Sentencia Contencioso-Administrativo 159/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 750/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO: La representación procesal del nacional marroquí Javier interpone el presente recurso contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 116-202 1 por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el expresado nacional marroquí contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 13 de enero de 2021 por la que se acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por un período de 10 años por estar el mismo incurso en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia apelada, tras exponer las posiciones de las partes, expresa en su fundamento 3º el núcleo esencial de su motivación, señalando lo que transcribimos:

TERCERO.- Planteado en estos términos el debate, se impone dilucidar si la Resolución impugnada, en cuanto acuerda la expulsión de don Javier, con prohibición de entrada en España y resto del territorio Schengen por plazo de diez años, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LODLEX, incurre o no en los infracciones denunciadas .

Denuncia el recurrente, en primer lugar, la falta de motivación de la Resolución de expulsión porque se limita a consignar que ha sido condenado a una pena de 24 años y 22 días de prisión, impuesta por sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, sección 2ª, ejecutoria 312/2014 , por un delito de agresión sexual y lesiones", y que, en esa misma fecha "se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter preferente, dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado practicándose de oficio, las actuaciones que se consideraron necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones relevantes para determinar la existencia de responsabilidades susceptibles de sanción", de modo que tras añadir, que "en el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta", dicha Resolución se limita a decir que "los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada (...)".

Denuncia que se trata por tanto de una resolución "standard" o tipo -singularizado tan sólo en la fecha y el nombre del súbdito o ciudadano extranjero afectado y en la condena y la pena al mismo impuesta-, carente de una fundamentación particularizada al caso, de la que nada se deduce, salvo la decisión de expulsarle y que todo ello le provoca una indudable indefensión material al desconocer los motivos por los que no se han estimado sus alegaciones y por qué se ve a abocado a una expulsión, frente a la cual no ha tenido la posibilidad material de objetar nada a la actuación de la Administración.

Sin embargo, la resolución recurrida, después de consignar el precepto que se aplica pone de manifiesto que "los hechos expuestos son causa de expulsión conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica citada donde se establece que asimismo constituirá causa de expulsión, el haber sido condenado dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a una año, salvo que sus antecedentes penales hubieran sido cancelados".

Y lo cierto es que , el recurrente que se refiere ampliamente a su reinserción mediante el cumplimiento de la pena, elude sin embargo considerar que llena plenamente el supuesto previsto en la norma y que la gravedad del delito por el que fue condenado a una pena de 24 años y 22 días de prisión- y por supuesto, sus accesorias - se explica por la comisión de dos delitos continuados de violación y una falta de lesiones de cuya gravedad dan idea , tanto los lamentables hechos que se declaran probados en la Sentencia condenatoria, como la pena impuesta que, como pone de manifiesto el Abogado del Estado, excede en 23 años el mínimo legal para la imposición de la medida de expulsión, por lo que no cabe desde luego apreciar la falta de motivación denunciada ya que, la resolución recurrida, incluye suficiente referencia a los hechos y fundamentos de derecho a considerar que se resumen, en definitiva, en encontrarse el recurrente en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 ante la constancia de esa gravísima condena , no existiendo duda alguna acerca de que el actor constituye una amenaza para la seguridad y el orden público, siendo obligado recordar que el delito de Agresión sexual es un delito especialmente grave que revela una conducta contraria a unas mínimas normas de convivencia y respeto a la libertad sexual y a la integridad de las personas y constitutiva de una amenaza real , intolerable y suficientemente grave para el orden público y la seguridad pública, sin que esos motivos que alega el recurrente, relativos a sus cuidados y bienestar, puedan prevalecer sobre el interés general , máxime cuando lo que se alega es su exclusivo bienestar ya que en todo momento habla de que sus familiares le procuran a él los cuidados y atenciones necesarios , a pesar de que en el acto de la vista su Letrado declara que el recurrente trabaja vendiendo cupones.

