Sentencia Contencioso-Administrativo 1023/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 369/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Alfredo, nacional de Colombia, se dirige contra la sentencia de 13 de octubre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 32 de los de esta Villa y en el procedimiento abreviado número 5/2020, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución de 8 de octubre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 23 de mayo de 2019, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, que acordó su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Don Alfredo interpone el recurso de apelación que venimos analizando y solicita su estimación en los siguientes términos: " Se retrotraigan las actuaciones al Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 32 de Madrid, al momento anterior al de dictarse sentencia a fin de que efectué un nuevo pronunciamiento sobre la inadecuación del procedimiento invocada y con carácter subsidiario estime el recurso declarando la nulidad de la resolución de fecha 8 de octubre que desestima el recurso potestativo de reposición contra la resolución fecha 23 de mayo de 2019, dictadas por la Delegación del Gobierno en Madrid, imponiéndose en su caso una sanción económica."

En apoyo de su pretensión y, en esencia, alega:

- Como consta en el hecho quinto del recurso de reposición (folios 40 y ss del EA) su comportamiento ha sido ejemplar si se toma en consideración el conjunto de actividades que desarrolló durante el cumplimiento de la condena, de los que no se deduce que su actuación y comportamiento futuro vaya a constituir una amenaza para el orden público si se tiene en cuenta la función rehabilitadora de las pena cumplida que aseguran su reeducación y reinserción social.

- Nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 62.1.e) de la LRJAP, por aplicación indebida del procedimiento preferente regulado en el artículo 63 de la ley orgánica 4/2000 de 11 de enero, y artículos 234 al 237 de su Reglamento. La sentencia omite cualquier referencia la inadecuación de procedimiento planteada en la demanda.

- Error en la valoración de la prueba en lo que se refiere a la aplicación del principio de proporcionalidad y la procedencia de la sanción de multa. Consta (documentos nº 4 al 12 de la demanda), acreditado que nació el día NUM001 de 1985, y que el 3 de marzo de 2004 se incorporó, con 19 años, a las fuerzas armadas (ISFAS), hasta el 28 de febrero de 2007, siendo su primer trabajo por cuenta ajena el 19 de noviembre de 2007, como se aprecia en el informe de vía laboral. Su madre es española y tiene una hija también de nacionalidad española, y cursos de formación entre los años 2000 al 2016, y comportamiento ejemplar. Tiene arraigo familiar, social y laboral en España desde los 14 años.

- Es padre de la ciudadana española menor de edad, Piedad, con DNI NUM002, y es hijo de Dª Rocío, también ciudadana española, con DNI nº NUM003, con la que está empadronado. Le resulta aplicable el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, conforme a cuyo art. 3.3 si pretende permanecer o fijar su residencia en España durante más de tres meses está obligada a solicitar un certificado de registro o una tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, según el procedimiento establecido en la norma, disponiendo el art.15.1.b) que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá denegar la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto, si bien según el núm. 5 del precepto la adopción de la medida debe de atenerse a los siguientes criterios. Por tanto, la existencia de antecedentes penales no es razón per se para denegar la petición de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión. Así, la necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

- La existencia de condenas penales no es determinantes de la peligrosidad cierta, y amenaza para la paz social frente al hecho de que el recurrente tiene un arraigo familiar evidente, de tal forma que obligarle a la salida del país con prohibición de retorno por un periodo de 5 años colisiona de forma frontal con su derecho a estar y permanecer y disfrutar de su esposa e hija menor de nacionalidad española.

El abogado del Estado, por su parte, solicita la confirmación de la sentencia estima que es conforme a derecho. En su escrito de oposición al recurso pone de relieve que el recurso de apelación reproduce los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial y que dicho proceder incumple los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 LEC, así como la jurisprudencia de aplicación. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, solicita la confirmación de la sentencia de instancia por considerar que sus razonamientos y consideraciones son correctos y conformes a derecho habiéndose analizado correctamente la prueba practicada. Considera que:

- "este arraigo en absoluto resulta acreditado. Resulta manifiestamente insuficiente a tal efecto la mera aseveración de la existencia de parientes colaterales para considerar acreditado el arraigo familiar propugnado por la recurrente."

