VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 9 de julio de 2021, de la Directora General de la Guardia Civil, por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada interpuesto por el actor frente a la resolución de 12 de febrero de 2021, del General Jefe de la Jefatura de Personal, que desestima su solicitud, para que se proceda a la modificación de la denominación de la dotación del puesto de trabajo que viene desempeñando de "Especialista en Seguridad Ciudadana" a la de "Segundo Comandante de Puesto", con la consiguiente modificación del CES.
En el suplico de la demanda se ejercita una pretensión revocatoria de la resolución impugnada y otra tendente al restablecimiento de su situación jurídica individualizada para que se reconozca el derecho del recurrente a ser reconocido como "Segundo Comandante de Puesto", obligando a la Administración a llevar a debido efecto y cumplimiento la Orden General nº 4, de 12 de febrero de 2021, por la que se regulan los incentivos al rendimiento del personal de la Guardia Civil, con los efectos económicos y administrativos inherentes a dicho reconocimiento, que hubiera lugar, con efectos desde la entrada en vigor de dicha Orden General, junto con los intereses correspondientes; y, subsidiariamente, para el caso de no prosperar la solicitud de modificación del catálogo de puestos de trabajo, se reconozca, que el actor ha realizado el efectivo cumplimiento de las funciones propias de segundo comandante de puesto, debiendo ser retribuido conforme a ello, con los intereses correspondientes.
SEGUNDO.- El recurrente, Guardia Civil, con el empleo de Cabo 1º, está destinado en el Puesto de Olivenza; que el Catálogo de dicho Puesto está compuesto por un Comandarte de Puesto (Subteniente o Brigada), un especialista en seguridad Ciudadana (Cabo 1º o Cabo) y 20 especialistas en Seguridad Ciudadana (Guardia Civil).
El recurrente refiere que, desde que tomó posesión de su destino en dicho Puesto, al ser el único Cabo 1º o Cabo, ha venido desempeñando las funciones de Segundo Comandante de Puesto; pero, que las retribuciones complementarias que recibe por CES, son las de su puesto de destino como Cabo 1ª especialista en seguridad Ciudadana, lo que le provoca un evidente agravio comparativo, puesto que otros miembros de la Guarida Civil, que están destinados en otros Puestos, que legal o fácticamente realizan las funciones de Segundo Comandante de Puesto, vienen recibiendo el CES correspondiente al puesto de Segundo Comandante de Puesto, que son las funciones que viene desempeñando, ininterrumpidamente, el actor, puesto que es el segundo mando de su Unidad.
Por el contrario, el Abogado del Estado, impugna la demanda, argumentando que no puede percibir unas retribuciones complementarias por CES, respecto de un puesto de trabajo, que es, por el momento, inexistente, dado que, se está en proceso de creación del mismo, por estar prevista su creación en la segunda fase del proceso (al que, posteriormente se aludirá); como que el recurrente no puede exigir a la Administración que modifique el Catálogo de Puestos o la RPT, dado que la misma forma parte de la potestad autoorganizativa de la misma, y compete a la Comisión Interministerial de Retribuciones; y, finalmente que, no es posible retribuir por realizar funciones de un puesto de superior categoría que no existe, en el que los cometidos y responsabilidades las ostenta el Comandante del Puesto, y pos sustitución interina o accidental, el recurrente.
TERCERO.- Esta Sección 6ª, ha dictado, recientemente, sentencia de 27 de julio de 2022, en el procedimiento ordinario 1100/2021, que resuelve un caso idéntico al de autos, con unos razonamiento que coinciden con los expuestos por el Abogado del Estado, en el presente recurso; y que coadyuvan a la desestimación de la presente demanda; dicha sentencia recoge:
" Los datos que constan en el expediente administrativo y que son los fundamentales para la resolución del presente recurso, son los siguientes. En efecto, para la resolución del presente recurso ha de partirse de la exposición de los siguientes antecedentes facticos:
I.- Por Resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad se publica el Acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil. Y habiéndose suscrito el 12 de marzo de 2018 el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y los sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 38.6 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 3.1 de la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional y 2.2 de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, de Régimen del Personal de la Guardia Civil , la Secretaría de Estado dispuso la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" de dicho Acuerdo como anexo a esta Resolución. Y así se recoge en las resoluciones recurridas.
Según se recoge en el BOGC nº 44/2020: "La implantación del Acuerdo de 12 de marzo de 2018, suscrito entre el Ministerio del Interior, sindicatos de la Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil ha supuesto un incremento de la asignación económica del componente singular del complemento específico de determinados puestos de trabajo; igualmente, ha derivado de este proceso la creación o modificación de algunas de sus denominaciones para reconocer la labor desempeñada como jefes o segundos jefes, o en otros puestos de trabajo para los que se exige una cualificación específica"-
En virtud de dicho Acuerdo, y en referencia al tercer tramo, se acordó un incremento del CES atendiendo "al objeto de remunerar el ejercicio del mando, la responsabilidad y la dedicación de los Suboficiales y Cabos Segundos Jefes de Destacamentos de Tráfico y Puestos Ordinarios", siendo este incremento abonado en la nómina de noviembre de 2020, con carácter retroactivo desde enero.