Junto a ello y, en relación con el arraigo que alega respecto al menor que convive con su esposa y con el, lo cierto es que se limita a aportar escritura de custodia ( kafala) y su traducción, cuando la INSTRUCCIÓN DGI/SGRJ/06/2007 considera que ello no basta para acreditar que la concreta Kafala otorgada, atribuya siquiera la representación legal del menor.

En parecidos términos se pronuncia la STS de 9 de diciembre de 2011 , cuando razona:

"Sin la base sólida que proporcionaría un estudio más completo del derecho extranjero aplicable (lo que ya no es posible en casación, no habiéndose efectuado en la instancia) baste decir que, en una primera aproximación, la Ley marroquí número 15.01, relativa a la kafala de los menores abandonados, o la Ley marroquí número 70.03, del Código de familia, no parecen identificar o vincular necesaria e inexorablemente la custodia del menor entregado en kafala con su "representación legal". Esta última podrá, o no, otorgarse al kafil por la correspondiente decisión judicial, de modo que es posible la coexistencia de las funciones propias esenciales de la kafala (alimentos, protección y educación del menor) asignadas a una persona con las funciones de representación legal (por ejemplo, a efectos de la administración de su patrimonio) encomendadas a otra. El kafil no necesariamente tiene que coincidir en toda su extensión con el tutor dativo ni constituirse en el representante legal del menor.

Si ello es así con respecto a la kafala constituida por decisión judicial, previa declaración de abandono del menor, menos aún podrá identificarse de modo automático la figura del kafil con la del "representante legal" cuando se trate de una kafala notarial que no requiere la intervención judicial sino que responde al mero acuerdo, privado, en cuya virtud los padres del menor entregan a su hijo al kafil, como en este caso ocurre, ante "dos adules notarios que suscriben la presente acta". Dicha entrega, mediante la cual el kafil asume las obligaciones de educar al menor y atender sus necesidades diarias, se asimila a una especie de cesión o delegación de las facultades que entre nosotros corresponderían a la patria potestad pero no despoja, en puridad, al padre de su condición de representante legal del hijo.

No es necesario a los efectos que aquí importan apelar a las consideraciones de orden público, como hace la Sala de instancia, para negar la eficacia de este género de acuerdos (en este caso, intrafamiliares pues la kafala se ha constituido en favor de la tía del menor) como base para la reagrupación familiar. La kafala marroquí, incluso si se ha configurado por acta notarial, no necesariamente suscitará reservas desde la perspectiva del orden público internacional español en la medida en que, como mecanismo de protección del menor, y aun cuando diverja de nuestras propias instituciones de derecho de familia (adopción y tutela), no tiene por qué resultar contraria a los principios básicos del ordenamiento jurídico español y además goza del respaldo de la Convención internacional antes referida, ratificada por España.

Aunque es muy difícil lograr una equiparación, en abstracto, de la kafala marroquí, en sus diversas modalidades, con las correspondientes figuras o instituciones de nuestro derecho de familia, y resulta preferible acometer, caso por caso, el análisis de las circunstancias concurrentes en cada supuesto para concluir cuáles pueden ser sus efectos en España, es comúnmente admitido que aquélla no es una adopción ni produce vínculos de filiación ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo."

Lo que es indudable es que la Kafala no es una adopción, ni produce vínculos de filiación, ni se asimila en todo a la relación jurídica paterno-filial, tratándose más bien de una modalidad de acogimiento de un menor entregado al cuidado de alguien que voluntariamente asume el compromiso de protegerlo, educarlo y mantenerlo, lo cual en este caso tampoco se acredita, dado que en todo momento el recurrente se refiere a lo que sus familiares le aportan a él y no al contrario.

A todo ello se añade que, en los supuestos del artículo 57.2 de la LO 4/2000 , no nos encontramos, en puridad, ante una sanción de expulsión, sino ante una consecuencia legal anudada a la comisión por un extranjero de un delito doloso que lleve aparejada una pena privativa de libertad superior a un año, por lo que, la Administración, en realidad, no dispone de margen para decidir sobre su aplicabilidad, apreciándose la resolución recurrida suficientemente motivada en contra de lo que se sostiene, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos de derecho a considerar que se resumen, en definitiva, en estar en el supuesto previsto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 a la vista de la gravísima condena del recurrente, que ilustra suficientemente sobre su peligrosidad.

