Sentencia Contencioso-Administrativo 158/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 524/2020 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador don Pelayo Alejandro del Valle Alonso, en nombre y representación de doña Sacramento, se dirige contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación por ella formulada el día 17 de septiembre de 2018 al Servicio Madrileño de Salud, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública por la defectuosa asistencia sanitaria que considera le fue prestada con motivo de los hechos que narra, y que le provocó un daño que considera susceptible de indemnización y que no tiene obligación de soportar.

Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional doña Sacramento, solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración pública por el funcionamiento anormal de sus servicios sanitarios, y que se condene " al SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD y a la codemandada SOCIETE HOSPITALIERE D'ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) al pago de la cantidad de 109.057,68 €...a la recurrente, más los intereses y las costas procesales.."

Expresa en su demanda doña Sacramento que la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud, lo es a título de funcionamiento anormal porque considera la atención sanitaria que le fue prestada el día 3 de febrero de 2017, en el Servicio de Urgencias (SUMMA 112) del Centro de Salud de Valdemoro, y el día 5 de febrero de 2017, en el Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Elena, fue negligente ante la ausencia de drenaje de un absceso pequeño, que desembocó en una fístula complicada y que determinó que la infección progresara, causando graves daños y secuelas perfectamente evitables. Que el deficiente tratamiento de un absceso en la zona perianal y la falta del drenaje del mismo, como establecen las Guías Clínicas, conllevó la progresión y el empeoramiento del proceso séptico, que desencadenó secuelas físicas y psicológicas que han repercutido de forma importante en su calidad de vida.

Así lo ha expresado, dice la actora, el informe de la Inspección Médica (folios 1274 a 1294 EA), y también dice en su demanda que la valoración económica de las secuelas físicas y psicológicas que padece aparecen recogidas en el informe de valoración del daño corporal emitido por doña Concepción, elaborado a instancia del Servicio Madrileño de Salud (folios 1331 y 1332 EA), informe que estima no comprende la totalidad del daño sufrido y, por ello, la total indemnización que debiera percibir.

En el noveno de los fundamentos fácticos de su demanda sintetiza doña Concepción los motivos por los cuales fórmula su pretensión al decir lo siguiente:

"Las actuaciones médicas reprochables que tiene un nexo causal claro y directo con los daños reclamados son los siguientes:

- Durante los días 3 y 5 de febrero no se realizaron los drenajes del absceso: es importante tener en cuenta que durante el día 3 ya se constató el absceso limitándose el facultativo -erróneamente- a prescribir únicamente antibioterapia, pero lo más grave fue el día 5 de febrero cuando a pesar de la antibioterapia pautada, persistían síntomas de infección sin que tampoco se procediera al drenaje del absceso. La consecuencia directa no fue otra que una complicación importante del absceso, ya que el día 7 ya presentaba un orificio fistuloso que requirió revisión quirúrgica.

- Con fecha 6 de abril de 2017 la paciente es dada de alta de la segunda cirugía que se le realizó para drenar el absceso, siendo dada de alta el mismo día sin prescribir tratamiento antibiótico para prevenir infecciones. La falta de antibioterapia desembocó en un proceso infeccioso grave, siendo ingresada al día siguiente 7 de abril de 2017 permaneciendo ingresada hasta el día 24 de abril. En esta consulta se observó "pérdida de integridad esfínteriana".

- Resulta muy evidente que se ha producido la concatenación de errores médicos que hemos expuesto, teniendo como resultado una situación de incontinencia que, de haberse drenado el absceso a su debido tiempo y de haberse pautado la antibioterapia de forma postoperatoria, no se hubieran complicado y hubieran curado sin secuelas."

En base, fundamentalmente, al informe de la inspección sanitaria, así como a las guías médicas de actuación citadas en dicho informe, sostiene la actora que el tratamiento del absceso no era el tratamiento antibiótico, que no resultaba indicado, sino que el absceso debió drenarse. En base a dicho informe considera que de haberse actuado correctamente se hubiera evitado la progresión de la infección asi como las consecuencias que se produjeron, de tal manera que existe un enlace causal claro y preciso entre el incorrecto tratamiento prescrito y las consecuencias sufridas: "la relación causal evidente y clara entre la ausencia de drenaje en los días 3 y 5 de febrero y la agravación del cuadro observada el día 7 de febrero."

Rechaza la actora los términos del informe pericial aportado por la compañía aseguradora y pone de relieve que dicho informe se refiere, por una parte, al tratamiento indicado de los abscesos, que no es otro que el drenaje, y, por otra parte, que el tratamiento quirúrgico resultaba indicado teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, fundamentalmente, la ausencia de fiebre en la paciente y el pequeño tamaño del mismo.

En su escrito de conclusiones responde la parte actora a la alegada prescripción de la acción al decir no se habría producido teniendo en cuenta que doña Teresa fue dada de alta por el servicio de cirugía en noviembre de 2017, y la reclamación fue presentada en septiembre de 2018.

SEGUNDO .- La administración demandada ha presentado escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, citando fundamentalmente en apoyo de dicha pretensión los hechos significados en el informe de la Inspección Médica, de fecha 21 de febrero de 2019 (folios 1274 a 1295 EA).

Alega en dicho escrito, en primer lugar, la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso-administrativo por desviación procesal en relación con la pretensión de abono de intereses. Dice que en la demanda se solicita que se condene a la administración al pago de los intereses legales, y que dicha pretensión no fue ejercitada en vía administrativa. En apoyo lo cual cita diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas, la sentencia 316/2019, de 12 de marzo, de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo, (Rec. 44/2018), que trae a colación la sentencia dictada en el recurso de casación núm. 3635/2013, de 20 de julio de 2012, y otras, en relación con el carácter revisor de esta Jurisdicción respecto del planteamiento de cuestiones nuevas.

