disposición Final 31, modifica en su art 87.3 de la Ley 40/2015, del Sector Publico, estableciendo, prevé que, en caso de que una entidad pública empresarial o agencia estatal privada, se transforme en una entidad pública, su personal podrá ejercer funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo, con la condición de a extinguir, lo que no sucede con los empleados públicos temporales/interinos que siempre han trabajado en el sector público y fueron seleccionados por procedimientos públicos de libre concurrencia; porque el art 15 del Estatuto de los Trabajadores, incluso antes de la entrada en vigor de la Directiva 1999/70/CE y, por tanto, aplicando únicamente el Derecho interno, ya preveía la conversión en fijos de los trabajadores temporales que llevaran trabajando para el mismo empresario más de 24 meses; porque el art 96.2 EBEP -aplicando el derecho interno- establece que, en caso de cese o despido improcedente de los trabajadores públicos fijos porque no hayan cometido ninguna falta o infracción, procede siempre su readmisión, sin que la Administración empleadora pueda optar por una indemnización; porque en los casos de responsabilidad patrimonial pública en los que las Administraciones públicas deben indemnizar por los daños, perjuicios y lesiones causadas a los ciudadanos y a terceros, los arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, consagran el principio de reparación integra; porque es de todo punto evidente que la indemnización prevista en la Ley 20/2021, de 28 de diciembre (al igual que el RDL 14/2021), de 20 días con un tope de 12 mensualidades, no es una indemnización disuasoria, para unas Administraciones Públicas que manejan un presupuesto y unos fondos millonarios; porque la indemnización de 20 días por año de servicio con un límite máximo de 12 mensualidades vulnera el principio de compensación adecuada e íntegra de los perjuicios causados; porque el Derecho de la Unión prohíbe tajantemente que la reparación del perjuicio sufrido por una persona a causa de una obligación del Derecho de la Unión Europea esté limitada por un tope máximo fijado a priori; porque la indemnización sólo se devenga en el momento de cese, lo que significa: (i) por una parte, que incurre en el vicio que prohíbe el TJUE en su auto de 9 de febrero de 2017, C-446/2016, Caso Francisco Rodrigo Sanz (apartado 44), pues "en lugar de mejorar la calidad del trabajo con contrato de duración determinada y promover la igualdad de trato buscada tanto por la Directiva 1999/70 como por el Acuerdo marco, (...) perpetua el mantenimiento de una situación desfavorable para los empleados con contrato de duración determinada.", hasta que se produzca el cese; y no presenta garantías de protección de los funcionarios temporales, pues si la Administración empleadora no los cesa, éstos no perciben indemnización alguna; y porque la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en su apartado 22, "Condena el despido de los trabajadores que fueron reconocidos por las autoridades judiciales competentes como víctimas de un uso abusivo de contratos de duración determinada, en infracción de la Directiva 1999/70/CE".

Termina exponiendo los argumentos por los que considera improcedente la imposición de las costas, basados en la existencia de una situación dudosa que tiene respuestas judiciales contradictorias.

Solicita la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia y la estimación de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: La administración apelada alega que el escrito de apelación de la parte recurrente ha reproducido, prácticamente de modo literal el contenido de la demanda. El apelante en su escrito, sin embargo, viene a reproducir los argumentos que se utilizaron en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica ninguna contra el contenido de la Sentencia, hoy impugnada. El apelante únicamente incluye como alegación nueva en su escrito la necesidad de declarar nula la sentencia de instancia al no haberse procedido a suspender el proceso por prejudicialidad europea.

La Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho III y IV concreta la cuestión que se plantea, y muy acertadamente indica que las cuestiones que se plantean en el presente procedimiento ya han sido resueltas tanto por el juzgador de instancia como por otros juzgados de esta sede en sentido desestimatorio. En concreto reproduce íntegramente lo dispuesto en la Sentencia de 30 de enero de 2018 y la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 que fue confirmada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que llega a la misma conclusión de que en nuestra Administración no cabe la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. El acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y que las autoridades españolas tienen que instaurar medidas efectivas que disuadan y, en su caso, sancionen de forma clara el abuso de la temporalidad (obligación que ya ha sido cumplida a través de los procesos de consolidación y estabilización); y que las diferencias en el régimen jurídico del personal temporal y del fijo deben basarse únicamente en razones objetivas que puedan demostrar la necesidad de estas diferencias para lograr su fin.