Por su parte, la representación del apelante, tras analizar la sentencia de instancia reprocha a la misma que, en ningún momento valore el hecho que el recurrente lleva 31 años residiendo en España, que toda su familia se encuentra en España y sobre todo el alto grado de minusvalía que presenta el apelante, señalando que tales circunstancias no han sido ponderadas en la sentencia de instancia. Considera, por otro lado que el acto recurrido adolece de motivación suficiente, invocando de modo expreso la sentencia del Tribunal Constitucional 131/2016 ( de fecha 18 de julio de 2016. Rec 5646-2014), así sostiene que dada la naturaleza sancionadora del art. 57.2 de la LOEx es imprescindible que se realice una motivación suficiente de las causas y circunstancias que motivan la expulsión. Señala que debe aplicarse el 57.5.b de la LOEx y el art 12 de la Directiva 2003/109/CE, en consideración a que el mismo ha sido titular de una autorización de residencia de larga duración y en las circunstancias que en el mismo concurren, habida cuenta que es minusválido y ha solicitado se le reconozca la dependencia, así mismo convive con su esposa y en su país de origen ya no le quedan parientes que le pudieran acoger teniendo el mismo graves problemas de salud. Señala que los hechos por los que fue condenado acaecieron hace 30 años, durante los cuales no ha vuelto a delinquir, considerando que la amenaza contra el orden público que pudiera implicar su condena no es actual, por ello suplica la estimación del recurso y que se le imponga una sanción de multa.

Por su parte la Administración apelada, se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia recurrida, con sustento, esencialmente, en la condena penal que motivó la expulsión del recurrente.

SEGUNDO: Antes de analizar las cuestiones suscitadas por el apelante, conviene dejar sentado que el mismo fue, como consta en el expediente, condenado en fecha 19 de marzo de 1992 por la Sección 2ª de la Audiencia de Gerona como autor responsable de dos delitos de violación continuada a la pena de 12 años y 1 día por cada uno de ellos así como 20 días de arresto menor por una falta de lesiones. Los hechos a los que se contrae tal condena ocurrieron el 21 de julio de 1991 en la localidad de Olot, tal y como consta en la sentencia que obra a los folios 26 a 38 del expediente administrativo.

A su vez, es de destacar que el apelante tuvo autorización de residencia permanente que le fue anulada por resolución de fecha 19 de febrero de 2018 (vid folio 33 expediente), no se ha discutido la existencia de esta resolución administrativa por la representación del apelante. Pero, por si hubiere alguna duda al respecto, la propia resolución de 13 de enero de 2021 expresa con claridad, tanta que la Administración lo destaca en negritas lo siguiente:

"Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.4 de la citada Ley Orgánica, la expulsión conllevará en todo caso la extinción de cualquier autorización para permanecer en España de la que fuese titular, así como el archivo de cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España del extranjero expulsado."

En otro momento nos referiremos a las circunstancias personales del recurrente.

TERCERO: Resulta de aplicación al caso la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017, que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso "delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año ", es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018, 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018, entre otras.

Por consiguiente, ha de estimarse, prima facie, concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, habida cuenta de que el apelante fue condenado por los delitos que hemos mencionado (agresión sexual continuada y falta de lesiones), lo cual entra de lleno en el marco penológico previsto para dicho precepto.

CUARTO: Varias de las cuestiones que plantea el apelante tienen que ver con el análisis de la naturaleza jurídica de la expulsión del art. 57.2 de la LOEx, pues si concluyésemos que la misma es una medida sancionadora sería posible entrar a plantearnos la hipotética posibilidad de sustituir la expulsión por multa, como nos pide el propio apelante.