Con fecha 05/12/2020.............., Cabo 1º destinado en el Puesto de Navia perteneciente a la Comandancia de Gijón- presentó instancia, solicitando que se le retribuyeran las cantidades pertenecientes al Complemento Específico Singular (CES), por estar desempeñando la función de Segundo Comandante del Puesto, con efecto retroactivo desde enero de 2020, al ser esta la fecha en que se comenzaron a percibir los complementos específicos en virtud del Acuerdo de 12/03/2018 sobre equiparación salarial.
Para justificar su pretensión alegó que está destinado en el Puesto de .......... ejerciendo funciones de Segundo Comandante de Puesto, dado que en su Puesto hay un Brigada/Subteniente, Comandante de Puesto, pero no hay ningún Sargento destinado, y no encontrándose además recogido en el catálogo de la Unidad.
II.- Mediante resolución de fecha 4/03/2021, dictada por General Jefe de la Jefatura de Personal, se desestima la referida solicitud exponiendo que, tras los estudios realizados en el ámbito de la Dirección General de la Guardia Civil, Jefatura de Personal, se determinó que la creación de los segundos jefes debía realizarse en dos fases, indicando que la Unidad de destino del interesado está inmersa en la segunda fase y que, de acuerdo con los criterios establecidos para la ejecución de la misma, "no se ha creado en dicha Unidad una nueva dotación de Segundo Comandante de Puesto (CD 20 - Sargento 1º /Sargento) acorde al empleo requerido para la segunda jefatura de esa unidad".
III.- Contra la anterior resolución, interpone el interesado recurso de alzada, argumentando que según el RD 950/2005 el complemento específico singular va indefectiblemente unido al desempeño efectivo de un puesto de trabajo, en el que se haya apreciado concurrencia de particulares circunstancias, estuvo ejerciendo y ocupando la posición de Segundo Comandante de Puesto, y en virtud del Acuerdo de 12/03/2018 suscrito entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil, se acordó un incremento del CES "al objeto de remunerar el ejercicio del mando, la responsabilidad y la dedicación de los Suboficiales y Cabos Segundos Jefes de Destacamentos de Tráfico y Puestos Ordinarios".
IV.- Que, además, independientemente de la creación real de las dotaciones de Segundos Jefes, la realidad es que el interesado ejerció durante el año 2020 hasta agosto de 2021 las funciones de 2º Jefe del Puesto, y que el CES no puede ser interpretado en el sentido de que sea propio y genuino de cada categoría, empleo o cuerpo a que pertenezcan los funcionarios, sino que es indisoluble de las particulares condiciones de prestación del puesto de trabajo.
V.- La resolución del Teniente General, Jefe del Mando de Personal de la Guardia Civil, de fecha 6 de agosto de 2021, acuerda desestimar el recurso de alzada, reiterando los argumentos recogidos en la anterior resolución del General Jefe de la Jefatura de Personal sobre la creación de los segundos jefes comandante de puesto en dos fases y la inmersión de la Unidad de destino del interesado en la segunda fase, habiéndose creado con fecha 28/01/2021 una nueva dotación de Segundo Comandante de Puesto. Aduce que la unidad en la que está destinado el interesado se encontraba entre aquellas que están inmersas en la 2° fase, y en el momento de acometer el estudio planteado no cumplía los criterios para la creación de una segunda jefatura; y que, de acuerdo con los criterios establecidos para la ejecución de esta 2° Fase, con fecha 28 de enero de 2021, se creó en dicha unidad una nueva dotación de Segundo Comandante de Puesto (CD 20 - Sargento 1°/Sargento) acorde al empleo requerido para la segunda jefatura de esa unidad.
VI.-Contra estas resoluciones se ha interpuesto este contencioso con base en las siguientes alegaciones de la demanda:
a) En los puestos de menor tamaño se establece un Comandante de Puesto y un Cabo como Segundo Jefe del Puesto, mientras que, en los puestos de mayor tamaño, se establece un Comandante de Puesto y un Sargento como Segundo Comandante de Puesto; siendo este el caso del demandante. Ahora bien, desde la configuración de esa Unidad hasta el efectivo destino del Sargento como Segundo Comandante de Puesto, esas funciones de Segundo Jefe del Puesto las ha venido realizando el demandante, no existiendo ningún mando intermedio entre el Brigada Comandante de Puesto y el demandante. Entre esas funciones está la de ejercer de Comandante de Puesto accidental, tanto en las denominadas sustituciones como en las sucesiones del mando, cuando el Comandante de Puesto no presta servicio por las variadas situaciones administrativas que se dan (baja médica, permisos, cursos, etc.).La Guardia Civil en estos casos opera del siguiente modo: como en el futuro va a nombrar a un Sargento para este Puesto, hasta que no lo hace, no abona el complemento correspondiente a quien está realizando en la práctica tales funciones.