- El recurrente carece del más mínimo arraigo social en nuestro país en cuanto que fue objeto de detención policial por reclamación judicial, por delitos de homicidio doloso y robo con fuerza en las cosas entre otros, generadores de un claro riesgo para el orden y seguridad públicas. En concreto, según resulta del Atestado que figura en los folios 24 y siguientes del expediente tiene en vigor una orden de ingreso en prisión por homicidio doloso, vigente, dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria nº 1, en vigor desde el año 2018.

- A su vez la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ya declaró que la única sanción posible en casos de irregularidad es la expulsión y en todo caso el recurrente no ha acreditado encontrarse en ninguna de las situaciones previstas en ni el artículo 5 ni en el artículo 6 de la Directiva 2008/115

- La expulsión decretada ha seguido el procedimiento preferente previsto en el artículo 63 LO 4/2000, y, por lo tanto, cuando concurra alguna de las circunstancias que se prevén en este precepto, será posible la tramitación del procedimiento preferente, que tiene como particularidad que, en el seno del mismo, no cabe la posibilidad de conceder al expedientado un periodo de salida voluntario.

- Carecía de domicilio fijo. El actor omite en su demanda, que si bien manifestó un domicilio ( CALLE000 n° NUM004 de Madrid, que no coincide con aquél en el que fue empadronado), fue objeto de detención policial por reclamación judicial, por delitos de homicidio doloso y robo con fuerza en las cosas entre otros, generadores de un claro riesgo para el orden y seguridad públicas. En concreto, según resulta del Atestado que figura en los folios 24 y siguientes del expediente tiene en vigor una orden de ingreso en prisión por homicidio doloso, vigente, dictada por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria n° 1, en vigor desde el año 2018. Ello determina que la elección de este procedimiento fuera plenamente ajustada a derecho ante el riesgo para la seguridad pública que ocasiona el recurrente, que habilita la tramitación por la vía preferente del procedimiento de expulsión.

- El apelante introduce ex novo en sede de recurso de apelación un nuevo motivo de impugnación de la resolución recurrida, alegando que la resolución recurrida resulta contraria al artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Esta nueva alegación debe resultar rechazada: la aplicabilidad del precepto de contrario invocado se encuentra sujeta a que el interesado sea ciudadano (o miembro de la familia de un ciudadano) de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y titular del derecho de residencia permanente en España, circunstancia que manifiestamente no acaecen en el supuesto que nos ocupa.

SEGUNDO.- Abordaremos en primer lugar la cuestión planteada por el abogado del Estado en relación con la posible inadmisibilidad del recurso de apelación por no contener crítica alguna de la sentencia apelada.

Al respecto hemos de recordar que ( STS de 17 de marzo de 1999) el recurso de apelación debe contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 4 de mayo de 1998 que "las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior articulo 100 Ley 29/1998, son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente como acontece en el presente caso la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero, 25 de abril, 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero y 17 de abril de 1998)".

En ese mismo sentido abunda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991, al afirmar que "el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso" ( Sentencia de 19 de abril de 1991)".

La STS de 26 de septiembre de 1997 (recurso nº 210/1992, Roj STS 5687/1997, FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956/1890 y NDL 18435)- ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 (RJ 1987/8783, RJ 1987/7928 y RJ 1987/9596), 5 diciembre 1988 (RJ 1988/9764), 20 diciembre 1989 (RJ 1989/221), 24 septiembre 1991 (RJ 1991/6823), 15 diciembre 1992 (RJ 1992/9839), etc.- que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

Resolviendo dicha cuestión hemos de concluir que no procede desestimar el recurso porque el recurso de apelación interpuesto no realice crítica de la sentencia apelada. Además de que el apelante fundamenta su recurso de apelación afirmando que la sentencia apelada no da respuesta a alguno de los motivos de impugnación formulados en la demanda, concretamente, el referido a la tramitación del procedimiento preferente, cuestión sobre la que la sentencia apelada, efectivamente, no analiza, no podemos concluir que el recurso de apelación sea una mera copia o trascripción de la demanda formulada, y que se limite a reproducir miméticamente las alegaciones en ella formuladas al sostener la disconformidad a derecho del acto administrativo recurrido. Por tanto, procede rechazar que concurra dicha causa debiendonos al entrar en el examen de los motivos de impugnación de la sentencia formulados.