En una primera aproximación a la regulación contenida en la LOEx, observamos que, aunque el precepto que analizamos está contenido dentro del Título III "De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", ello, no obstante, el legislador, al enumerar el catálogo de infracciones en materia de extranjería -leves, art. 52, graves, art. 53 y muy graves, art. 54-, no incluye en ninguno de sus apartados como infracción administrativa la que nos ocupa del 57.2. Asimismo, la ley, tras efectuar en tales preceptos la descripción tipificadora de las infracciones, así como de las sanciones que les corresponden en función de su gravedad (art. 55), dedica su art. 56 a la prescripción de las mismas referida a dicho catálogo al fijar los plazos de prescripción en función de la respectiva gravedad de las infracciones y sanciones expresada en los artículos anteriores. Por tanto, debe constatarse que el legislador no ha incluido la conducta descrita en el art. 57.2, en el catálogo que ha realizado de infracciones administrativas en materia de extranjería que es al que van expresamente referidos los plazos de prescripción que se contemplan en el art. 56.

La circunstancia de que el art. 57.2 esté inserto en el título dedicado a "las infracciones administrativas en materia de extranjería y su régimen sancionador" no atribuye la condición de infracción administrativa a cualesquiera conductas que en el mismo se regulen, y así, la que da lugar a la denegación de entrada a la que se refiere el art. 60 o a la devolución prevista en el art. 58.3 que no responden a una finalidad punitiva, sino a la mera carencia de requisitos para entrar en España, en el primer caso, y a restablecer la legalidad conculcada, en el segundo ( STC 17/2013, FJ 12).

Por otra parte, la voluntad del legislador de excluir la conducta prevista en el art. 57.2 del catálogo de infracciones parece deducirse también de la regulación en párrafos distintos del art. 57 de la medida de expulsión que cabe imponer en ambos casos, como sanción respecto de algunas de las infracciones contenidas en el catálogo de infracciones de los artículos precedentes (apartado 1 del art. 57), y como "causa de expulsión" en el apartado 2 del precepto.

Y desde la perspectiva del derecho comunitario, la configuración del supuesto contemplado en el art. 57.2 como infracción administrativa no viene tampoco impuesta por la normativa de la Unión, y así, el art. 3 de la Directiva 2001/40, sobre reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países -que contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año"- no exige tal calificación, ni tampoco cabe deducir tal exigencia de la Directiva 2003/ 109, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" (art. 6 y considerando 8).

Ahora bien, como analiza la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020) en la que se aborda esta misma cuestión, la circunstancia que el legislador no ha incluido en el catálogo de infracciones la conducta descrita en el art. 57.2, no siéndole, por tanto, de aplicación la prescripción contemplada en el art. 56, debemos aún indagar si materialmente tal conducta, con la consecuencia de expulsión que lleva aparejada, reviste naturaleza sancionadora ya que, como nos recuerda la doctrina constitucional ( SSTC 239/1988, FJ 2 y 3, y 164/1995, FJ 4), no es bastante la sola calificación del legislador, el nomen iuris, para excluir la naturaleza sancionadora de una determinada conducta y de la consecuencia a ella aparejada.

Debemos, por tanto, examinar si, como nos indica la citada doctrina constitucional (a las ya citadas se pueden añadir las SSTC 276/2000, FJ 3 y ss, 48/2003, FJ 9, ó 17/2013, FJ 13), la previsión contenida en el art. 57.2 tiene una "función represiva, retributiva o de castigo" propia de las sanciones o persigue otras finalidades justificativas distintas de las que se encuentra ausente la idea de castigo.

Pues bien, entendemos que la expulsión que en este caso se prevé anudada a la condena por la comisión de un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, no persigue el castigo de una conducta ilícita, la sentencia condenatoria es la respuesta punitiva del Estado a la conducta ilícita en que consiste el delito cometido, y la expulsión -con la prohibición de entrada que conlleva- no pretende castigar desde una perspectiva distinta tal conducta ilícita en que el delito consiste. La expulsión de la que aquí tratamos es una medida restrictiva de derechos que se impone en el marco de la política de extranjería para proteger el orden público y la seguridad ciudadana (así se deduce de la Directiva 2001/40, antes citada) y garantizar que la permanencia de los extranjeros en España se efectúe en términos de convivencia que permitan la integración con respeto al sistema de derechos y libertades.