b) Independientemente de la creación en dos fases de las dotaciones de Segundos Jefes y de los criterios esgrimidos por la Dirección General sobre la potestad de autoorganización de la Administración, la realidad es que el demandante ha venido ejerciendo las funciones de 2º Jefe de Puesto, por lo que resulta acreedor de los incrementos reclamados y derivados del acuerdo de 12/03/2018 sobre equiparación salarial. Dicho acuerdo se concretó en la subida en tres ejercicios presupuestarios (2018/2019/2020), destinando el 90% al Complemento Específico Singular y el 10% a productividad.
c) Para el tercer tramo (ejercicio 2020) se acordó el incremento del CES atendiendo 1º a determinadas dotaciones, y 1º según el empleo, incorporándose 21 medidas, siendo la número 21 la siguiente: "Al objeto de remunerar el ejercicio del mando, la responsabilidad y la dedicación de los Suboficiales y Cabos Segundos Jefes de Destacamentos de Tráfico y de Puestos Ordinarios, actualmente especialistas grupos 4 y 9, que tienen una subida entre 249 y 2.532 euros".
Dicho tramo debía abonarse en la nómina de noviembre de 2020, en la cual debían incluirse tanto el abono del nuevo CES correspondiente a noviembre, como el abono de atrasos CES de enero a octubre de 2020. Sin embargo, en la nómina del demandante se abonó la subida lineal del CES según empleo (125,31 euros/mes) pero no se tuvo en cuenta la regularización que correspondería según la situación del Cabo 1º como Segundo Jefe (298,57 euros/mes), razón por la cual solicitó el abono de la cantidad de 1.905,86 euros por los meses de enero a noviembre de 2020, así como la regularización del CES para las sucesivas nóminas, mientras continuase realizando funciones de Segundo Comandante de Puesto, lo que efectivamente se produjo hasta el mes de agosto inclusive, dado que -según se ha acreditado- fue en septiembre de 2021 cuando entró en vigor la resolución que destinó al puesto de Gijón al nuevo Sargento.
d) Es patente de la lectura del artículo 4.B del RD 950/2005, de 29 de julio , de retribuciones básicas de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, este último precepto, que éste último componente -el singular del complemento específico- se refiere y retribuye el mismo concepto que el complemento específico especial del artículo 23.3b de la Ley 30/84 , debiendo abonarse en atención a las funciones efectivamente realizadas, con independencia del empleo que ostente el funcionario o su situación administrativa. Esto es, a iguales funciones, idénticas cuantías en concepto de C.E.S.
e) Esta parte considera que el tratamiento desigual desde un punto de vista retributivo, conlleva una situación de discriminación porque a lo que habrá de estarse es a las concretas funciones del empleo realizado: Por lo tanto, basta con acreditar que el funcionario que reclama ha desempeñado de forma efectiva unas funciones idénticas a las que desempeña otro funcionario que percibe superior retribución, cuestión que no ha sido puesta en tela de juicio por la Administración, pues en ningún momento ha discutido que el demandante haya ejercido en la práctica las funciones de Segundo Jefe de Puesto. De hecho, como ya indicó el demandante en su recurso de alzada, si no fuese necesario por las características del Puesto, no se habría dotado dicha Segunda Jefatura, vacante que en ningún caso reclamó el demandante, sino solo y exclusivamente la remuneración por ejercer dichas funciones.
f) Cita la Sentencia del Tribunal Supremo número 1364/2020, de 21 de octubre (recurso 7114/2018 ), en su Fundamento de Derecho Quinto. E invocó la resolución de 19 de marzo de 2018, de la Secretaría de Estado de Seguridad, por la que se publica el Acuerdo entre el Ministerio del Interior, sindicatos de Policía Nacional y asociaciones profesionales de la Guardia Civil.(BOE 20/03/2018).
g) Y termina destacando el párrafo de esta sentencia que dice:" Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro".
Tercero.-El Abogado del Estado en su contestación a la demanda se opone a ella y señala lo siguiente:
a) Los complementos retributivos como el aquí debatido se hallan ciertamente en directa conexión con el puesto de trabajo desempeñado de forma efectiva, pero ese puesto de trabajo debe encontrarse reflejado en la correspondiente plantilla orgánica y debe hallarse vacante. Lo relevante, pues, a fin del reconocimiento a la percepción del complemento que se examina es, en principio, que el puesto exista, que no se halle ocupado, que el nombramiento proceda según la normativa correspondiente y, finalmente, que haya habido un efectivo desempeño de los cometidos asignados al puesto en cuestión, pues son las características definitorias de éste y las exigencias a él unidas las que conforman aquel derecho a la retribución complementaria.
