Sentencia Contencioso-Administrativo 1042/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 866/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación Sentencia nº 85/2022 de 11 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 21 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 5/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que, desestimando el recurso contencioso-administrativo Abreviado número 5/2021, interpuesto por la representación procesal de Don Florencio contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 11 de diciembre de 2020 que acuerda la expulsión del territorio nacional al recurrente con la prohibición de entrada por un periodo de cinco años, debo confirmar la actuación recurrida por ser la misma ajustada a derecho. Todo ello con imposición de las costas al recurrente, con el límite fijado en el Fundamento Sexto. "

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 11 de diciembre de 2020, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Florencio, natural de MARRUECOS, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho quinto, en el que se indica lo siguiente:

" Aplicando la citada doctrina al caso que nos ocupa debemos desestimar el recurso, ello por cuanto constan numerosos hechos negativos. Así a la situación de irregularidad se suma el hecho de que dice convivir con su familia española pero no ha solicitado el permiso de residencia como familiar comunitaria. Además, dice que se encuentra trabajando, pero ello, caso de ser cierto constituiría una infracción, pues sin permiso de residencia no pude desarrollar actividad laboral. Finalmente, consta un amplia historial de inadaptación, entre lo que destacamos múltiples detenciones y varios antecedentes policiales entre ellos "malos tratos físicos, así como seis detenciones y una orden de expulsión anterior incumplida".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se dicte Sentencia estimando el recurso planteado, considerando la Sala que, en el presente caso, sí, se dan esas circunstancias que aconsejan su concesión, porque, pese a ser cierto que constan detenciones, también son ciertas y concurren las siguientes circunstancias, se da convivencia con los dos hijos, con la madre; está empadronado en el municipio donde vive; contribuye al sustento de sus hijos y esposa con el trabajo que realiza, además tampoco puede olvidarse que es padre de hijos españoles, MENORES, motivo suficiente para que no pueda ser expulsado.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que convive con su familia nacionales españoles, tiene dos hijos MENORES ESPAÑOLES Y DE MADRE ESPAÑOLA, CON LOS QUE SIEMPRE HA CONVIVIDO Y CONVIVE. Se aportó contrato de trabajo, documental de los DNI familiares, nómina de la esposa, curriculum y diplomas del recurrente- significativos de arraigo familiar y social.

Afirma que está integrado en la sociedad, que no representa una amenaza para el Estado, aunque constan antecedentes policiales; no son penales; ni constan condenas. SE OMITE AL MENCIONAR DICHOS ANTECEDENTES, SI ESTOS ESTÁN EN VIGOR, ARCHIVADOS Y, O CANCELADOS.

Se afirma que ha aportado documental amplia de arraigo social y familiar, empadronamientos, contrato de la esposa, documentos familiares, curriculum y pasaporte. Considera que la sentencia contiene elementos para ser revocada la expulsión.

Tras transcribir numerosas sentencias señala que se muestra como criterio principal de ponderación, primero, al tiempo de la elección sobre la naturaleza de la sanción a imponer (pecuniaria o restrictivas de derechos) y después al decidir sobre su extensión cuantitativa, la gravedad de la infracción cometida y el grado de culpabilidad del sancionado.

LaAbogacía del Estado solicita que dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia (FALTA DE MOTIVACIÓN O ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA) que en realidad muestran el desacuerdo de la parte apelante con el razonamiento del Juzgador.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración

Defiende la conformidad a Derecho de la resolución recurrida. Se afirma que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar del actor por tener a su cargo dos hijos menores de edad españoles y residentes en España, no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad. Asimismo, se invoca el Art. 8 del Convenio Europeo de Roma de 4 de noviembre de 1950, no directamente, sino su correlativo Art. 39 CE.

Considera que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Tras relatar el régimen jurídico aplicable y reproducir lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada, se afirma que a esa circunstancia agravante reiterada, con base en la misma documentación, cabe añadir la falta de arraigo económico ni laboral, del dicente, al no disponer de recursos ni de trabajo remunerado, al menos dentro de la legalidad, como corolario de la falta de permiso de trabajo.

Se afirma que la documentación aportada acredita la vida familiar desarrollada por la madre (contrato de trabajo, nóminas, etc.) pero no ningún vínculo afectivo o de asistencia a cargo del varón respecto de los hijos. En este sentido, es ya doctrina consolidada que la inclusión de varias personas en un padrón municipal no presume la residencia en España, tal como establece el Art. 18.4 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local.