Tiene, pues, una finalidad distinta de la puramente represiva, retributiva o de castigo. Se trata de una decisión del legislador, adoptada en la ley que regula las condiciones de entrada y permanencia en España, de subordinar el derecho a entrar y a residir en nuestro país al cumplimiento de determinadas condiciones como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad, como deriva de las Directivas antes mencionadas.

La STC 236/2007, abunda en esta línea y, aunque aborda la finalidad de la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 desde un ángulo distinto -para descartar un reproche de duplicidad con la sanción penal incompatible con el principio de non bis in idem allí invocado- y no llega a pronunciarse sobre la naturaleza, sancionadora o no, de la expulsión prevista en dicho precepto, explica con claridad la finalidad en este caso perseguida por dicha medida: "la medida de expulsión obedece a objetivos propios de la política de extranjería que, en todo caso, están relacionados con el control de los flujos migratorios de cara a procurar una integración y convivencia armónicas en el territorio del Estado".

No es, por tanto, la finalidad retributiva o de castigo la que subyace a tal medida, y ello excluye que podamos considerarla como una manifestación del ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora.

En este orden de razonamientos, la citada sentencia de 18 de enero de 2022 (RCAs 5259/2020), sienta la siguiente doctrina

" Ahora bien, que hayamos excluido la naturaleza sancionadora de la expulsión prevista en el art. 57.2, ni supone en este caso una merma de las garantías procedimentales -que para la potestad sancionadora derivan del art. 24.2 CE -, pues el procedimiento para acordar la expulsión prevista en este precepto es el mismo que se sigue para imponerla como sanción para determinadas infracciones (art. 63 LOEx), ni tampoco del deber de motivación, ponderación y respeto al principio de proporcionalidad propios del ejercicio de la potestad sancionadora ya que tales exigencias han de regir, asimismo, en todo caso, aun derivadas de un origen distinto, en la aplicación de la medida de expulsión que ha de estar siempre alejada de cualquier automatismo, como recuerda reiterada y constante jurisprudencia del TEDH, del TJUE y del TC adecuada y extensamente citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, v.gr., STDH de 26 de junio de 2012, caso Kuric y otros contra Eslovenia , y las que allí se citan; SSTJUE de 8 de diciembre de 2011 (asunto C-371/08 , apartados 79 a 85), 7 de diciembre de 2017 (asunto 636/16 , apartados 22 a 29), entre otras; o SSTC 94/1993 , 236/2007 , 186/2013 , 131/2016 , 201/2016 , 14/2017 , entre otras¬, de la que se ha hecho eco esta Sala (por todas, sentencia nº 321/2020, dictada en el recurso nº 5364/2018 ), ya que tal necesidad de motivación, de ponderación individualizada y de respeto al principio de proporcionalidad no es exigible sólo en el ámbito sancionador, sino que deriva de forma directa del necesario respeto a los derechos fundamentales (v.gr., el derecho a la intimidad personal y familiar, art. 18 CE ) y a los principios constitucionales (v.gr., la protección de la familia y del superior interés del menor, art. 39 CE , entre otros que puedan resultar afectados), en los que incide gravemente la medida de expulsión.

Por lo tanto, aunque la medida de expulsión prevista en el art. 57.2 LOEx no revista naturaleza sancionadora, su imposición no deriva "ope legis" de forma automática de la condena por delito doloso prevista en el precepto ya que el grado de gravamen que tal medida representa en intereses constitucionalmente salvaguardados impone la necesidad, en todo caso, de motivación, individualización, ponderación de todas las circunstancias personales y familiares concurrentes, y la aplicación del principio de proporcionalidad entre la finalidad perseguida por la medida y los principios constitucionales y derechos fundamentales a los que afecta."

En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE (STC 72 De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las "legalmente establecida(s) o en virtud de convenios internacionales en los que sea parte España" ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000). Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración ( Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40 / CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".