b) En el caso concreto de la Guardia Civil, los distintos puestos de trabajo se encuentran descritos y especificados dentro del correspondiente Catálogo de Puestos de Trabajo, cuya aprobación se hace mediante Orden ministerial, en el que, desarrollando y concretando las normas anteriores, se enumeran los destinos, los puestos y las condiciones de todos ellos. En este sentido, como señala la resolución recurrida: "De acuerdo con lo anterior, la organización y dimensionado del Catálogo de la Guardia Civil, es un asunto de estructura organizativa a nivel de Dirección General y por esta razón el interés general prevalece sobre el interés particular y subjetivo de cada uno de sus miembros, cuyo ejercicio queda amparado por la potestad de autoorganización de la que es titular la Administración y que le habilita para organizar sus servicios y realizar las modificaciones que considere oportunas para su mejor funcionamiento y para adaptarlos a las nuevas necesidades, si bien como toda potestad administrativa de marcado carácter discrecional, su ejercicio ha de estar sometido al ordenamiento jurídico y debidamente motivado."
c)Pues bien, dentro del expediente, observamos que el puesto de trabajo de segundo jefe de comandancia, o "segundo comandante de puesto" correspondiente a la dependencia de Gijón, en la que desempeña su puesto el recurrente, se encuentra inmersa en el proceso de creación de segunda jefatura en la fase nº 2, correspondiente a aquellos puestos ordinarios y destacamentos, en los que en el empleo inmediato inferior al del jefe de la unidad, existe más de una dotación, o bien, no existe ninguna dotación del empleo propuesto para ser segundo jefe de esa unidad. Como consecuencia de ello, que el recurrente realizara las funciones de segundo a cargo de esa dependencia, después del Comandante, sin que existiera ese puesto como tal, no le habilita para recibir el componente del complemento que ahora reclama.
d) Así pues, las condiciones vigentes a la sazón en el trabajo desempeñado por el recurrente, en función de la Dependencia donde se integra, nos lleva a la conclusión de que no se cumplen en el caso los requisitos necesarios para que tenga derecho al componente singular del complemento específico que reclama, puesto que, a pesar de que haya desempeñado las funciones de ese puesto, no cumple con los requisitos exigidos por el procedimiento de provisión de puestos de trabajo aplicables, debiéndose en consecuencia, desestimar el recurso presentado. En efecto, la percepción del componente singular del complemento específico exige, al estar vinculado al desempeño efectivo de un puesto de trabajo, que se hayan desempeñado las funciones inherentes a éste, pero, además de eso, constituye un requisito imprescindible de ese desempeño que la provisión del puesto se haya hecho cumpliendo las normas y las condiciones establecidas reglamentariamente. Sin esta condición, no puede considerarse que haya existido un real desempeño, a los efectos que aquí se reclaman.
e) Que conviene destacar que para la ocupación de un puesto de trabajo es necesario el acto de nombramiento correspondiente, el cual opera como un presupuesto habilitante de su desempeño, hasta el punto de que, de no existir éste, no puede considerarse que se haya producido esa incorporación al mismo. Salvo circunstancias excepcionales como los supuestos de baja médica que impidan ese acceso al puesto, en los que la línea mantenida por los TSJ y, en concreto, por este mismo Tribunal, ha sido la de declarar que el afectado por esta situación tendría derecho a cobrar ese complemento, -esta es la doctrina general que se aplica y en este sentido podemos citar, entre otras muchas, las Sentencias -2- de 20.04.17 de la propia Sección (PO 512/16 y 520/16 ), seguidas de otras varias posteriores, sobre la retribución a percibir por tal concepto retributivo en cambios de destino, sin toma de posesión por baja médica. Criterio de la Sala confirmado en todos sus términos por la STS de 4.02.20 (ROJ 381), reiterada por STS 14.02.20 (ROJ 456)-, en el sentido de que si no se cumplen válidamente las condiciones de acceso, no se puede considerar que dicho acceso haya tenido lugar, por lo que no generará el derecho al cobro del complemento específico singular, vinculado al desempeño de ese puesto.
f) Que de acuerdo con las Sentencias del T.C. 49/1982 , 50/1986 , 57/1990 , 294/1993 y 9/1995 , la relación de destinos retribuidos con el CSCE ha tenido en cuenta criterios de diferenciación objetivos y generales, dentro del amplio margen de actuación de que goza la Administración para configurar el status del personal a su servicio, por lo que no puede hablarse de discriminación. En puridad, no hay tal, sino una diferenciación objetiva, razonable, congruente y proporcionada, diferenciación que por otro lado es inescindible de la existencia de un complemento que, por tomar en consideración condiciones concretas de puestos de trabajo, está llamado a aplicarse a unos puestos de trabajo y no a otros, de suerte que la solución propugnada por el actor (abono a todos los militares destinados en Unidades con la misma denominación) desnaturalizaría el CES, tal y como está normativamente configurado.