TERCERO. - La sentencia apelada identifica la resolución administrativa recurrida, así como, sucintamente, los motivos de impugnación formulados en la demanda, y, de oposición, formulados por la administración demandada en el escrito de contestación, citando y transcribiendo la legislación y jurisprudencia de aplicación al caso.

En el sexto de sus fundamentos de derecho concluye:

"En el concreto caso examinado, valorando debidamente las singulares circunstancias concurrentes, que no han logrado acreditar suficientemente la existencia de una mínima situación de arraigo conforme a los parámetros jurisprudenciales contenidos, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fechas 15 de enero de 1997, 23 de junio de 1998, 28 de septiembre de 1999, 16 de enero de 2001 y 7 de junio de 2007, es lo cierto que la resolución impugnada contiene, con remisión a la propuesta de resolución a tal efecto formulada, unas mínimas garantías y exigencias de motivación y de adecuada ponderación y proporcionalidad, en razón precisamente de las concretas particularidades del supuesto analizado, similar al que conoció la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la sentencia de 28 de mayo de 2012, de la que se infieren los siguientes extremos:..."

CUARTO.- Entramos a analizar la alegada falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta al apelante, con la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, como consecuencia de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sanción de expulsión fue impuesta al estimar acreditada su situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

El artículo 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) prevé que " Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes:

b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 (en redacción dada por la Ley Orgánica 2/2009) dispone:

"Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión debe atenderse a lo previsto en el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") dispone:

" La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE dispone:

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

En relacion con la salida voluntaria el citado artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

....

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014 (" STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del artículo 57.1, en relación con los artículos 53.1.a), y, 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Dicha doctrina ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019, dictada en el recurso nº 1713/2018 que, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, realiza las siguientes consideraciones:

"4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

"Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:...

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) "Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución" ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) "No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia" ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) "Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo , en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015 , determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa" ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada."

QUINTO.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado de nuevo sobre la materia que nos ocupa en la sentencia de 8 de octubre de 2020 ( STJUE de 8 de octubre de 2020), dictada en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune.

La cuestión prejudicial planteada en el asunto C568/19 tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10.000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye en su sentencia de 8 de octubre de 2020:

"... ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ).

- No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

- La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 ).

- Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje."

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha pronunciado, de nuevo, sobre la cuestión en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 ( STJUE de 3 de marzo de 2022). Este pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se planteaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente (a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión), y sobre la base de las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE ha declarado:

"La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, ( STS de 16 de marzo de 2022) en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 reitera el Tribunal Supremo que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

E, indica el Tribunal Supremo en dicha sentencia de 16 de marzo de 2022 que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Concluye el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de marzo de 2022:

"Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 ."

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia citadas hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso, y de manera individualizada, se concluye conforme a lo establecido en la citada STS de 21 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre y cuando no resulten afectados por la decision de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias que puedan ser consideradas como circunstancias de agravación procedería, teniendo en cuenta la STJUE de 3 de marzo de 2022, asi como la STS de 16 de marzo de 2022, anular la sancion de expulsion sin que sea posible la opcion entre la sancion de expulsion y la sancion de multa, pues como ha declatado el TS en dicha sentencia "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto" (F.D.4º).

SEXTO. - Por tanto, habrá de valorarse singularmente en cada caso las circunstancias que concurren distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran determinar la posibilidad de excluir la sancion de expulsión de acuerdo con los criterios expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en aplicación del principio de proporcionalidad, o bien, y esto constituiría un obligado segundo análisis, porque pudieran resultar afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Ha quedado expresado más arriba que el apelante interpone recurso de apelación contra la sentencia que desestimó la demanda porque considera que la sanción de expulsión ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción dado que considera que, aún cuando concurren datos desfavorables o negativos, no serían tales datos suficientes para considerar que concurre una causa de agravación añadida a su situación de estancia en España careciendo de título para ello.

En el análisis de dicha cuestión hemos de hacer una somera referencia respecto o del permiso de residencia o de estancia del que carece el aquí apelante.

La resolución cuestionada acordó la expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de 5 años, de don Alfredo, por considerar acreditada dicha situación, dando, por tanto, aplicación a lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que contempla dicha situación como infracción administrativa.

