Sentencia Contencioso-Administrativo 1022/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 359/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación que analizamos tiene por objeto la sentencia de 21 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 274/2020, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Montserrat, contra la resolución de 11 de octubre de 2019, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que denegó la autorización de inicial de residencia, por razones de arraigo familiar, que había solicitado al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.3.b) del citado Real Decreto 557/2011, confirmada en reposición por la resolución de 13 de julio de 2020.

La sentencia apelada desestimó el recurso interpuesto al concluir: " Es evidente que el artículo 124.3.b) del reglamento exige que el padre o la madre del solicitante haya sido español de origen. En este caso, se ha demostrado que la abuela de la solicitante fue española de origen, pero no así la madre, doña Delfina, que es española desde el 1 de noviembre de 2018, como se reconoce expresamente en la demanda, y en consecuencia no lo es de origen, por más que siendo hija de española, pudo optar por esta nacionalidad con anterioridad. "

Previamente, la resolución de 11 de octubre de 2019 denegó la autorización de residencia inicial por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en base a las siguientes consideraciones:

"Los artículos 31.3 y 31.4 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 14/2003 de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre, así como los artículos 124 y 128 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, establecen las condiciones que se habrán de cumplir para poder obtener una autorización de residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, en relación con los artículos 64 y 69 de dicho Real Decreto de general aplicación para las concesiones y denegaciones de las solicitudes que llevan aparejadas autorizaciones para trabajar.

Examinada la documentación aportada por el interesado junto a la solicitud, se comprueba que concurren los siguientes motivos de denegación previstos en la normativa que regula este procedimiento:

- La solicitud carece manifiestamente de fundamento al no quedar acreditado ser hijo de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles de conformidad con lo establecido en el art. 124.3 apartado b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, y y artículos 17.a y 20.1 del Código Civil.

El derecho de opción regulado en el artículo 20.1, apartados a), b) y c) y/o en el artículo 26 del Código Civil, dan lugar a la adquisición de la nacionalidad derivativa, es decir, no confiere la cualidad de español de origen".

La resolución 11 de octubre de 2019, que desestimó el recurso de reposición interpuesto expresaba:

"Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución recurrida, ya que habiendo sido revisada de nuevo la documentación obrante en el expediente, así como el texto del recurso, sigue quedando justificada la denegación de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales que se considera ajustada a derecho, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 124 y 128 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril."

SEGUNDO. - Esta Sala y Sección ha dictado la sentencia de 2 de junio de 2022, en el recurso de apelación 1180/2021, seguido a instancia de la abogacía del Estado contra la sentencia de 15 de octubre de 2021 que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones de la Delegación del Gobierno en Madrid que denegaron a la interesada la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo que había solicitado. En el mismo sentido también nos hemos expresado en la sentencia dictada en el recurso de apelación 884/2021, de 4 de octubre de 2022.

Concluimos en nuestra sentencia de 2 de junio de 2022 estimando el recurso interpuesto y confirmando las resoluciones que denegaron la autorización de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar, expresando las siguientes consideraciones:

"TERCERO: Lo anterior nos lleva a rechazar la tesis de la sentencia de instancia, cuando sostiene que la adquisición de la nacionalidad española de origen la obtuvo el padre de la parte recurrente cuando ejerció su derecho de opción en el año 2006, pues era nacido de su madre, que era española, nacida en España y que nunca perdió su nacionalidad, pues aunque sea verdad que la madre de Saturnino..., Fermina..., era española de origen, nacida en territorio nacional y nunca perdió su nacionalidad, lo cierto es que su hijo se "nacionalizó" derivativamente, por opción, en el 2006, sin que le quepa aplicar el régimen especial de la Ley 57/2007 como hemos razonado antes, y, que, en su caso, hubiera podido propiciar una interpretación distinta a la sostenida por la Administración, aun cuando sobre esta última posibilidad siguen existiendo dudas interpretativas serias.