Cuarto. - El presente recurso contencioso-administrativo ha de ser desestimado, siguiendo el criterio, ya formulado en la reciente sentencia de esta Sección 6ª, de 2 de junio de 2022, procedimiento ordinario PO 1101/2021 , que resuelve un caso idéntico al de autos, respecto de otro Cabo 1º que reclamó el complemento del CES, derivado de los Acuerdos de 12 de marzo de 2018, que, al igual que el actor estaba destinado en un Puesto de la Comandancia de Gijón; dicha sentencia recoge:
"Constituye el eje de la discusión suscitada en el presente recurso contencioso-administrativo la determinación de si el recurrente, tenía o no derecho a la percepción del componente singular del Complemento Específico de un puesto de trabajo, y dejado de percibir, durante el año 2020, y parte del 2021, así como las regularizaciones posteriores mientras realiza funciones de segundo comandante de puesto, en la Comandancia de la Guardia Civil, en Gijón.
Comenzaremos recordando al hilo de otros pronunciamientos de esta Sección que el tema relativo a la sucesión en el Mando de una Unidad está regulado en la Orden General nº 9 de 22 de noviembre de 2012, concretamente, en su Sección 2ª: "Asignación, sucesión y continuidad del ejercicio del Mando".
En su artículo 9 establece las normas de asignación del mando según las cuales el mando podrá ser ejercido con carácter titular, interino o accidental siendo ejercido con carácter titular desde su incorporación al mismo, por quien, de acuerdo con la normativa sobre provisión de destinos, haya sido designado expresamente para un puesto o cargo que tenga la consideración de Jefe de Unidad. Es en ausencia del titular o cargo que puede suceder en el mando con carácter interino, cuando cesa el titular, y tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el que lo ejerce con carácter titular.
Y además: "Se ejercerá el mando con carácter accidental por una ausencia del titular o interino que le impida ejercer el mando de manera efectiva. Esta sucesión de mando se propiciará a criterio del titular o interino, con conocimiento del superior jerárquico o siguiendo sus directrices. El que ejerce el mando con carácter accidental tiene las mismas atribuciones y responsabilidades que el titular o interino, pero no podrá modificar las instrucciones y normas establecidas, salvo autorización expresa de éstos, de su superior jerárquico, o en caso de emergencia".
Por su parte el artículo 9 establece las normas de sucesión de mando particularmente la asignación "... según las circunstancias, corresponderá al subordinado directo del mando a suceder que ostente el mayor empleo. En caso de igualdad en el empleo, sucederá el de mayor antigüedad; entre los que tuvieren la misma, el que antes hubiera ingresado en el servicio, y de persistir la igualdad, el de mayor edad. Cuando en una norma de carácter reglamentario o en el Libro de Organización de la unidad así se disponga, para suceder en el mando será condición necesaria la posesión de una aptitud, especialidad o titulación determinada o la pertenencia a una Escala"
Finalmente, las formalidades se contienen en el apartado 3 del artículo 10 según el cual toda sucesión de mando, con carácter interino o accidental, será nombrada de manera expresa y por escrito por el superior jerárquico inmediato del mando sustituido y se anotará en la hoja de servicios del interesado.
El art. 23, 3 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , ya establece que el complemento específico estará integrado por dos componentes, a saber, el componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y el componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad.
El artículo 35 de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil , dispone que "Los miembros de la Guardia Civil tendrán derecho a una remuneración acorde con su empleo, destino y puesto de trabajo que desempeñen y que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y riesgo que comporta su misión, así como especificidad de los horarios de trabajo y peculiar estructura"
.
Por lo que respecta a las retribuciones de los Miembros de la Guardia Civil, se recoge en el RD 950/2005, en su art. 4, que en concreto en su apartado B ) se refiere a las retribuciones complementarias, y establece:
"Las retribuciones complementarias serán las siguientes:
(...)
B) a)Complemento específico estableciendo lo que remunera que es el riesgo, dedicación y demás peculiaridades que implica la función policial, de acuerdo con las previsiones contenidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública,( o en su caso leyes de desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público) y en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo (RCL 1986, 788) , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, definiendo los componentes del mismo, esto es, el componente general, que se percibe en función del correspondiente empleo o categoría que se tenga, y que se aplicará al Cuerpo de la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía en los importes que, para cada empleo y categoría, se fijan en el anexo III.
b) Y el componente singular, que está destinado a retribuir las condiciones particulares o singulares de algunos puestos de trabajo, en atención a su especial dificultad técnica, responsabilidad, peligrosidad o penosidad, en las cuantías que, a propuesta del Ministerio del Interior, se autoricen conjuntamente por los Ministerios de Economía y Hacienda y de Administraciones Públicas, a través de la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones. Regulando sus peculiaridades
(...)"
Sobre la base de esta normativa, los periodos de tiempo en que el recurrente sustituyó al puesto de Segundo Comandante de puesto y por tanto ejerció el Mando de manera accidental deberían ser retribuidos conforme a este Puesto de Destino con el complemento específico singular si realmente existiera catalogado pues siempre debe estar reflejado documentalmente en el catálogo de puestos de trabajo vigente entonces y hasta que fuera nombrado el segundo Jefe , extremo que no es objeto de controversia por las partes.