Para el caso de que fuera estimado el recurso plantea el carácter excesivo de las cantidades reclamadas y que debe tenerse en cuenta que nos hallaríamos en un supuesto de pérdida de oportunidad al afirmarse en el informe de la Inspección Médica que la actuación del día 5 de febrero de 2017 no fue idónea, sin que pueda especificar el Médico Inspector " exactamente qué evolución se hubiera seguido de haberse procedido con el drenaje en ese día 5, previamente a cuando de hecho se realizó (el día 7 de febrero), pero se considera que no actuar en ese sentido pudo conllevar progresión del proceso séptico".

No ha formulado la COMUNIDAD DE MADRID escrito de conclusiones.

TERCERO.- SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM), ha contestado a la demanda oponiéndose a la misma, alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción dado que la recurrente presentó su reclamación en vía administrativa el día 17 de septiembre de 2018 por los daños derivados de la asistencia médica que le fue dispensada habiendo sido dada de alta por el Hospital Infanta Elena el día 19 de agosto de 2017; también señala que doña Sacramento era perfectamente conocedora de la secuela que padecía desde el día 12 de abril de 2017, fecha en la que se identifica la pérdida de integridad esfinteriana. Estima que incluso considerando la interpretación más favorable para la recurrente, la acción se encontraban prescrita el día en el que formuló su reclamación habida cuenta de que ya había transcurrido un periodo de tiempo superior al año desde la fecha de estabilidad lesional, pues el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dice que " Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas."

En relación con el fondo de la cuestión planteada considera que la atención sanitaria prestada a la paciente fue adecuada a la buena práctica.

Cita en su apoyo el informe de la Directora Médico-Asistencial del SUMMA 112 (folio 1313 EA) según el cual "A la vista de esta información, consideramos que dado la situación inicial del proceso de la paciente, cuando la doctora del SUMMA la atendió, y dada la ausencia, en esos momentos, de síntomas o signos de infección diseminada, tal como podía haber sido fiebre, escalofríos, quebrantamiento general, mialgias, etc, y teniendo en cuenta la posibilidades diagnósticas y terapéuticas de los centros de urgencias extrahospitalarias, consideramos que la actuación de la doctora, así como de los profesionales de enfermería que la atendieron durante su proceso, fue la adecuada y la ajustada para el escalón asistencial que representan".

También cita el informe del Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Elena, doctor don Mauricio (folio 249 EA) según el cual: "Efectivamente, como se indica en la reclamación, el tratamiento habitualmente recomendado para los abscesos perianales es el drenaje quirúrgico. El facultativo que la atendió en la exploración física observó que tenía un tamaño muy pequeño, aparentemente similar al que presentaba en la valoración dos días antes por dispositivos del SUMMA112. Ante la ausencia de fiebre y la mínima elevación de la proteína C reactiva en la analítica de sangre, sin que se apreciase leucocitosis ni neutrofilia asociada, y que la evolución, a pesar de no haberse resuelto, tampoco había empeorado, decidió mantener la actitud conservadora iniciada por el dispositivo del SUMMA, intentando evitar a la paciente las molestias que un drenaje de estas características supone, indicando a la paciente regresar en caso de empeoramiento."

Cita el informe emitido por el Jefe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Elena, doctor don Ovidio, según el cual "según aparece reflejado en "Medicina de Urgencias y Emergencias. Guía diagnóstica y protocolos de actuación 4ª edición. Capítulo 54. Procesos agudos de la región anorectal", el tratamiento de los abscesos de la región anorrectal depende de la fase en la que se encuentra, habiendo una primera fase celulítica en las que el tratamiento consiste en la administración de antibióticos y antinflamatorios, y una fase de absceso, en el que se basa en el drenaje quirúrgico para evitar su progresión hacia una sepsis generalizada. El día 5 de febrero de 2017, por tanto, no se realiza ni se plantea el tratamiento quirúrgico porque se consideró que el absceso no estaba aún organizado y, por tanto, no era drenable en aquel momento."

En relación con el tratamiento antibiótico posterior a la intervención del día 6 de abril considera, en base al informe del doctor Mauricio que "Aunque la paciente durante dicha valoración refirió que se le había indicado tomar amoxicilina-clavulánico y que no la había tomado por ser alérgica, dicha medicación no aparece prescrita en el informe de alta de cirugía del día 6 de abril".

Pone de relieve la compañía aseguradora en relación con el informe de la inspección sanitaria que el protocolo es una recomendación no una norma de obligado cumplimiento, citando lo dispuesto en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias que, en su artículo 4.7 apartado a ) señala "b) Se tenderá a la unificación de los criterios de actuación, que estarán basados en la evidencia científica y en los medios disponibles y soportados en guías y protocolos de práctica clínica y asistencial. Los protocolos deberán ser utilizados de forma orientativa, como guía de decisión para todos los profesionales de un equipo, y serán regularmente actualizados con la participación de aquellos que los deben aplicar"; y que en el caso, y respecto a este extremo, la Inspectora Médico no es especialista en la materia.

En apoyo de su pretensión desestimatoria de la demanda cita, fundamentalmente, el informe pericial del Dr. Benedetto Lelpo, propuesto y aportado al proceso por dicha parte, y las aclaraciones efectuadas en respuesta a las preguntas de la misma naturaleza formuladas por las partes.

En relación con la cantidad solicitada por la actora en concepto de indemnización y por los daños y perjuicios causados, cita el informe de valoración del daño corporal efectuado por la doctora doña Diana, que aprecia el carácter efectivo de dicha cantidad. Respecto dicho informe la compañía aseguradora destaca en su escrito de conclusiones las siguientes:

"Primera.- Que Dña. Sacramento presentó un absceso anal 2 semanas después de la realización de una colonoscopia, del que fue intervenida en varias ocasiones, quedando finalmente con una incontinencia fecal por trastorno del esfínter.

Segunda.- Que no se puede establecer un nexo causal cierto, directo y total entre la colonoscopia y las secuelas reclamadas.

Tercera.- Que, para el caso de que se determinara judicialmente la existencia de una atención indebida, a efecto de lesiones temporales se valoran 222 días de tiempo de estabilización lesional, que se distribuyen de la siguiente forma:

Perjuicio personal particular por pérdida de calidad de vida grave: 20 días.

Perjuicio personal particular moderado: 202 días.