Dicho esto, aun cuando a la apelada le parezca que no, es pacífica en nuestro derecho la dicotomía español de origen y español nacionalizado, y solo con la aplicación de la Ley 57/2007, se distorsiona ese régimen estableciendo una categoría especial de quienes optaron a la nacionalidad por la aplicación de la DA 7ª de la Ley 57/2007, que aun siendo españoles por opción, se les considera, en razón de las peculiares circunstancias que en ellos concurren, españoles de origen, esto es, se les asimila a los de origen, aun cuando no lo sean.

Nos caben muchas dudas si el 124.3.b) del RD 557/2011, de 20 de abril, permitiría una exegesis como la que sugiere la apelada, toda vez que dicha norma alude a " hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles", ya que el precepto reglamentario es posterior a la Ley 57/2007, y, no nos cabe duda de que para acogerse a la Disposición Adicional 7º de la misma había que formular una "opción", sin embargo, es verdad que esa "opción" es no a la nacionalidad española, sino a la "nacionalidad española de origen", lo cual es probable que permitiría salvar el escollo interpretativo, aun cuando sobre este extremo no nos pronunciamos, toda vez que la norma a aplicar no es esa, sino la redacción dada al art. 20 del Código Civil por la Ley 36/2002 de 8 de octubre.

Sin embargo, no nos cabe duda alguna interpretativa de que el art. 124.3.b) del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, no puede llevar a otra exégesis que la sostenida por la Administración en los actos recurridos y el Abogado del Estado en el recurso de apelación.

En efecto, la redacción del 124.3.b) del RD 557/2011, es muy clara en su dicción, y alude como acabamos de señalar a " hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles", y la apelada Marcelina no lo es, pues su padre optó a la nacionalidad española en fecha 6 de noviembre de 2006. Es un principio seguro de interpretación, consagrado por el art. 3.1 del Código Civil, que expresa que las norma se interpretarán " según el sentido propio de sus palabras", de modo que cuando la norma es clara y precisa no admite más que una única interpretación, es el conocido adagio de " in claris non fit interpretatio", y, en el caso de autos, donde no se aplica, por lo expuesto, la DA 7ª de la Ley 57/2007, que nos podría presentar alguna duda, es claro el sentido de las palabras y la interpretación que debe darse a las mismas. En segundo lugar, también es un criterio asentado en materia de interpretación, que dónde la ley no distingue, no tiene el intérprete que distinguir, esto es" ubi Lex non distinguit nec nos distinguere debemus", recogido por mucha jurisprudencia [ STS 25 de marzo 2014 (RCAs 479/2014) o 13 julio de 2016 (RCAs 2542/2015)] y si el legislador reglamentario hubiese querido que la interpretación de " español de origen" fuese distinta de la establecida en el artículo 17 del Código Civil, lo habría expresado con claridad, no pareciendo posible, con carácter general -y a salvo del régimen especial de la Ley 57/2007, que nos suscita dudas- sostener otra interpretación que la que mantienen los actos recurridos y la Abogacía del Estado.

Del sentido de las palabras del precepto invocado se infiere que no es posible su aplicación a la apelada Marcelina..., pues su padre Saturnino..., no era español de origen, sino que ejercitó el derecho de opción regulado en el Art. 20.1.a), b) y c) o en el Art. 26 del Código Civil en fecha 6 de noviembre de 2006, con lo que hemos de concluir que no era posible la aplicación del precepto reglamentario, toda vez que el padre de la apelada, nunca fue español de origen, sino que siendo nacido en Argentina era natural argentino - pues es sabido que uno de los ordenamientos donde con más rigor rige el sistema de ius soli, es el derecho argentino derivado de la configuración de la emigración en dicho país a lo largo de los siglos XIX y XX, y por ello optó a la nacionalidad española, sin perder la argentina, no solo por virtud de la Ley 36/2002 de 8 de octubre 2002, sino también por efecto del art. 24 del Código Civil, y del tratado de doble nacionalidad con Argentina de fecha 14 de abril de 1969, ratificado por el Estado Español en 2 de febrero de 1970 (BOE 2 de octubre de 1971).