Quinto. - Llegados a este punto, debe tenerse en cuenta la doctrina sentada por el TS en reciente Sentencia de 21 de octubre de 2020, dictada en el recurso 7114/2018 , y que siendo alegada por el actor , dispone como nueva doctrina jurisprudencial:
"En el auto de admisión se refleja que el recurrente invoca el contenido de la STS 52/2018, de 18 de enero de 2018, recaída en recurso de casación 874/2017 así como el ATS de admisión de 4 de diciembre de 2017 dictado en recurso 4552/2017 por coincidir la pretensión en lo sustancial, independientemente del distinto cuerpo funcionarial de cada litigante y la respuesta obtenida ante el respectivo Tribunal Superior de Justicia en que se formuló la demanda.
El recurso 4452/2017 ha sido fallado por STS de 19 de febrero de 2020 desestimando el recurso de casación del Abogado del Estado ya que el demandante en instancia había obtenido sentencia favorable a su pretensión. Lo relevante, en el momento presente, es reproducir lo allí vertido en su fundamento CUARTO al explicitar las razones de las que se ha servido este Tribunal para llegar a los fallos desestimatorios de los recursos del Abogado del Estado son las siguientes partiendo de lo declarado en la sentencia n.º 52/2018 :
"Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o que puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.
Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.
No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo (...). Sucede (...) que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.
Dice así:
"Artículo 24. Retribuciones complementarias.
La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:
a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.
b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.
c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.
d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".
Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.
Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este últimas, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".
Por esa razón, en la sentencia n.º 605/2019 , hemos dicho que "ha de interpretarse el artículo 26. Uno D), párrafo segundo, de la Ley 17/2012 --y los artículos de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado posteriores que lo han reproducido y relaciona el auto de admisión-- en el sentido de que no impide que los funcionarios que desempeñen la totalidad o las tareas esenciales de un puesto de trabajo distinto de aquél para el que fueron nombrados perciban las diferencias retributivas entre los complementos de destino y específico del puesto efectivamente desempeñado y los del suyo".
Así, pues, por exigencia de los principios de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica, debemos resolver ahora del mismo modo y estar a la interpretación de los preceptos alegados de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para el período 2013 a 2016 que ya establecimos en las sentencias n.º 52/2018 , 605/2019 y 1081/2019, y desestimar este recurso de casación, al igual que hemos desestimado los recursos de casación n.º 4167/2017 ( sentencia n.º 165/2020, de 10 de febrero , n.º 2952/2017 ( sentencia n.º 137/2020, de 5 de enero ) y el n.º 4478/2017 , este último deliberado en la misma fecha que el presente."
Lo que acabamos de exponer ha sido reiterado en la STS de 4 de marzo de 2020, casación 3611/2017 .
También conviene añadir que, en el fundamento QUINTO de la antes citada STS de 7 de mayo 2019, recurso 1780/2018 , se dijo respecto de las previsiones del art. 26. Uno D ), segundo párrafo de la Ley 17/2012 y de los que han reiterado su contenido en las Leyes de presupuesto:
"Ambas previsiones parten del principio de que los funcionarios desarrollan las tareas correspondientes a su puesto de trabajo. Ahora bien, la jurisprudencia ha constatado que hay supuestos en que la Administración consiente situaciones en que los funcionarios tienen que realizar todas o la parte esencial de las tareas de un puesto distinto, reservado a funcionarios de grupos de titulación superior y de superior nivel de complemento de destino. Este último es un supuesto que no contempla la Ley, pues ésta se refiere solamente al desempeño de tareas concretas de otro puesto de trabajo, no de todas o de las esenciales del mismo.
Por tanto, al margen de cuál fuera la intención del legislador, frente al sentido que propugna el Abogado del Estado para las palabras de la Ley, la Sala mantiene que el entendimiento del párrafo señalado del artículo 26. Uno D) de la Ley 17/2012 y de los de igual contenido de las Leyes posteriores, que ha establecido en la sentencia n.º 52/2018 , es más conforme al principio de igualdad y que no debe ser rectificado."
Y en las STS de 24 de julio de 2019, casación 1102/17 y de 29 de junio de 2020, casación 3095/2018 se reconocieron unos determinados complementos específicos a miembros del Cuerpo de la Guardia Civil. SEXTO.- La estimación del recurso de casación. La doctrina que acabamos de exponer conduce a la estimación del recurso de casación y subsiguiente estimación del recurso contencioso administrativo con el consiguiente reconocimiento del derecho a percibir las diferencias retributivas en los complementos específico general y singular y de destino entre las cantidades percibidas y las correspondientes al mando, Jefe de Unidad de Riesgos Laborales de la Guardia Civil de Ciudad Real, en el periodo en que ha ejercido como tal en ausencia del titular".