Cuarta.- Que, para el caso de que se determinara judicialmente la existencia de una atención indebida, se valoran 5 intervenciones quirúrgicas adicionales, indemnizables con 2.706,76 €.

Quinta.- Que, para el caso de que se determinara judicialmente la existencia de una atención indebida, se valoran 20 puntos de secuelas psicofísicas.

Sexta.- Que no se valora el trastorno depresivo como secuela ya que consta documentalmente que se trató de un proceso autolimitado en el tiempo, del que la paciente se recuperó.

Séptima.- Que, para el caso de que se determinara judicialmente la existencia de una atención indebida, se valora un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionado por las secuelas en grado moderado, indemnizable en un 50% del rango indemnizatorio.

Sin que estas consideraciones deban modificarse a la vista de las aclaraciones formuladas de contrario por cuanto a la pregunta "¿Podría exponer en qué fecha se puede determinar definitivamente el alcance de las secuelas de la demandante a raíz de los expuesto en la Historia Clínica? La perito mantiene la fecha de estabilización lesional, 15/09/2017 e indica que "las fechas 11/09/2019 y 02/10/2019 no son las fechas de estabilización lesional, son las fechas en que se realizaron estudios de incontinencia. La incontinencia fecal no tiene por qué aparecer inmediatamente tras la cirugía, ni indica taxativamente que esté mal realizada, sino que es un proceso multifactorial que puede tardar hasta dos años en aparecer después de la intervención. En su génesis influyen también la alimentación, los esfuerzos, los periodos de estreñimiento, etc.

La fecha de estabilización es la de curación del absceso. A partir de ese momento, desconozco cuándo comenzó con la incontinencia. Pudo ser inmediatamente, o hasta 2 años después. No hay documentación suficiente para determinar el evolutivo de la incontinencia. Sería necesario conocer cuándo comenzó con la sintomatología y el evolutivo de la misma para poder valorar otros tiempos".

CUARTO.- Ha comparecido, en calidad de codemandada, IDCSALUD VALDEMORO, S.A. (sociedad concesionaria de la gestión del hospital universitario Infanta Elena), formulando escrito de oposición a la demanda, así como de conclusiones, en las cuales ha sostenido, en primer lugar, la prescripción del acción en análogos términos a los que lo ha hecho SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM). Considera que la actora, en fecha 12 de abril de 2017, era perfectamente conocedora del alcance de las secuelas que, según alega, son consecuencia de una mala praxis, y en todo caso, en fecha 19 de agosto de 2017, fecha del alta hospitalaria. Por tanto, estima que cuando, en fecha 17 de septiembre de 2018, formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial, ésta estaba prescrita por el transcurso del tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 67.1 de la LPAC.

Sobre la asistencia sanitaria dispensada a la actora en el Hospital Universitario Infanta Elena sostiene que fue correcta y conforme a la buena praxis.

Considera que la falta de aportación de un informe pericial por parte de la demandante " que sustente sus pretensiones reduce al máximo, por no decir que impide acreditar de manera fehaciente la existencia de una acción u omisión negligente, siendo éste un requisito necesario para que pueda prosperar la pretensión indemnizatoria planteada."

Cita en apoyo de su pretensión desestimatoria el informe del jefe de Servicio de Urgencias del hospital Universitario Infanta Elena (folio 249 EA) y el del doctor don Ovidio (folio 1347 y ss EA) y el del perito doctor don Carlos María, que no muestran reproche alguno al tratamiento conservador prescrito en la visita que realiza la paciente al servicio de urgencias del citado hospital el día 5 de febrero de 2017. Concluye que la actuación sanitaria del día 3 así como del día 5 de febrero de 2017, fue totalmente acorde a la lex artis ad hoc en atención al cuadro clínico que presentaba la paciente.

Dice en su escrito de oposición: " No es un hecho controvertido que con fecha 7 de febrero de 2017 el absceso fue drenado, pero no porque el tratamiento conservador dispensado los días anteriores fuese contrario a la lex artis ad hoc, sino porque la clínica de la paciente cambió sustancialmente. Así, la analítica practicada en esta ocasión sí mostraba signos de infección, por lo que los facultativos del servicio de urgencias, muy acertadamente, derivaron a la paciente al servicio de cirugía general y digestivo para su valoración, determinándose por este servicio, a la vista de la sintomatología y pruebas practicadas -que reiteramos eran iguales a la de los dos días anteriores- el drenaje del absceso."

También rechaza el reproche de la actora respecto de la pauta de tratamiento tras la cirugía llevada a cabo el 6 de abril de 2017, en la cual no se le pautara antibiótico, citando el informe del perito, Dr. D. Carlos María a tenor del cual: "... el antibiótico se reserva solamente en casos especiales: casos en los que la infección de tejidos blandos es extensa y abarca el periné u otras regiones más distales al sitio inicial de la infección; también se indican en pacientes con enfermedad valvular cardiaca, con prótesis óseas, inmunocomprometidos, y en enfermos con SIDA. Ninguna de esta condición ocurría en la paciente. A pesar de los esfuerzos de los cirujanos, el absceso había ya dañado en parte el musculo esfinterico anal produciéndose una fistula anal, sin que haya habido mala praxis médica en ningún momento".

Expresa en sus conclusiones que " las secuelas por las que está reclamando la Sra. Sacramento en esta Litis no obedecen a un deficiente tratamiento del absceso de la zona perianal y/o a la falta de drenaje del mismo, sino que se trata de uno de los riesgos inherentes a las cirugías que se la practicaron con objeto de tratar su patología, de los que fue debidamente informada con anterioridad a las intervenciones a las que se sometió, prueba de ello es que firmó los preceptivos consentimientos informados en los que constaba el riesgo. No ha quedado acreditado de modo alguno que las secuelas que se materializaron guarden relación alguna con la presunta demora en el drenaje del absceso. Es más, ni siquiera la Inspección médica lo ha recogido en su informe.