Se indica que no aparece conculcado el Art. 8.1 del Convenio de Roma, adoptado el 4 de noviembre de 1950, ni su correlativo Art. 39 CE; porque, a) siendo aquellos normas jerárquicamente inferiores a la Directiva 2008/115, de 16 de diciembre (norma comunitaria) b) se da la circunstancia de que ésta respeta la excepción de "vida familiar" en su Art. 5, y en este caso resulta paladino que el actor no ha conseguido acreditar ni por lo más mínimo que mantenga un núcleo familiar de convivencia que involucre a menores, ello por no hablar de las razones de orden y seguridad públicas consideradas por la resolución.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando " ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la vulneración del principio de proporcionalidad por cuanto que convive con su familia nacionales españoles, tiene dos hijos MENORES ESPAÑOLES Y DE MADRE ESPAÑOLA, CON LOS QUE SIEMPRE HA CONVIVIDO Y CONVIVE. Se aportó contrato de trabajo, documental de los DNI familiares, nómina de la esposa, curriculum y diplomas del recurrente- significativos de arraigo familiar y social. Afirma que está integrado en la sociedad, no representa una amenaza para el Estado, aunque constan antecedentes policiales; no son penales; ni constan condenas. SE OMITE AL MENCIONAR DICHOS ANTECEDENTES, SI ESTOS ESTAN EN VIGOR, ARCHIVADOS Y, O CANCELADOS.

Pues bien, a la vista de lo actuado, no cabe acoger ninguna de las pretensiones aducidas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento debe señalarse que de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, el 28 de julio de 2020 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO SANCIONADOR PREFERENTE, PARA LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL AL EXTRANJERO Florencio, nacional de Marruecos.

En el acuerdo de inicio se indica:

" Que sobre las horas 14:59 del día 27/07/2020, la Brigada Local de Seguridad Ciudadana con indicativo NUM005 y Leon NUM006 han procedido a la detención del ciudadano extranjero INDOCUMENTADO, que dice ser y llamarse Florencio con NIE NUM001 hijo de Jose Ignacio y de Raquel, nacido el NUM002 de 1981 en Marruecos con domicilio en CALLE000, NUM003 ( DIRECCION000), detenido en la CALLE001 N° NUM004 de DIRECCION000, por Malos tratos en ámbito familiar por la UFAM de DIRECCION001 - DIRECCION000, posteriormente comprobada su situación irregular en este País se procede a incoarle un Expediente de Expulsión por el procedimiento Preferente.

De acuerdo con las consultas efectuadas en los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía, dicha persona:

- Carece de autorización de residencia en España.

- No acredita encontrarse en situación de estancia legal en España.

- Le consta en las bases de datos policiales Art.53,1A LO 412000 por estancia irregular con fecha 26/09/2005 estado ORDENADO.

- Con fecha 01/09/2005 condena judicial estado EJECUTADO.

-Con fecha 17105/2011 Art. 53,1A) LO. 4/2000 por estancia irregular.

-Con fecha 19/06/2016 Residencia familiar comunitario en estado CADUCADO.

-Con fecha 11/07/2017 Art. 53,1A) LO 4/2000 por estancia irregular en estado ARCHIVADO.

-Con fecha 17/09/2018 Art. 53,1A) LO 412000 por estancia irregular en estado REVOCADO.

-Con fecha 18/11/2019 Art. 53 1A) LO 4/2000 Residencia de familiar comunitario en estado DENEGADO.

- Igualmente, le figura con fecha 22/06/2005 Atentado de la autoridad por DIRECCION001.

-En fecha 4/12/2008 otras infracciones por DIRECCION001.

-En fecha 29/07/2005 otras infracciones autor consumado por Toledo.

-En fecha 18/05/2011 otras infracciones por DIRECCION001.

-En fecha 15/07/2011 malos tratos físicos en DIRECCION001.

-En fecha 16/10/2011 extranjero no admisible por DIRECCION001.

-En fecha 23/11/2013 malos tratos físicos en DIRECCION001.

-En fecha 10/02/2014 malos tratos físicos por DIRECCION001.

-En fecha 01/03/2014 quebrantamiento de condena por DIRECCION001.

-En fecha 29/09/2014 malos tratos habituales en DIRECCION001.

-En fecha 22/03/2016 amenazas y quebrantamiento de condena en DIRECCION001.