El apelante en ningún momento ha afirmado a lo largo de su recurso disponer de permiso o autorización de residencia o de estancia en España. Como pone de relieve el abogado del Estado en su oposición al recurso de apelación, lo que afirma el recurrente y apelante es que, siendo su madre española y teniendo una hija española, el régimen jurídico que le resultaría de aplicación sería otro distinto al contemplado en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, concretamente, considera que le sería el régimen jurídico contemplado en el Real Decreto 240/2007.

Tiene razón el abogado del Estado cuando pone de relieve que, de manera sorpresiva, y por primera vez, el apelante reclama en su recurso de apelación la aplicación de un régimen jurídico distinto al que le fue aplicado.

Sin embargo, dicha alegación no resulta en modo alguno sostenible pues es bien sabido que el estatus de residente como familiar de ciudadano comunitario exige el cumplimiento y acreditación de una serie de requisitos, diferentes según los casos, que exigen no solamente la presentación de una cumplida solicitud sino también la comprobación de que el solicitante ostenta y cumple los requisitos necesarios para obtener el permiso. En el caso que venimos analizando no consta que el aquí apelante hubiera solicitado en algún momento dicho permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario, ni tan siquiera lo afirma. Tampoco afirma que sea titular de permiso de residencia alguno de régimen ordinario. Por tanto, concluiremos que la situación fáctica a la que se refiere el precepto que le ha sido aplicado concurre claramente en el caso analizado, esto es, la situación de carecer de permiso de residencia o de estancia, en definitiva, de título habilitante de su situación en España.

Será necesario examinar a continuación los datos, objetivos o subjetivos, que se aprecia concurren en el expediente administrativo y que pudiera ser calificados como datos negativos o circunstancias de agravación y que pudieran justificar, desde la óptica del principio de proporcionalidad en la interpretación que sostiene el Tribunal Supremo en las sentencias que hemos citado más arriba, la sanción de expulsión que ha sido impuesta. Aun cuando una respuesta afirmativa sobre dicha cuestión, esto es, que concurren datos negativos suficientes para afirmar la proporcionalidad de la sanción de expulsión, no excluiría la posibilidad de que la acreditación una cumplida vida familiar en el interesado pudiera significar la exclusión de la expulsión decretada, dicho análisis debe de realizarse, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, con posterioridad al examen de la proporcionalidad de la sanción impuesta.

El expediente administrativo pone de relieve que el aquí apelante fue detenido el día 16 de enero de 2019 cuando se encontraba en la calle, habiéndose comprobado que le constaba una reclamación judicial por delito de homicidio, robo con fuerza las cosas y delito contra la salud pública, así como por ley de extranjería. Los antecedentes son de 2007 y de 2008. En aquel momento fue identificado con el NIE, pero facilitó a los agentes actuantes un domicilio, pero la resolución por la que se decretó su expulsión le fue notificada en el centro penitenciario en el que se encontraba cumpliendo condena.

Según el acuerdo de inicio del expediente sancionador le consta denegado un trámite de permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario en el año 2008. Dicho acuerdo tiene al interesado por indocumentado, así como también la propuesta de resolución, en la que se refleja el nombre de su padre y de su madre y el domicilio en el que vive, y reitera que el interesado se encuentra actualmente en prisión. La propuesta de resolución analiza los documentos aportados por el recurrente con su escrito de alegaciones, concretamente, analiza la copia del documento nacional de identidad de su hija y de su madre, que son españolas, pero analiza que el domicilio que facilitó el recurrente no es el domicilio que consta en la copia del documento nacional de identidad de la hija, observando que el domicilio que según dicho documento es el domicilio de su hija es en la provincia de Las Palmas, por lo que, concluye, que el interesado no acredita que viva en el mismo domicilio que su hija.

Consta incorporado al expediente administrativo el atestado según la cual los agentes de policía detuvieron al aquí apelante, quien expresó que se escondió debajo de un vehículo para evitar ser detenido, habiendo manifestado en aquel momento a los agentes actuantes que temia que le enviarían a prisión.

La resolución de expulsión, en su fundamentación jurídica, refiere que el interesado carece de arraigo en España, que no tiene pendiente de resolver trámite alguno que hubiera iniciado para su regularización en España, y que le constan datos negativos al haber sido detenido por delito de tráfico de drogas y homicidio doloso.