No cabe ninguna duda que la evolución de la paciente y el proceso séptico fueron tórpidos, si bien, fueron abordados por los facultativos de una forma impecable mediante un seguimiento exhaustivo y pautando los tratamientos conforme a la sintomatología que iba refiriendo en cada momento la Sra. Sacramento. Por ello, no se puede establecer de una forma concluyente -como realiza la Inspectora Médica en su informe- que el proceso séptico progresó por no haberse drenado el absceso el día 5 de febrero, máxime cuando la paciente estaba con tratamiento antibiótico desde el día 3 de febrero y en la analítica que se la practicó era normal; esto es, no registraba ningún parámetro indicativo de infección. Fue precisamente, el día 7 de febrero cuando la situación clínica de la paciente cambió y fue este cambio el que determinó que los facultativos modificasen el tratamiento conservador por el quirúrgico.

En definitiva, como manifestó el perito Dr. D. Carlos María, especialista en cirugía general y digestiva, con más de 12 años de experiencia como médico y cirujano, a las aclaraciones solicitadas por esta representación procesal en ningún momento se ha tratado de forma incorrecta al paciente, por tanto no se ha vulnerado la lex artis ad hoc. Es más considera que la evolución de la paciente habría sido la misma aunque se la hubiese drenado el absceso en fecha 5 de febrero de 2017."

Los daños y perjuicios reclamados por la actora " no son consecuencia de una mala praxis médico-asistencial recibida en el Hospital pues, como acredita la documental médica integrante del Expediente Administrativo, así como por los informes de los Jefes de Servicio de Urgencias del Hospital y el informe pericial aportado por esta parte, ésta fue adecuada a la lex artis ad hoc, no habiendo sido probada tampoco la necesaria relación de causalidad."

En relación con el abono de los intereses solicitados por la actora en su demanda, IDCSALUD VALDEMORO, S.A., considera, al igual que la administración demandada, que concurre desviación procesal habida cuenta de que no fueron reclamados en vía administrativa, citando la sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, del Tribunal Supremo: " El carácter revisor de esta Jurisdicción impide que puedan plantearse ante ella cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido previamente planteadas en vía administrativa".

QUINTO .- Pasamos a analizar, en primer lugar, la alegada prescripción de la acción habida cuenta de que en el caso de que estimar que concurre procedería la desestimación de la demanda.

El plazo de prescripción para este tipo de acciones, como correctamente se pone de manifiesto por las partes en conflicto, es de un año, según lo establecido en el artículo 67.1 de la LPAC, a tenor del cual:

" Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

En base a lo establecido en dicho precepto se plantea que en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas: "(i) o bien el daño es reparable, en cuyo caso el plazo empezará a computarse desde la curación de las lesiones; o (ii) el daño es irreparable, como acontece en caso de que nos ocupa, donde la demandante fundamenta su reclamación en la secuela de incontinencia anal y trastorno distímico, en cuyo caso el plazo empezará a computarse desde que se objetiva la lesión y es posible llevar a cabo una determinación del alcance de las secuelas". Y que ha de estarse como "dies a quo" al momento en que se determina el alcance de las secuelas.

Se nos plantea por las demandadas que " en fecha 12 de abril de 2017 la demandante era perfectamente conocedora de las secuelas que, según alega, son consecuencia de una mala praxis y que con fecha 19 de agosto de 2017 se le dio el alta hospitalaria. Huelga decir que todas y cada una de las asistencias médicas que se dispensaron a la Sra. Sacramento tras el 24 de abril de 2017 fueron con objeto de tratar la patología de fistula compleja, si bien, el daño corporal ya se había producido, sin ser este consecuencia de una mala praxis ".

La acora se opone a la prescripción de la acción, poniendo de relieve en la fecha de alta del Servicio de Cirugia fue en noviembre de 2017, y que la reclamación fue presentada en septiembre de 2018, por lo que claramente no había transcurrido el plazo de un año. Considera que la alegada prescripción de la acción carece de fundamento:

- alta de fecha 17 de noviembre de 2017 por parte del Servicio de Digestivo (Dr. Alejo) "a fecha 17/11/17 la paciente es dada de alta de su proceso de fistula anal y absceso", que se recoge en el historial clínico (folio 52 EA).

- Esa fecha coincide con la fecha de alta laboral. Figura en el folio 106 EA el día en que la recurrente es dada de alta laboral.

- Resulta imposible hablar de estabilización en un momento anterior a esta fecha.

- En el mes de abril de 2017, en la última intervención, se observó (folios 64 y 65 EA) una "pérdida de integridad esfinteriana", pero eso fue un hallazgo intraoperatorio que en ese momento no se sabía cómo afectaría a la paciente.

- Con posterioridad la paciente presentó complicaciones, siendo en el mes de junio de 2018 cuando se comienza el estudio de la incontinencia fecal.

- Resulta lógico que una paciente no sale de quirófano con una secuela de incontinencia sino que se debe esperar un tiempo prudencial para ver cómo evoluciona la cirugía realizada, y así se hizo, solicitándose pruebas en junio de 2018 al observar el cirujano que la paciente seguía con incontinencia.

- En el mes de noviembre de 2017 la paciente acude a revisión aquejada de molestias en la zona del ano, realizándose exploración física que confirmó herida consolidada, procediendo el alta de la paciente el 17 de noviembre de 2017 (folios 86 y 87 EA).

- En el mes de junio de 2018, al continúar la paciente con episodios de incontinencia, se estudia de su incontinencia anal.

Es sabido que no tienen por qué ser, total y absolutamente, coincidentes en el tiempo el momento en el cuales el paciente recibe el alta hospitalaria, el alta médica, el alta laboral, y el momento en el cual el paciente se encuentra totalmente al corriente y es plenamente conocedor de las secuelas que padece como consecuencia de la intervención o tratamiento que hubiera recibido y al que imputa causalmente el daño.