La parte actora denuncia la vulneración de una norma nacional interna ( art. 70 TRLEBEP), y pretende aplicar la consecuencia jurídica propia de la vulneración de la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco, precepto comunitario no aplicable al caso, ya que no hay sucesivos nombramientos eventuales o vinculados a un programa temporal. En el presente caso no se ha producido una "utilización sucesiva de relaciones laborales de duración determinada", que es el tipo de abuso al que se refiere la cláusula 5ª del Acuerdo Marco. Dicho abuso supone la renovación de nombramientos o contratos temporales para atender a necesidades permanentes.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia 91/2021 de 11 de febrero, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Recurso de Apelación 538/2020, recuerda que la cláusula 5,1 del Acuerdo Marco, en tanto que carente de eficacia directa, no puede desplazar o anteponerse a una normativa nacional que pudiera resultarle contraria. Huelga decir que en nuestro ordenamiento jurídico no existe la figura del funcionario interino "fijo" como tampoco la del interino "indefinido no fijo". Recientemente ha habido multitud de pronunciamientos judiciales en asuntos de idéntica naturaleza que posteriormente han sido confirmados mediante sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que también han declarado que el deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]".

Las medidas para compensar la situación de abuso de temporalidad en la prolongación del nombramiento de las recurrentes sí existen en el derecho interno español, son las que acabamos de enunciar y han de tenerse por proporcionadas y eficaces para remediar la situación de tal abuso de temporalidad; pero deben hacerse valer, en última instancia, a la finalización de su relación de servicios con la administración demandada y no ahora, cuando aún permanecen en sus respectivas plazas percibiendo sus emolumentos. Tales medidas no son ninguna de las que se solicita la actora, por la que la misma debe ser íntegramente desestimado el recurso de apelación.

CUARTO: El análisis del recurso de apelación debe comenzar por una cuestión formal que plantea el recurso de apelación, en el que se pretende la anulación de la sentencia de instancia, porque la juzgadora no suspendió el curso del proceso cuando le fue alegado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona, en la que viene a sostener que, por un lado, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a raíz de sus sentencias de 26 de septiembre de 2018 vulnera la Directiva 1999/70/CE; y, por otro, que la Ley 20/2021, no garantiza el cumplimiento de los objetivos de esta norma comunitaria.

No acierta a ver esta Sala el fundamento de la pretendida obligación que, según la apelante, tiene un órgano judicial de suspender el curso de un proceso judicial por el hecho de que otro órgano judicial haya entendido que procede cuestionar ante el TJUE una normativa de derecho interno, o la interpretación que efectúan los tribunales nacionales respecto de la misma. Singularmente, no se dice en qué norma descansa esa pretendida obligación, cuando el órgano judicial no considera que exista tal contradicción y, muy en particular, cuando ni siquiera se dice que la citada cuestión prejudicial haya sido siquiera admitida a trámite. Ninguna de las sentencias del TJUE que se citan en el recurso de apelación establece tal obligación que vincule a otro órgano judicial; y además se refieren a una cuestión diferente, cual es la exigencia de que el propio juez que conoce del proceso en que se suscita la cuestión prejudicial pueda adoptar medidas suspensivas del litigio, sin que a ello puedan oponerse normas de derecho interno; pero no a que esa obligación se extienda a otros jueces o tribunales que conozcan de procesos en que no se haya suscitado la referida cuestión de derecho comunitario.

Por lo tanto, no existe ningún precepto nacional que permita acceder a la suspensión por el planteamiento de una cuestión prejudicial europea; y que el hecho de que un juez haya planteado una cuestión prejudicial no es razón válida para que otro órgano judicial suspenda la tramitación de su recurso. Este motivo de apelación debe ser desestimado.

En este mismo sentido, ante similar alegación y en asuntos semejantes, se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, como por ejemplo en ATS, Sala Tercera, sección 4ª, del 15 de junio de 2022, recurso nº 137/2012; en ATS, Sala Tercera, sección 6ª, del 15 de junio de 2022, recurso nº 593/2022; o en ATS, Sala Tercera, sección 6ª, de 14 de diciembre de 2022, recurso nº 77/2022.

QUINTO: En lo que atañe a los argumentos de fondo del recurso de apelación, es menester comenzar recalcando que todo el discurso de la parte apelante parte de una afirmación de hecho que no se corresponde con el contenido de la sentencia apelada. En efecto, se afirma (segundo motivo, página 18) que " La sentencia que apelamos, reconociendo expresamente que se ha producido un abuso en la contratación temporal sucesiva de mi mandante...". Tal cosa no es cierta. Muy al contrario, la sentencia se fundamenta en la cita de diversas resoluciones judiciales, que hemos indicado en el primer fundamento de derecho, que analizan una situación que no consideran de abuso en los nombramientos temporales sucesivos, por varias razones que igualmente hemos sintetizado en dicho fundamento jurídico. Y la sentencia apelada las aplica, al entender que " el presente recurso debe ser desestimado en tanto que concurren idénticas circunstancias que las que se refieren en las conclusiones de referencia, lo que determina que el resultado deba ser el mismo al asumir el Juzgador su contenido".