-En fecha 19/09/2017 otras infracciones por Madrid brigada de P. Científica.

-En fecha 05/08/2019 malos tratos físicos resistencia y desobediencia y detenido por reclamación por DIRECCION001.

-En fecha 06/11/2019 robo con fuerza en las DIRECCION001 por DIRECCION001.

-En fecha 02/02/2020 allanamiento de morada en DIRECCION001.

Consta la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio con fecha 30 de julio de 2020 junto a las que se aporta volante de empadronamiento de fecha 29 de julio de 2020 que acredita que el actor reside en la ciudad de DIRECCION001 junto a Josefa, Juliana y Hilario; certificado literal de matrimonio del actor en España el 25 de junio de 2010 con la ciudadana española Josefa; libro de familia en el que se acredita que el actor es padre de dos hijos nacidos en España en 2003 y 2006.

Tras la propuesta de resolución de fecha 3 de septiembre de 2020, se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada. En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por múltiples detenciones por malos tratos físicos, robo con fuerza, allanamiento de morada, demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó además de la documentación que ya obraba en el expediente administrativo, otros documentos como es el Auto número 433/2020, de 1 de junio de 2020, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Coslada (Diligencias previas 121/2020), por el que se decreta el sobreseimiento provisional y el archivo de las actuaciones al no aparecer debidamente acreditado "el ánimo del investigado en la acción ni de robar ni de allanar el domicilio del perjudicado, sino más bien un interés de huir de la policía, por lo que no queda justificado el elemento subjetivo que pudiera integrar un tipo delictivo;" DNI de Dña. Josefa, esposa del actor, y de sus hijos, Lorenzo y Juliana; certificado de la Comunidad de Madrid de 21 de julio de 2020, que acredita que Dña. Josefa ha percibido en concepto de renta mínima de inserción durante el ejercicio 2019- 7.291,79 euros; certificado de la Comunidad de Madrid de 26 de octubre de 2020 en el que se indica que Dña. Josefa tiene concedida desde octubre de 2006 la prestación de la Renta Mínima de inserción, teniendo reconocido en la actualidad un importe mensual de 662,89 euros; comunicación de reconocimiento de ingreso mínimo vital con efecto de 1 de junio; pasaporte marroquí del actor; comunicado de libre elección de médico; pediatra y enfermero/a del actor; cita previa para la solicitud de permiso de residencia de familiares comunitarios para el día 04/09/2019; volante de empadronamiento de 22 de diciembre de 2020 del actor, de su esposa y de sus hijos; curriculum vitae del actor en el que se recoge su experiencia laboral.

Consta la aportación en el acto de la vista de certificado de profesionalidad obtenido por el actor con fecha 9 de febrero de 2017 de servicios auxiliares de peluquería; contrato de trabajo temporal de doña Josefa como ayudante de cocina; impreso de solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE de 4 de septiembre de 2019; pasaporte del actor; volante de empadronamiento histórico de 7 de marzo de 2022; escrito a mano de la esposa del actor de fecha 7 de marzo de 2022.

Este recurso fue desestimado por la sentencia ahora apelada.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido en el marco de la comisión de un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar.

El hecho de que el actor haya sido detenido en el marco de la comisión de un delito debe considerase, de conformidad con la jurisprudencia antes invocada, como una circunstancia agravante, a lo que se une que según se indica en el acuerdo de inicio le constan numerosas detenciones por la presunta comisión de numerosos delitos desde el año 2005 al 2020 y habiendo podido hacerlo, solo ha acreditado el archivo de uno de los procedimientos penales incoados por un presunto delito de allanamiento de morada.

Asimismo, y aunque se ha acreditado que está casado con una ciudadana española y que es padre de dos hijos menores de edad con los que está empadronado, no ha evidenciado suficientemente la existencia de una convivencia efectiva con ellos ni que el actor contribuya al mantenimiento de sus hijos lo que, unido al tipo de delito por el que fue detenido -malos tratos en el ámbito familiar- impiden apreciar la concurrencia de las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente.

Tampoco puede apreciarse la excepción relativa a la tramitación en curso de un permiso de residencia por cuanto que aunque se ha aportado a este procedimiento la solicitud de autorización de residencia de familiar de ciudadano de la UE presentada con fecha 4 de septiembre de 2019, en el acuerdo de inicio se indica que de acuerdo con las consultas efectuadas en los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía, con fecha 18/11/2019, se le denegó tal permiso.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no existen circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,