Sexto. - Esta doctrina debería aplicarse evidentemente al supuesto enjuiciado, por lo que esta Sala debería modificar el criterio anterior que venía manteniendo hasta esa fecha en este punto. Pero ello siempre que se cumplieran los requisitos para ello. Pero no es así en este caso, tal como expondremos a continuación.
1- En efecto no puede tenerse en cuenta lo dispuesto por el Tribunal Supremo sobre el derecho a percibir las diferencias retributivas en cuanto a los periodos en los que efectivamente el interesado haya sustituido de manera continuada al mando, en este caso con el carácter de Segundo Comandante de Puesto .........., pues aunque se haya podido constatar que las funciones que ha venido realizando el actor como tal jefe, fueran diferentes de las funciones que tendría asignadas en su puesto, ese puesto de Jefe aun no existía como tal en el Catalogo de la Guardia civil cuando las hizo, y mientras las ejercía...., y ello aunque fueran iguales a las de otros Jefes que si ocupaban puestos como tales (Segundo Comandante de Puesto ) en calidad de titulares.
2- Por lo anterior es verdad que los complementos retributivos como el aquí debatido se hallan ciertamente en directa conexión con el puesto de trabajo desempeñado por el actor de forma efectiva, pero sería necesario que ese puesto de trabajo se encontrara reflejado en la correspondiente plantilla orgánica y además debería hallarse vacante, para que las funciones se reputasen hechas efectivamente por el actor. Es pues necesario que el puesto exista, que no se halle ocupado por ningún titular, que el nombramiento proceda según la normativa correspondiente y, finalmente, que haya habido un efectivo desempeño por el actor de los cometidos asignados al puesto en cuestión , exigencias todas unidas al puesto que conforman aquel derecho a la retribución complementaria que es la pretensión actora. Pero en el presente caso vemos que no concurre el último requisito del efectivo desempeño de los cometidos asignados al puesto en cuestión porque tal puesto aún no existe al no cumplir los criterios para la creación de una segunda jefatura.
3- Por lo demás y como es lógico, dada la situación de falta de plaza como tal , porque aún no ha sido creada en el Catalogo , no hay en el expediente ningún certificado del Coronel Jefe Titular del Servicio que recoja las funciones superiores efectuadas , y en el que se afirme claramente que el recurrente ha sustituido de forma accidental a algún titular del puesto de Segundo Comandante de Puesto desde el mes de enero de 2020 hasta el 31 de agosto de 2021 ,tal como lo pide, sin ninguna restricción, ambos incluidos.
4- Porque aun siendo así, estos periodos prolongados de ejecución de funciones de un superior no corresponden propiamente a vacantes del titular, único supuesto en que el interesado tendría derecho a percibir el complemento específico general y singular que se prevé para el tiempo de ocupación y desempeño de funciones del puesto de Jefe Segundo Comandante de Puesto, pues ese puesto todavía no existía como tal, al no haber sido creado. Dado que según el expediente, se observa que el puesto de trabajo de segundo jefe de comandancia, o "segundo comandante de puesto" correspondiente a la dependencia de Gijón, en la que desempeña su puesto el recurrente, se encuentra inmersa en el proceso de creación de segunda jefatura en la fase nº 2, correspondiente a aquellos puestos ordinarios y destacamentos de la Agrupación de Tráfico de la Guardia civil, en los que en el empleo inmediato inferior al del jefe de la unidad, existe más de una dotación, o bien, no existe ninguna dotación del empleo propuesto para ser segundo jefe de esa unidad.
5- La consecuencia clara de todo ello es que aunque el recurrente realizara las funciones de Segundo Comandante a cargo de esa dependencia, después del Comandante, al no existir ese puesto como tal, no se le habilita para recibir el componente singular del complemento específico que ahora reclama. Y ello porque dicho puesto esta en la Fase de ejecución en la unidad en la que está destinado el interesado, es decir se encontraba entre aquellas que están inmersas en la 2º fase, o sea en aquella fase en que se irán integrando progresivamente el resto de los Puestos Ordinarios y Destacamentos de la ATGC no integrados en la fase anterior. Afectando a todos aquellos Puestos Ordinarios y Destacamentos de la ATGC en los que, en el empleo inmediato inferior al del jefe de la unidad exista más de una dotación, o bien, no exista ninguna dotación del empleo propuesto para ser segundo jefe de esa unidad. Tal como explica la propia Administración en sus resoluciones.
6- Siendo claro pues -según explica la Administración en todo el expediente y que no ha sido desmentido- que en el momento de pedirlo el actor, su Unidad no cumplía los criterios para la creación de una segunda jefatura Comandante de puesto. Y sin embargo realmente con los criterios establecidos para la ejecución de esta 2º Fase, ha sido con fecha 28 de enero de 2021, cuando se ha creado en dicha Unidad una nueva dotación de Segundo Comandante de Puesto (CD 20 - Sargento 1º/Sargento) acorde al empleo requerido para la segunda jefatura de esa unidad. Creación de puestos en esa estructura de puestos de mayor tamaño que, por otro lado, corresponde a los Mandos de la Dirección General de la Guardia Civil, plasmándola en el Catálogo de puestos de trabajo según las necesidades de cada una de las unidades que dependan de los mismos, materializándose con base en la potestad de autoorganización de la administración, y en el interés general, que permiten estructurar sus propios recursos del modo que resulte más conveniente, de acuerdo con los principios de eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, para su mejor funcionamiento y para adaptarlos a las nuevas necesidades, si bien como toda potestad administrativa de marcado carácter discrecional, su ejercicio ha de estar sometido al ordenamiento jurídico y debidamente motivado.