El recurso de apelación no contiene ningún razonamiento dirigido a combatir esta premisa de la que parte la sentencia recurrida. Nada se opone a la argumentación según la cual la situación del recurrente no se puede considerar un supuesto de fraude en el nombramiento temporal por concatenación de sucesivos nombramientos abusivos. Todo el planteamiento jurídico que hace el recurso de apelación y las pretensiones que deduce se basan en considerar que la sentencia declara una situación de abuso, lo cual no obedece a la realidad, porque la sentencia no concluye, ni afirma tal cosa.

En consecuencia, todo el desarrollo jurídico de la demanda pierde todo su sostén. Como apunta la oposición al recurso de apelación, la parte apelante se limita a reproducir la fundamentación jurídica de la demanda, pero sin contener una crítica al contenido de la sentencia y, principalmente, a la premisa en la que se asienta su pronunciamiento, esto es, en que no se declara en ningún momento que la situación del apelante pueda ser calificada como un supuesto de abuso en los nombramientos temporales y se contemplan sentencias que parten de esa situación. Siendo ello así, cae todo el recurso de apelación por su base, porque toda la normativa y jurisprudencia que se invoca se refiere a situaciones abusivas que nada tienen que ver con la que la sentencia de instancia aprecia respecto de la parte apelante. Así las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anexo a la Directiva 1999/70/CE, como ya hemos indicado, no establecen una identidad absoluta entre trabajadores con un contrato de duración determinada y trabajadores fijos comparables, sino que proscriben situaciones de desigualdad que no estén amparadas en razones objetivas; y establecen medidas para sancionar los "abusos" en la contratación temporal, pero no para sancionar en sí misma la propia contratación temporal, en todos aquellos casos en que la misma está justificada y no es abusiva, como declara la sentencia en este que nos atañe. El recurso de apelación podía haber combatido el planteamiento de partida esencial del juzgador a quo, pero no lo ha hecho, lo que hace improcedente el análisis de todos los argumentos que expone y que van referidos a una situación diferente que no puede apreciarse en este caso, ya que no se ataca la premisa de la que arranca la decisión que adopta la sentencia.

La STS, Sala Tercera, de 15 de noviembre de 1996 (RJ 1996/7945) dice: " El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ] [RCL 1956\1890 y NDL 18435], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril [ RCL 1992 \1027], de Medidas Urgentes de Reforma Procesal) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustada a derecho la decisión sobre la cuestión planteada contenida en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ésta y a obligar al Juez de apelación a un "novum iudicium", convirtiendo la apelación en una reiteración de la primera instancia.".

Esa crítica a la sentencia apelada no existe, como ya hemos dicho, en lo que atañe a la conclusión capital que alcanza la misma y que condiciona la posibilidad de analizar la totalidad de los argumentos del recurso de apelación. La aplicación de la anterior doctrina lleva, pues, a desestimar todos los argumentos del recurso de apelación.

SEXTO: Tampoco procede modificar el criterio adoptado por la sentencia apelada en materia de costas. Las numerosas sentencias dictadas por esta Sala en asuntos similares y la consolidada sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera que se cita para rechazar las pretensiones articuladas en la demanda son explicación bastante de las razones por las que la sentencia a quo ha estimado que en el caso que analizaba no presentaba serias dudas de hecho o de derecho que permitiera no imponer las costas, en los términos del artículo 139.1 de la ley jurisdiccional.

SÉPTIMO: El artículo 139 de la Ley 29/1998 reformado por Ley 37/2011 en materia de costas, determina su imposición a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas, en este caso la parte apelante, si bien se fijará una suma máxima por este concepto, que se establecerá prudencialmente por esta Sala en atención a la cuantía y complejidad del pleito, conforme autoriza el apartado 3 de dicho precepto. Estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, este Tribunal, haciendo uso de esta facultad, fija las costas a abonar por la parte apelante a la administración apelada en la suma de DOS MIL EUROS (2.000 €) por todos los conceptos, IVA incluido, para lo que se ha valorado la cuantía y complejidad de la cuestión jurídica planteada.

Vistos los anteriores preceptos y razonamientos,