En el caso analizado consideramos atendibles las objeciones expresadas por la demandante al oponerse a la concurrencia de la alegada prescripción de la acción y al poner de manifiesto que en el mes de noviembre de 2017 acudió a revisión y que en dicha fecha se realizó exploración física, confirmandose la consolidacion de la herida, procediendo a dar de alta a la paciente el dia 17 de noviembre de 2017 (folios 86 y 87 EA). Es en dicha fecha en la que estimamos, por tanto, que la paciente tenía un conocimiento cabal y definitivo de sus dolencias y de su situación, como consecuencia de los hechos que describe en la demanda y, consecuentemente, no podemos estimar que la acción ejercitada en reclamación de los daños y perjuicios por ella sufridos se encontrara prescrita en la fecha de su ejercicio, en el mes de setiembre de 2018, habida cuenta de que no había transcurrido más de un año desde que tuvo conocimiento cabal de la naturaleza del daño por el cual reclama.

Como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo a efectos del cómputo del plazo de prescripción, lo esencial es determinar el momento en el que la parte posee un conocimiento de su padecimiento, lo cual tendrá lugar cuando se conozcan definitivamente los efectos del quebranto, cuando se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas. Así, una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva de la lesión, enfermedad o secuela.

Explica el Tribunal Supremo en ls sentencia de 21 de marzo de 2000, y otras posteriores,: " Esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990 , entre otras muchas) que el principio de la "actio nata" impide que pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción".

En la sentencia de 4 de octubre de 1999 se señala: "esta Sala ha aceptado ( Sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) el principio de la actio nata (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial contra la administración. Según este principio la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. En consonancia con él tenemos reiteradamente declarado que cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados, en su alcance o cuantía, en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible ( sentencias de 7 de febrero de 1997 y 28 de abril de 1998, 6 de julio de 1999, con cita de otras muchas)" recoge lo siguiente: "De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990) el principio general de la actio nata significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 ( RJ 1989\3150) y 19 de septiembre de 1989 (RJ 1989\6417)". El Alto Tribunal declara en la sentencia de 25 de Febrero de 1998 (1998/1810) que "En el caso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el plazo es de prescripción y no de caducidad, como reconocieron los dictámenes del Consejo de Estado de 11 julio 1968, 18 febrero 1971 y 17 marzo 1983, así como el posterior dictamen de 13 diciembre 1984, y ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en una sentencia inicial de 11 noviembre 1965, siguiendo las disposiciones contenidas en los artículos 1969 y 1973 del Código Civil, sobre el comienzo del cómputo del plazo de prescripción, la que ha puesto de manifiesto cómo la diferencia de los conceptos de caducidad y prescripción extintiva, mientras no se produzca durante un cierto tiempo, implica la inactividad del titular y el derecho tiene su origen preciso y duración determinada a partir del nacimiento del mismo, que ha de buscarse siempre en el acto que posibilita su realización, pues de otra forma se estaría ante una atribución imaginaria, comenzando a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, por lo que es necesario valorar, a efectos de indemnización, el cómputo del plazo para reclamar, teniendo en cuenta el enlace entre el hecho motivador y el daño producido. Cuando los efectos se proyectan en el tiempo a través de un proceso necesario para la aparición, estabilización y consolidación de los daños y para la determinación de su alcance y la posibilidad consiguiente de diferente valoración, no cabe el hecho como punto inicial del cómputo del plazo por la esencial relevancia que tiene a efectos de la responsabilidad administrativa, no ya el hecho en sí, sino su trascendencia lesiva y sólo cuando el daño se ha hecho patente puede ser ejercitado el derecho a la indemnización en las condiciones exigidas en el propio precepto legal, al imponer que el daño sea efectivo, evaluado económicamente e individualizado, circunstancias que mal pueden acreditarse cuando no ha tenido aun cumplida realidad el efecto dañoso, aunque sus causas se remonten a un momento anterior... El cómputo arranca desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, que es cuando hay conocimiento suficiente para valorar su extensión y alcance, teniendo en cuenta que el Código Civil sigue el principio de la actio nata y dispone en el artículo 1969 que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no hay disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse las respectivas acciones, lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió".

SEXTO.- En relación a la alegada desviación procesal al haber reclamado en la actora, además de la pretensión de abono de la indemnización procedente para cubrir todos los daños y perjuicios derivados de la que considera defectuosa asistencia sanitaria, la relativa a los intereses de la citada cantidad, hemos de concluir desestimando la misma.

Ciertamente, la demanda formulada por la actora no solamente comprende la pretensión dirigida a obtener el resarcimiento por los daños y perjuicios que considera se le han causado y que no tiene la obligación jurídica de soportar, sino que también va dirigida, para conseguir el total resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, a obtener el pago de los intereses correspondientes de la cantidad reclamada. Así lo ha expresado la actora en la demanda y en su escrito de conclusiones. Sin embargo, en la reclamación administrativa presentada a la administración no realizó reclamación alguna en tal concepto.

Procede rechazar que concurra desviación procesal en los términos expresados por las demandadas quienes únicamente alegan que el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa impediría reconocer en favor de la actora un derecho a obtener por vía de indemnización el abono de los intereses de la cantidad reclamada. Consideramos que la cita jurisprudencial que realizan en sus escritos de oposición a la demanda no ampara dicha conclusión pues no se nos explica de un modo afectaría al carácter esencialmente revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, y no únicamente revisor, la reclamación de abono de interés para obtener la total indebida por el daño antijurídico sufrido. No se aprecia diversidad entre el acto recurrido y la pretensión formulada en demanda (lo que según constante jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo constituiría una mutación objetiva o desviación procesal determinante de la inadmisibilidad del recurso) y la pretensión que se interesa respecto del pago de intereses, con independencia de que se estime su procedencia, no supone una extensión a un acto distinto de aquel respecto del cual la administración ha podido, y debido dar una respuesta expresa, cuyo análisis implique prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero del 2007 (ROJ: STS 183/2007) Recurso: 7193/2003 recuerda que " El proceso contencioso-administrativo no es, pese a su carácter revisor, un proceso al acto, sino un proceso en el que se enjuician con toda plenitud las pretensiones que, en relación con ese acto, se deducen. En la conocida sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados."

También procede traer a colación la sentencia de 28 de enero de 2021, dictada por la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en el recurso de casación 5982/2019 en la que el tribunal supremo concluye que reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, puede esta modificarse en su cuantía en vía judicial en cuanto responda a los mismos hechos y causa de pedir.

SEPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

OCTAVO. - Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas. Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

NOVENO.- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando hemos de concluir que procede reconocer en favor de la paciente, aquí demandante, un derecho a ser indemnizada, a título de pérdida de oportunidad, en orden a la pérdida de expectativa de evitar la progresión de la infección, de evitar un daño más grave o de mayor alcance, en orden a indemnizar la incertidumbre derivada que que el drenaje del abceso realizado en las dos primeras ocasiones en las que requirió asistencia sanitaria, los días 3 y 5 de febrero de 2017, hubiera podido evitar la progresión de la infección.

Aun cuando ha sido puesto de manifiesto por la parte actora en su demanda y en su escrito de conclusiones, es necesario insistir en la afirmación que realiza en dichos escritos respecto de la atención sanitaria que considera le fue prestada de manera deficiente y a la que atribuye las consecuencias dañosas por las cuales reclama, que no es otra que la que le fue prestada los días 3 y 5 de febrero de 2017.

La indagación de la conformidad de la asistencia prestada con la buena práxis no resulta exenta de dificultades pues no existe acuerdo entre las partes respecto de las pautas, incluso de los datos clínicos de los que partir, para afirmar una determinada consecuencia. Tampoco existe sintonía respecto de los mismos en los informes periciales y en los informes técnicos a los que nos hemos referido, al relatar los motivos, y actividad probatoria, por los cuales las partes han expresado la procedencia de estimar o desestimar el recurso interpuesto. Nos estamos refiriendo, en concreto, a la determinación de los síntomas y signos que presentaba la paciente en las indicadas fechas, así como a la determinación del tratamiento indicado de conformidad con las guías y protocolos de aplicación, que debió de tributarse a la paciente, cuyo análisis es el que procede efectuar con mayor atención teniendo en cuenta que determinados aspectos de la atención sanitaria prestada a la paciente, aun cuando son cuestionados por la actora, no resultan controvertidos a tenor de la prueba practicada.

Entre estos últimos aspectos de la atención sanitaria prestada a doña Concepción, que estimamos claramente fijados a tenor de la prueba practicada, considerando los informes periciales y técnicos que se han puesto a disposición del tribunal, se encuentra el relativo a la relación causal entre la realización de la colonoscopia y el abceso sufrido por la paciente, y, la indicación del tratamiento antibiótico el día 6 de abril, tras a cirugía.

Todos los informes técnicos y periciales ponen de relieve la inexistencia de relación directa entre la colonoscopia y el desarrollo del absceso anal, y se nos explica que los conocimientos actuales de la medicina descartan que exista relación entre una colonoscopia y un absceso perianal, relación que solamente se puede plantear como hipótesis que no se puede comprobar. En la literatura actual no hay ningún reporte de colonoscopia como causa de un absceso perianal.

Dicha conclusión es la que resulta también de la lectura del informe de inspección sanitaria, informe técnico, al que podemos atribuir el carácter de informe pericial habida cuenta de las respuestas que dio en sede judicial a petición de la actora la médico que suscribió dicho informe técnico. Recordamos al respecto de la indicación de la colonoscopia así como de las posibles complicaciones de la misma, que dicho informe afirma la correcta indicación para la colonoscopia, reseñando el informe los criterios establecidos por las Asociaciones españolas y de ámbito internacional al respecto, así como la ausencia de descripción de la complicación sufrida por la actora entrre las complicaciones de la colonoscopia según la guía que se cita en el informe, que relaciona la práctica totalidad de las complicaciones descritas, entre las cuales no se encuentra la sufrida por la actora.

También nos referimos a la pauta antibiótica que no fue prescrita a la paciente el día 6 de abril de 2017, tras a cirugía, que ninguno de los informes de los que disponemos considera como causa del progreso de la infección. Explican dichos informes técnicos que el antibiótico se reserva para casos especiales, citándose en concreto aquellos casos en los que la infección de tejidos blandos es extensa y abarca el periné u otras regiones más distales al sitio inicial de la infección, y en pacientes con enfermedad valvular cardiaca, con prótesis óseas, inmunocomprometidos, y en enfermos con SIDA. Ninguna de estas condiciones ocurría en la paciente.

Al respecto hemos de recordar que el informe de inspección sanitaria, informe en el que, reiteramos, fundamentalmente se basa la parte actora para sostener su pretensión, señala que aparece la reseña de alergia al principio de la amoxicilina a partir del Informe de Urgencias del 7 de abril de 2017, en las anotaciones de la recogida de los antecedentes personales de la paciente en el hospital Infanta Elena, de Valdemoro, y a partir de dicho informe en las sucesivas anotaciones de los informes de ese centro. Concluye la inspección sanitaria que si bien el estado clínico de la paciente sufrió un empeoramiento significativo el día 7 de abril, por cuadro infeccioso, con ingreso en esa fecha, no puede establecer la causa, o causas, del desencadenamiento de ese cuadro, y que en ocasiones, a pesar de evacuación, estos procesos persisten activos y pueden agravarse; considera que no ha habido una práctica inadecuada el día 6 de abril de 2017.

Centrándonos en las actuaciones que doña Concepción reprocha a la actuación sanitaria y que resultan realmente confrontadas en el informe de la inspección sanitaria y en el informe aportado por la compañía aseguradora, analizamos si el día 3 de febrero de 2017, en el Servicio de Urgencias (SUMMA 112) del Centro de Salud de Valdemoro, y el día 5 de febrero de 2017, en el Servicio de Urgencias del Hospital Infanta Elena, la falta de drenaje del pequeño absceso que presentaba la actora que fue incorrecta.