En conclusión no es sino hasta la fecha de 28 de enero de 2021, en que se creó en dicha unidad una nueva dotación de Segundo Comandante de Puesto (CD 20 - Sargento 1°/Sargento) acorde al empleo requerido para la segunda jefatura de esa unidad, y de acuerdo con los criterios establecidos para la ejecución de esta 2° Fase, y hasta la fecha de la efectiva ocupación de dicha dotación, en septiembre de 2021, cuando se puede realmente retribuir por las funciones de la misma. Puesto o dotación que por lo demás se comprueba que fue cubierta en el BOGC de 3 de agosto de 2021 con la resolución de 29 de julio de 2021 sobre provisión del puesto, y destinando a la segunda jefatura de Mando de Gijón a don Borja, cumpliendo así las normas y las condiciones establecidas reglamentariamente, con entrada en vigor el 16 de septiembre de 2021, y cuyas retribuciones solicita el actor porque dice haber realizado sus funciones hasta que se creó y se cubrió.
Así se justifica también con un correo electrónico del General Jefe al OCMD de Gijón en fecha 2 de diciembre de 2020 donde dice que no se han realizado modificaciones sobre la dotación del nivel 19 del puesto de Gijón porque si el segundo nivel de mando corresponde a Cabo /Cabo 1º , la segunda jefatura del puesto la debería ostentar un Sargento o un Sargento 1º. Justificando asi que no se hayan hecho modificaciones sobre la dotación del nivel 19 del Puesto de Gijón manteniendo su denominación y CES anterior de Especialista de Seguridad ciudadana.
7- Porque por lo demás no basta que se puede invocar que esas concretas funciones las hagan los homólogos de otros puestos iguales en otros territorios, funciones que son las que pretende el recurrente que se le paguen....., pues con esa mera semejanza no basta ...Se necesitaría pues que exista realmente , y de forma efectiva, el puesto de Segunda Jefatura cuyas retribuciones se reclaman, y que aun no ha sido creado.
8- Y sin que por ello, y pese a las alegaciones del actor de que todo ello supone un agravio comparativo con otros componentes que ostentan las diferentes segundas jefaturas de Comandante de puesto, y con posible violación del artículo 14 de la Constitución Española , pues entiende que realiza las mismas funciones que éstos sin ser retribuidas...., sin embargo, pese a todo, no se puede vislumbrar el mínimo agravio comparativo con titulares de otros puestos pues las circunstancias no son exactamente las mismas como exige el TC en multitud de sentencias. En efecto, las Sentencias del T.C. 50/1986 , 57/1990 , 294/1993 y 9/1995 , que relacionadas el Abogado eel Estado, señala que la relación de destinos retribuidos con el CSCE siempre toma en consideración condiciones concretas de puestos de trabajo, y está llamado a aplicarse a unos puestos de trabajo y no a otros , por lo que ha tenido en cuenta criterios de diferenciación objetivos y generales, dentro del amplio margen de actuación de que goza la Administración para configurar el status del personal a su servicio, por lo que no hay base en este caso para hablar de discriminación. Y si se diera.., se desnaturalizaría el CES, tal y como está normativamente configurado.
9- Porque a pesar de que admitiéramos del real desempeño por el recurrente de ese puesto , en función de la Dependencia donde se integra, ello nos lleva a la conclusión de que no se cumplen en el caso los requisitos necesarios para que el actor tenga derecho al componente singular del complemento específico que reclama, puesto que, a pesar de que haya desempeñado las funciones de ese puesto de Segundo Comandante de Puesto , no cumple con los requisitos exigidos por el procedimiento de provisión de puestos de trabajo aplicables, siendo clara la desestimación ya que la percepción del componente singular del complemento específico exige, al estar vinculado al desempeño efectivo de un puesto de trabajo, que se hayan desempeñado las funciones inherentes a éste, ya que, además de lo anterior , constituye un requisito imprescindible de ese desempeño que la provisión del puesto se haya hecho cumpliendo las normas y las condiciones establecidas reglamentariamente para ello".
Por todo lo anterior, el presente recurso ha de ser desestimado.
CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, no se realizará pronunciamiento en costas, por estarse ante una cuestión jurídica, manifiestamente, muy complicada; criterio que ya se plasmó en la precitada sentencia de 2 de junio de 2022 (PO 1101/2021) de esta sección 6ª.
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