Con el recurso de reposición el aquí apelante acompañó copia de la primera página del pasaporte y volante de empadronamiento en DIRECCION000, de 27 de junio de 2019, y copia del libro de familia del que resulta que es progenitor de una niña nacida en el año 2005, que tiene atribuida la nacionalidad española por nota marginal de su inscripción de nacimiento; también aportó copia del documento nacional de identidad de su madre.

Con dicho recurso de reposición, y en relación a cursos y actividades, también aportó copia de varios diplomas en relación con cursos que ha realizado, y acreditación de 2014 de la adjudicación del puesto de trabajo por la junta de tratamiento del centro penitenciario, y certificación del centro penitenciario del año 2014 en la que se hizo constar que no le había sido abierto expediente disciplinario.

Respecto de su hija, en la copia de su DNI por él aportada, figura que la menor vive en DIRECCION001, provincia de Las Palmas, y según su declaración el recurrente vive en DIRECCION000, con el recurrente. Esto es, de las manifestaciones y documentos aportados por el recurrente se deriva que hija no vive en su compañía.

El domicilio que para la práctica de las notificaciones señaló el interesado en el expediente administrativo fue el despacho profesional de la letrada que le asistió en aquellos trámites.

Con el recurso de reposición interpuesto en vía administrativa el aquí apelante presentó diversos documentos y, entre ellos, la certificación del centro penitenciario de 13 de enero de 2014, según la cual tiene recompensas y notas meritorias, así como que no consta que lo hubiera sido incoado expediente disciplinario. También consta la adjudicación de un puesto de trabajo en el centro penitenciario con fecha de efectos junio de 2014.

También consta aportado un certificado de nacimiento de la menor en el que, en aquel momento, los progenitores manifestaron tener el mismo domicilio en la AVENIDA000 número NUM005, de DIRECCION000, Madrid. Ese domicilio no resulta ser el actual del apelante, quien manifestó que vivía en la CALLE000, de DIRECCION000, Madrid, el mismo domicilio que resulta a tenor del documento nacional de identidad aportado por fotocopia.

Siendo la fecha de incoación del expediente sancionador 16 de enero de 2019 resulta que dichos certificados del centro penitenciario de 2014 resultan antiguos en relación con lo acontecido con posterioridad a la fecha de incoación de dicho expediente y teniendo en cuenta que en la fecha en la que se dictó la resolución de expulsión el aquí apelante se encontraba interno en el centro penitenciario cumpliendo una pena privativa de libertad de 12 años de prision por tráfico de drogas y homicidio doloso. Dicha circunstancia es reconocida por el recurrente en su recurso de reposición, en el tiempo manifestó, a modo de exculpación, que nada tuvo que ver con aquellos hechos y que ha intentado la obtención del indulto, que le fue denegado.

Consideramos, por tanto, que desde la perspectiva de la aplicación del principio de proporcionalidad la sanción de expulsión impuesta resulta justificada habida cuenta de que en contra del apelante figuran datos de contenido claramente negativo, por antisociales. No se trata solamente de que el aquí apelante hubiera incumplido determinadas formalidades de carácter administrativo sino que se trata de que el apelante, como reconoce expresamente, ha sido condenado por la jurisdicción penal como autor de un delito de tráfico de drogas así como de homicidio. No cabe duda de que dichos hechos generan rechazó en la sociedad, crean alarma y generan, de manera lógica irrazonable, una interpretación negativa y de rechazo. Podemos afirmar, pues, que concurren datos negativos suficientes que justifican la sanción impuesta, datos evidenciados en el expediente administrativo desde el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador.

Dicho procedimiento se ajustó a los trámites del procedimiento preferente respecto del cual aqueja el apelante que la sentencia apelada no ha resuelto las objeciones formuladas en la demanda.

Ciertamente, como pone de relieve el apelante, nada dice la sentencia apelada respecto de la procedencia del procedimiento preferente con arreglo al cual fue tramitado el procedimiento de expulsión, lo cual representa la incongruencia por omisión en la que incurre la sentencia apelada cuya denuncia, por tanto, resulta justificada.