Es cierto que la DGR y N en resolución de fecha 13 de octubre de 2001, estableció que los hijos de madre española nacidos a partir de la fecha de entrada en vigor de la Constitución son españoles de origen por efecto directo de la Constitución quienes podrán adquirir la nacionalidad española por la vía de esta opción. La citada Resolución se refería a una solicitud de inscripción del nacimiento como español de un varón nacido en Uruguay en 1979, hijo de uruguayo y de española. La Dirección General de los Registros y del Notariado resuelve estimando el recurso en base a que el artículo 17-2.º del Código civil, redacción de 1954, quedó derogado por la eficacia inmediata de la Constitución, de modo que los hijos de española, nacidos después de esa entrada en vigor, son españoles iure sanguinis, recibiendo el mismo trato que los hijos de padre español. La igualdad de los hijos ante la Ley, cualquiera que sea su progenitor, se impone por aplicación del artículo 39 de la Constitución, sin embargo, esa doctrina no es posible aplicarla al padre de la apelada quien consta nació treinta años antes de la entrada en vigor de la Constitución.

Por ello, pese lo razonado por la apelada, su padre nunca fue español de origen, sino que adquirió la nacionalidad por opción, y como tal consta en su inscripción registral que obra al folio 43 del expediente, para que fuese español de origen tenía que haberse inscrito su nacimiento en el Registro Consular, lo que no consta que ocurriera, aun cuando su madre, Fermina...., no parece que perdiera nunca la nacionalidad española, puesto que documentación expedida por las autoridades argentinas le atribuyen tal condición [vid folio 25 de los autos (certificado de defunción)].

Consideramos que no es posible atribuir automáticamente la nacionalidad de origen, como parece deducirse del razonamiento de la apelada, a quienes se acogieron a la Ley 36/2002 de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, solo podríamos llegar a tal conclusión respecto a los nacidos después de la entrada en vigor de la Constitución, situación que no es la de autos, toda vez que el padre de la apelada y recurrente, nació, tal y como consta en autos en fecha 15 de marzo de 1948, para los nacidos con anterioridad habría que haber probado cumplidamente que conforme al derecho argentino, el nacido de padre argentina y madre española de origen no tenía condición de argentino, lo que no parece sea así, sino que, muy por el contrario el nacido en estas circunstancias era argentino de origen.

Por otro lado, no podemos olvidar que la inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo (no surte efectos si no es objeto de inscripción), dado que la inscripción en el Registro Civil tiene carácter preferente al disponer el artículo 2 LRC/57 que " El Registro Civil constituye la prueba de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuere posible certificar del asiento, se admitirán otros medios de prueba; pero en el primer supuesto será requisito indispensable para su admisión que, previa o simultáneamente, se haya instado la inscripción omitida o la reconstitución del asiento."

En el caso que nos ocupa, conforme a copia de inscripción de Registro Civil, el padre del recurrente nacido en la Argentina, constando que no fue hasta... 2006, cuando optó por la nacionalidad española, tal y como consta en la nota marginal...sin que exista, por tanto, prueba de su nacionalidad española de origen.

El enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse, por tanto, conforme a la inscripción existente en el Registro Civil, y el hecho de prescindir de la misma, como ocurre en la Sentencia de instancia, supone a juicio de la Sala, una errónea interpretación de los preceptos de aplicación.

Las consideraciones del juzgador de instancia suponen, a nuestro juicio, exceder del ámbito de sus competencias, pues no consta prueba fehaciente de tal nacionalidad de origen del padre de la apelada.... y tal ausencia de prueba excluye la posibilidad de sustituir el procedimiento de consideración de español de origen, lo que implica la no concurrencia del presupuesto que, con carácter excepcional y en cuanto tal sujeto a interpretación restrictiva -no porque lo diga esta Sala, sino porque así lo impone el art. 4.2 del Código Civil- contempla la normativa aplicable para la obtención de la autorización solicitada.

Si la recurrente quería que su padre fuese considerado español de origen tenía que haber impugnado la inscripción registral, lo que no hizo, siendo este un pronunciamiento que está vedado a este orden jurisdiccional.