Considera la actora que la falta de drenaje resultó incorrecta habida cuenta de que de conformidad con las guías clínicas de aplicación, la pauta antibiótica que fue la prescrita resultaba insuficiente; considera que esa falta de drenaje desembocó en una fístula complicada y determinó el progreso de la infección progresara, y ha sido la causa de los graves daños y secuelas que sufre y que eran, por tanto, evitables. Pone de relieve que no es objeto de discusión que el día 3 se constató el absceso limitándose el facultativo a pautar únicamente antibioterapia. Y así también ocurrió el día 5 de febrero a pesar de haberse comprobado la persistencia de los síntomas a pesar de la antibioterapia pautada, lo que entiende que determinó que el día 6 se le practicara cirugía para el drenaje del absceso, siendo dada de alta sin tratamiento antibiótico para prevenir infecciones, lo que determinó que el día 7 de abril presentara un orificio fistuloso que requirió revisión quirúrgica, permaneciendo ingresada hasta el día 24 de abril.

La inspección médica en su informe de 21 de febrero de 2019 valora como no idónea la asistencia del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Elena de la localidad de Valdemoro (Madrid) a cargo de SERMAS, del día 5 de febrero de 2017, en tanto en cuanto el tratamiento pautado a la paciente que determinan las guías clínicas de actuación no fue correcto al no haberse drenado el abceso y al haber pactado únicamente tratamiento antibiótico. No obstante, en relación con las consecuencias que de ello se derivan, la inspección sanitaria concluye que no puede especificar la evolución que hubiera seguido la infección de haberse realizado el drenaje el día 5, pero que pudo conllevar progresión del proceso séptico.

Respecto de las consecuencias que cabe atribuir a la falta de drenaje del abceso el día 5 también hemos de traer a colación la conclusión de la inspección sanitaria respecto del progreso del cuadro infeccioso que sufría la paciente, que dice que sufrió un empeoramiento significativo el día 7 de abril a pesar de las actuaciones llevadas a cabo el día 6 de abril de 2017. Dice la inspección sanitaria que no resulta posible establecer la causa del desencadenamiento del empeoramiento del cuadro infeccioso sufrido por la paciente y que en ocasiones, a pesar de la evacuación, estos procesos persisten activos y pueden agravarse sin que se muestre haya habido práctica inadecuada en las actuaciones realizadas a la paciente el día 6 de abril de 2017.

Por tanto, aún cuando no se realizó el drenaje del abceso el día 5, tratamiento que resultaba indicado según el informe de inspección sanitaria, resulta que, siguiendo dicho informe, a pesar de haberse realizado el día 6 su drenaje resultó que la paciente sufrió un empeoramiento del proceso infeccioso y se nos explica que en ocasiones estos procesos infecciosos siguen activos y pueden agravarse a pesar de que la práctica haya sido adecuada, práctica que en el presente caso se estima adecuada respecto de lo acontecido el día 6 de abril de 2017. Ni el informe de la inspección sanitaria ni el informe pericial aportado por la compañía aseguradora nos ilustran acerca de la inadecuación de la limpieza y drenaje del abceso que se realizó dicho día6 de abril.

Detalladamente explica el informe de inspección sanitaria el motivo de la consulta el día 5 de febrero de 2017, pasados dos días de la consulta del día 3 de febrero. El Servicio de Urgencias del Hospital Universitario Infanta Elena expresó en la historia clínica el motivo de la consulta de la paciente, quien relató al facultativo la anterior consulta del día 3 de febrero, en la que se le había indicado tratamiento con "anaclosil". También consta en la historia clínica el resultado de la exploración de la región perianal de la paciente (dolor, tumefacción y zona fluctuante en cara zona glúteo derecho, muy pequeño, no supura, no eritema ni calor local) reseñando como juicio diagnóstico un absceso perianal del que ya había sido diagnosticada, sin mejoría.

Explica la inspección sanitaria que aún cuando el absceso perianal fue reseñado como muy pequeño (aunque no se dan medidas) sí consta la tumefacción y fluctuación (propia de un absceso perianal), lo que lo hacía susceptible de valoración por cirugía para su muy presumible drenaje (aunque no haya otros signos locales ni generales). Insiste dicho informe en la correcta actitud terapéutica de indicación, que es proceder a incisión y drenaje, previa valoración por cirugía. Sin embargo, se emitió alta a domicilio a las 20:56 horas del día 5 de febrero y en la mañana del día 7 de febrero la paciente acudió de nuevo a dicho Servicio de Urgencias (la paciente seguía con buen estado general y afebril), indicándose drenaje que se realizó de urgencia el citado día.

Por tales motivos, y citando una copiosa bibliografía, la inspección sanitaria considera no idónea la actuación del día 5 de febrero de 2017.

Y, en el mismo sentido se valora la actuación sanitaria prestada la paciente a las 20:42 horas del día 3 de febrero de 2017, en el Servicio de Urgencia de Atención Primaria, dependiente de SUMMA 112.

La exploración realizada el día 3 de febrero de 2017 por el médico detecta un absceso en la zona perianal, que así se diagnostica, pautando tratamiento farmacológico, incluido antibiótico, cloxacilina vía oral y control médico.

Respecto de esa inicial prescripción del absceso en la zona perianal que sufría la paciente la inspección sanitaria pone de relieve que el tratamiento indicado para los abscesos de esa localización es el drenaje/o remisión a centro donde este pueda ser realizado/valorado por cirugía, y que dicho tratamiento es el preconizado en todos los ámbitos. También pone de relieve que sos estudios han constatado que el tratamiento farmacológico, aun cuando incluya la antibioterapia, no ofrece los resultados deseados. Pone de relieve, citando los estudios que lo avalan, que el tratamiento del absceso perianal consiste en la incisión y drenaje inmediatos, generalmente en régimen ambulatorio, y que los antibióticos no penetran suficientemente en la cavidad abscesificada, y la extensión de la infección local puede acabar con sepsis y problemas complejos a largo plazo. Por eso, el tratamiento antibiótico resulta inadecuado y jamás debe ofrecerse con la intención de prevenir o aplazar la incisión y el drenaje.

El informe pericial aportado por la compañía aseguradora, y elaborado por el doctor don Carlos María concluye en otros términos que el informe de inspección sanitaria, al afirmar dicho perito que no aprecia que hubiera habido mala praxis por parte de los profesionales del Servicio Sanitario del Hospital Infanta Elena, y al afirmar que la asistencia recibida por la paciente fue acorde a lex artis ad hoc.