El estudio de dicho motivo en esta fase de apelación no debe conducir, como pretende el apelante, a la estimación del recurso de apelación para retornar las actuaciones al juzgado de procedencia a fin de que dicho juzgado dé respuesta a la cuestión planteada. Ello es así teniendo cuenta que dicha alegación fue formulada en la demanda y reiterada en vía de apelación. La apreciación de la incongruencia de la sentencia al no dar respuesta a la cuestión denunciada, no debe determinar tal decisión dado que resultaría contraproducente pues supondría prolongar innecesariamente los trámites para la obtención de una decisión definitiva respecto de la pretensión formulada.

Analizando dicha cuestión, y como pone de relieve el abogado del Estado en su oposición al recurso de apelación, hemos de concluir que estaba justificado el procedimiento preferente habida cuenta de las circunstancias puestas de manifiesto en el acuerdo de inicio del expediente sancionador y habida cuenta de que, si bien el recurrente manifestó que tenía domicilio la CALLE000 de DIRECCION000, no acreditó dicho domicilio a través del volante de empadronamiento correspondiente. Recordemos que el artículos 63 de la ley orgánica de extranjería dispone:

"1. Incoado el expediente en el que pueda proponerse la expulsión por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el artículo 53.1.d), 53.1.f), 54.1.a), 54.1.b), y 57.2, la tramitación del mismo tendrá carácter preferente.

Igualmente, el procedimiento preferente será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del artículo 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias:

a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. En estos supuestos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria."

Hemos expuesto que de acuerdo con el criterio jurisprudencial, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exije, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación, pueden considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo.

La apreciación de tales circunstancias no puede identificarse con la falta de concurrencia de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2008/115/CE o, en su caso, los supuestos del art. 5, que se refieren a la aplicación del principio de no devolución y que, como se indica en la sentencia TS de 15 de octubre de 2019 (rec.1629/2018), tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad, es decir, circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión, sino como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

Por tanto, pasamos analizar si en el presente caso concurren dichas circunstancias de excepción, análisis que anticipamos debe merecer una negativa respuesta habida cuenta de que, aun apreciando que el aquí apelante tiene vínculos con España pues su hija tiene nacionalidad española y su madre también, las circunstancias familiares que han sido puestas de manifiesto, y que se derivan de las pruebas aportadas por el recurrente, no justifican la apreciación de la necesaria vida familiar a la que se refiere la directiva de aplicación. El recurrente no ha acreditado en modo alguno que viva con su hija y tampoco ha acreditado en modo alguno de qué manera contribuye al cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, obligaciones que no solamente tienen carácter económico sino que, fundamentalmente, tienen carácter de sustento, apoyo y educación. No acredita el cumplimiento de ninguna de estas circustancias,, constatandose que vive en un domicilio muy alejado geográficamente del domicilio de su hija. Por otra parte, y en cuanto a su madre, no acredita la vida familiar que realiza dado que lo único que sabemos es que vive en el mismo domicilio, y eso, a fecha actual habida cuenta de que no ha aportado histórico alguno del domicilio. Dicho histórico de domicilios tampoco han sido aportados en relación con su hija y en relación con la madre de su hija, respecto de quiénes únicamente consta una acreditación mínima de haber compartido domicilio, a través del reflejo en la inscripción de nacimiento de la menor, en el cual consta que ambos progenitores manifestaron vivir en el mismo domicilio. Pero dicha acreditación solo se ha realizado por la sola manifestación. Procede añadir que el apelante no acredita sus relaciones familiares como se derivaría de la aportación documental de las visitas que hubiera recibido en el centro penitenciario en el cual se encontraba cumpliendo condena, y acreditación de que ha recibido dichas visitas de las personas con las que afirma tiene una situación de arraigo en España, lo cual resulta indicativo de la escasa entidad de esa vida familiar en las que pretende ampararse para el éxito de su pretensión de anulación de la resolución de expulsión.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de apelación.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la ley jurisdiccional aun cuando hayamos desestimado el recurso de apelación consideramos que no procede imponer las costas a la parte apelante habida cuenta de que uno de los motivos de impugnación de la sentencia apelada ha sido estimado al apreciar, conforme había solicitado, que la sentencia apelada incurrido en incongruencia por omisión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;