CUARTO: Finalmente hemos de señalar que, pese a lo que indica la apelada y recurrente, quien afirma que en otros supuestos la propia Administración ha reconocido el arraigo familiar en casos como el presente, que carecemos de elementos para pronunciarnos al respecto, las resoluciones que aporta en la demanda...no nos permiten inferir si alguno de los progenitores de los ahí solicitantes era español de origen o por opción. Lo propio ocurre con la resolución que aporta con el escrito de interposición de la apelación dictada por la Delegación del Gobierno en Murcia. No podemos saber si esas resoluciones son términos de comparación válidos, para ello era necesario haber recabado todos y cada uno de los expedientes de los que derivaban las referidas resoluciones lo que no se ha hecho, y, en cualquier caso, la circunstancia que en ocasiones la Administración haya aplicado un criterio no acertado no puede justificar la pervivencia de ilegalidades. En efecto, es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional reiteradamente ha venido afirmando que, la igualdad solo puede predicarse desde la legalidad, y que no existe infracción al principio de igualdad, cuando se afirma la discriminación con aquellos que, por las circunstancias que fueren, se encuentran la margen de la legalidad. Así lo afirma una las primeras sentencias del Tribunal Constitucional de fecha 6 de julio de 1982, núm. 43/1982, de la que fue ponente D. Francisco Tomás y Valiente, al decir textualmente que:

"...Ahora bien el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede ciertamente llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley...".

Dicho esto, tampoco es contrario al principio de igualdad que existan regímenes distintos de acceso a la nacionalidad española, y que para optar al permiso de residencia que pretendía la apelada se exija que uno de sus progenitores fuere español de origen, pues es una decisión de política legislativa que de generar alguna desigualdad se la genera no a quien es español por opción, sino a sus descendientes, quienes no están amparados por el estatuto de la ciudadanía pues para el derecho español son extranjeros. Tampoco hay, pese a lo que se dice, una discriminación en razón de nacionalidad puesto que la norma en liza, el art. 124.3.b) del RD 557/2011 de 20 de abril, exige la nacionalidad de origen de alguno de los progenitores a cualquier nacional de un tercer Estado que opte por el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo, como ocurrió con la recurrente y ocurriría con cualquier nacional extranjero que pretendiese autorización de residencia por dicha vía."

TERCERO.- Recordaremos que la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo se encuentra regulada en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000), que establece que "La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado".

A su vez, el artículo 68.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que "Con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitirán un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe. En todo caso, el informe tendrá en cuenta el periodo de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción socio laborales y culturales.".

El Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en su artículo 124.3.b), en relación con el permiso de residencia solicitado dispone que Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

"3. Por arraigo familiar:

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles."

En el caso analizado, la apelante considera que procede estimar el recurso de apelación y reconocer su derecho a obtener el permiso de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar por ella solicitado, al ser hija de madre originariamente española.

En su recurso de apelación alega:

- que es hija de una ciudadana española de origen, doña Delfina, y, por lo tanto, concurre el requisito establecido en el artículo 124.3.b) del Real Decreto 557/2011, ya que se trata de un descendiente de un ciudadano de nacionalidad española de origen, y aporta certificado de nacimiento de la recurrente.

- Su madre es española de origen por haber obtenido la nacionalidad española por opción con fundamento en el art. 20.1.b) del Código Civil, por ser hija de española de origen nacida en España, lo que estima acredita por la copia del certificado de nacimiento del Registro Civil del Consulado de España en Bahía Blanca, Argentina. Su madre optó a la nacionalidad española en noviembre de 2018.

- Aportó el certificado literal de nacimiento que acredita que su madre es española de origen por haber optado por la nacionalidad española en base a lo dispuesto en el subapartado b) del apartado 1 del artículo 20 del Código Civil.

Por su parte, el abogado del Estado, se opone al estimación del recurso de apelación que venimos analizando alegando, en primer lugar, que el recurso interpuesto no contiene crítica alguna de la sentencia apelada limitándose a reproducir las alegaciones motivos de impugnación formulados en la instancia respecto o del acto administrativo recurrido.