Considera el doctor don Carlos María que la exploración de la paciente y la prescripción farmacológica para el tratamiento del absceso los días 3 y 5 de febrero fue conforme a la buena praxis. Pone de relieve en sus conclusiones que en ambas fechas, según los informes clínicos, se observó un absceso pequeño y que la paciente no tenía fiebre.

Pero también afirma en su informe que todos los abscesos deben drenarse. Dicha afirmación reflejada en las conclusiones se desarrolla en las consideraciones médicas del informe en las que se dice que el tratamiento del absceso anal siempre ha sido el drenaje, y que se trata de un conocimiento que ha pasado de generación en generación de cirujanos, buscando dejar una buena apertura, pero al mismo tiempo tratando de conservar la mayor cantidad de piel.

Por tanto, no se acierta a entender el motivo por el cual al analizar la praxis médica desarrollada en el presente caso se dice que cuando se trata de abscesos pequeños que no causan sintomatología sistémica, como fiebre, pueden mantenerse en observación con tratamiento conservador, siempre y cuando se plantee un seguimiento clínico estricto, que sí se hizo en la paciente.

Consideramos que no resulta suficientemente explicada en dicho informe la afirmación que realiza respecto de lo que debe ser la correcta praxis médica para el tratamiento de abscesos, incluidos los pequeños, como es el caso, que afirma que es el drenaje, en contraste con la afirmación, que también se realiza respecto de la corrección del tratamiento conservador con un seguimiento clínico, tratamiento que fue el pautado en el presente caso. En particular, estimamos que permanece sin explicar dichas afirmaciones que resultan contradictorias si atendemos especialmente a lo acontecido el día 5 de febrero, fecha en la cual la paciente acudió de nuevo al citado centro hospitalario y, a pesar de la persistencia de los síntomas, se mantuvo el tratamiento que se califica de "conservador", sin haber sido valorada la paciente por cirugía y sin haber procedido al drenaje.

Atendemos, por tanto, al informe técnico de la inspección sanitaria, informe al que atribuimos el carácter de informe pericial al haber sido contrastado en vía judicial a través de las preguntas que las partes han tenido oportunidad de formular a la inspectora médica. Dicho informe, además, resulta conforme con las conclusiones expresadas en el informe pericial aportado por la compañía aseguradora en el que también se nos explica, en conformidad con el informe de la inspección sanitaria, que el tratamiento adecuado de los abscesos, aunque sean de pequeño tamaño, y aun cuando no presenten sintomatología febril, es el drenaje. La afirmación que realiza el doctor don Carlos María en su informe respecto de la adecuación con la buena praxis de la indicación farmacológica para el tratamiento de la paciente, en particular el día 5 de febrero de 2017, entendemos que no resulta corroborada por datos suficientemente relevantes que dicho perito haya hecho valer en su informe contrastados con los datos obrantes en la historia clínica de la paciente.

Por ello estimamos, en consecuencia, que la paciente no recibió una correcta asistencia sanitaria los citados días 3 y 5 de febrero de 2017 al no haber recibido el tratamiento que resultaba indicado para el absceso anal que sufría, que estimamos que ha implicado una situación de pérdida de oportunidad valorable a título de daño moral como incertidumbre de que dicha atención hubiera podido disminuir el daño por ella sufrido, o evitar el progreso infeccioso que sufría. En atención a los informes de los que disponemos y que hemos valorado no podemos llegar a la conclusión de que, con certeza, la falta del drenaje del absceso anal que hubiera debido de practicarse, haya determinado las consecuencias y el daño sufrido por la actora. En este sentido son coincidentes los informes de los que disponemos. El informe de la inspección sanitaria, conforme hemos expresado, refleja las dudas respecto de la certeza de que la práctica del drenaje los citados días 3 y 5 de febrero de 2017 hubiera impedido totalmente el progreso del proceso séptico, si bien también estima que una falta de actuación en tal sentido hubiera podido conllevar dicha progresión del proceso séptico. También señala dicho informe que no puede especificarse exactamente la evolución que hubiera seguido de haberse realizado el drenaje el día 3 o el día 5. Incluso, en relación con el empeoramiento sufrido por la paciente el día 7 de abril, por cuadro infeccioso, con ingreso hospitalario, que fue posterior a la práctica calificada como "indicada" del día 6 de abril, fecha en la que se realizó el drenaje, la inspección expresa la imposibilidad de establecer la causa del desencadenamiento de ese cuadro infeccioso agravado. En similares términos entendemos que se pronuncia el informe pericial elaborado por el doctor don Carlos María cuando afirma que " el desarrollo de una fistula anal compleja es un proceso crónico que tarda meses, por lo que es difícil pensar que solo en pocos días, por la falta de drenaje de los días 3 y 5 de febrero, se pueda haber desarrollado una fistula anal compleja", y en el que también, coincidiendo con el informe de la inspección sanitaria, califica como correcta la actitud quirúrgica de los cirujanos al haber escogido la técnica de tratamiento de la fistulotomia y del seton laxo y luego cortante, que presentan incidencia de incontinencia más bajas, y que han sido capaces de controlar la infección.

Procede, en consecuencia, tomando como referencia para la determinación del importe indemnizatorio del daño sufrido por la paciente, a título de pérdida de oportunidad, el informe incorporado al expediente administrativo para la valoración del daño, en el que fundamentalmente se centra la parte actora en su demanda, así como en su escrito de conclusiones, fijar la cantidad total indemnizatoria que debe de percibir la actora en la cantidad de 50.000 €, cantidad que se considera a cierta y determinada en la presente sentencia y respecto de la cual, y habiéndose estimado parcialmente la demanda, no se considera procedente la fijación, como importe indemnizatorio, de los intereses que reclama la actora en su demanda. No procede estimar la pretensión formulada por la actora de abono de los intereses de la cantidad reclamada habida cuenta de la determinación de la cantidad liquida efectuada en la presente sentencia.

DECIMO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de que el recurso interpuesto ha sido parcialmente estimado y que el recurso fue entablado contra la resolución desestimatoria presunta administrativo, de su reclamación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;