CUARTO.- Respecto de la alegada falta de crítica en la que se estima incurre en el recurso de apelación interpuesto por incumplir los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 LEC, así como la jurisprudencia de aplicación, procede recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el caso analizado consideramos que no se puede afirmar con rotundidad que concurra dicha causa de desestimación del recurso dado que el interpuesto no se limita a reproducir miméticamente las alegaciones formuladas en la demanda al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido, en relación con las formuladas ahora al solicitar la revocación de la sentencia apelada.

QUINTO .- No podemos compartir la afirmación en la que se asienta la pretensión formulada por la apelante al considerar acreditado que su madre fue española de origen habida cuenta de que dicho dato fáctico no resulta acreditado a través de los datos aportados por la interesada al expediente administrativo. Así, básicamente la actora sostiene la nacionalidad española de su madre por ius sanguini, partiendo de la base de que, habiendo sido su abuela materna española de origen, nacida en España, también cabría atribuir la nacionalidad española de origen a su madre. Sin embargo, de los datos derivados del Registro Civil no cabe estimar acreditada dicha afirmación de nacionalidad española de origen respecto de su madre.

Como hemos afirmado en nuestras sentencias la inscripción en el Registro Civil tiene carácter constitutivo de tal manera que sin haber acreditado dicho requisito, esto es, la inscripción en el Registro Civil español, la consideración de ser nacional de origen a la madre de la recurrente, que es el requisito del art. 124.3 RLOEX, no puede ser realizada en un procedimiento meramente administrativo sin disponer de las pruebas necesarias que de manera indirecta nos lleven a tal conclusión y que de la manera indicada nos lleven a afirmar la nacionalidad española de origen de la madre de la recurrente, doña Delfina.

La administración denegó la solicitud formulada considerando que carecía manifiestamente de fundamento al no haber acreditado ser hija de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles, de conformidad con lo establecido en el articulo 124.3.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y en los artículos 17.a y 20.1 del Código Civil.

También precisó la administración en las resoluciones recurridas que el derecho de opción regulado en el artículo 20.1, apartados a), b) y c) y/o en el artículo 26 del Código Civil, dan lugar a la adquisición de la nacionalidad derivativa, y, por tanto, no confieren la cualidad de español de origen.

No resultan cuestionados los datos fácticos alegados por la recurrente respecto de las fechas en las que se produjo su nacimiento, al igual que el nacimiento de su madre, ni del momento en el que su madre ejerció el derecho de opción. Así, que la madre de la recurrente nació en Argentina el NUM001 de 1929, hija de madre española y padre uruguayo; y que su abuela, nació en España.

Tampoco existe controversia respecto de la fecha en la cual la madre de la recurrente ejerció su derecho de opción el 1 de noviembre de 2018, habiéndose practicado la inscripción de la opción a la nacionalidad española en virtud de inscripción marginal de la misma fecha ante el consulado General del consulado General de España en Bahía Blanca, Argentina (folio 24 del expediente administrativo), opción que se declara se realiza en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.1.b) el C.C.

Como decíamos en nuestras sentencias de 2 de junio de 2022 y de 4 de octubre de 2022 el enjuiciamiento de la cuestión ha de efectuarse conforme a la inscripción existente en el Registro Civil, y el hecho de prescindir de la misma supone, a juicio de la Sala, una errónea interpretación de los preceptos de aplicación. La pretensión que ejerce la apelante no puede ser estimada habida cuenta de que no consta prueba fehaciente de la nacionalidad de origen de la madre de la apelada, y tal ausencia de prueba excluye la posibilidad de sustituir el procedimiento de consideración de español de origen, lo que implica la no concurrencia del presupuesto que, con carácter excepcional y en cuanto tal, sujeto a interpretación restrictiva (no porque lo diga esta Sala, sino porque así lo impone el art. 4.2 del Código Civil) que contempla la normativa aplicable para la obtención de la autorización solicitada.

Procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO. - De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en orden a las costas causadas en la instancia, consideramos que dada la cuestión suscitada en los términos en los que ha sido resuelta y entablado el recurso de apelación, oportuno no hacer pronunciamiento al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;