Esta doctrina, que por lo demás es muy antigua, y puede decirse que consolidada y segura, valga como ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 (RCAs 32/2009) en la que compendia toda la doctrina anterior o la más moderna de 19 de febrero de 2019, (RCAs 5607/2017), nos lleva al rechazo de la hipotética posibilidad de sustituir la expulsión por multa.

Este criterio ha sido acogido por esta Sección en nuestra reciente sentencia de fecha 15 de septiembre de 2022 (Rec 510/22).

QUINTO: Llegados a este punto, vemos como el grueso del alegato del apelante se centra en lo que se ha venido denominando protección reforzada del residente de larga duración frente a la expulsión, y en la consiguiente aplicación del 57.5.b de la LOEx, y en la posibilidad de aplicar los arts. 6 y 12 de la Directiva 2003/109/ CE. Sin embargo ha de notarse que la autorización de residencia de larga duración le fue anulada al apelante por resolución de fecha 19 de febrero de 2018 (vid folio 33 expediente), lo cual implica que la protección de la que dispone el apelante es la ordinaria de cualquier extranjero al que se le aplica el 57.2 de la LOEx.

SEXTO: Es de señalar que la aplicación de la medida del art. 57.2 de la LOEx no es automática, pese al razonamiento de la sentencia de instancia, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de las circunstancias que concurren en el supuesto concreto, máxime cuando el apelante no tiene la condición legal de residente de larga duración y no le es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 57.5.b) de la Ley Orgánica de extranjería y el artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre. Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, que, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

"En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Pues bien, como destaca la sentencia de instancia son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se condenó penalmente al apelante Javier, pues no cabe duda alguna que los delitos contra la libertad sexual son de los más graves que se pueden cometer en nuestro ordenamiento, e implican un desprecio absoluto por las más elementales normas de convivencia que rigen las sociedades avanzadas, basta para comprender lo que decimos la simple lectura del resultando de hechos probados de la sentencia de la Audiencia de Gerona, que evidencian un perfil criminológico altamente peligroso del apelante, ya que ha de tenerse en cuenta que la sentencia dictada por el TJUE (Gran Sala) en fecha de 22 de mayo de 2012 declaró que "infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 del TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y seguridad física de la población y que por consiguiente cabe incluir en el concepto de motivos imperiosos de seguridad pública".

SEPTIMO: Sentadas estas premisas estamos ya en condiciones de abordar la resolución de la presente controversia , para lo que hay que referirse a la condena del apelante. En primer lugar, hay que notar que, en varios lugares del recurso se alude al hecho de que la condena tuvo lugar hace treinta años, y, que, desde esa fecha el mismo no ha vuelto a delinquir. De esta afirmación parece extraer la parte recurrente que la amenaza contra el orden público no es " actual". Sin embargo no compartimos tal conclusión, la circunstancia que los hechos que fueron objeto de condena penal acaecieran hace treinta años es inocua a estos efectos, pues consideramos que la valoración de la amenaza no solo se debe referir a la fecha de comisión de los hechos, sino también a la del cumplimiento de la pena, que es el momento a partir del cual, la intensidad de la amenaza comienza a disminuir por la extinción de su consecuencia penal, y , sabemos que el apelante obtuvo su licenciamiento definitivo el 6 de septiembre de 2020, tal y como consta en el folio 1 del expediente. No se ha explicado, ni al Juzgado ni a esta Sala cuál es la razón por la cual la condena del año 1992 (nótese que dicha condena es anterior al Código de 1995, con lo que, además del tercer grado- que disfrutó el apelante- se podía disfrutar también de numerosos beneficios penitenciarios) se extingue en el año 2020, ni tampoco se explica cómo pudo estar en Marruecos el apelante el 17 de septiembre de 2004 para contraer matrimonio tal y como consta en el folio 15 de los autos, parece que en algún momento el apelante se sustrajo de la acción de la justicia lo que explicaría la requisitoria de fecha 27 abril de 2014, tal y como se aprecia del documento 13 de los acompañados a la demanda.

Pero hemos de fijarnos en la intensidad de la amenaza contra el orden público que se imputa a Javier, para ello basta solo leer el resultando de hechos probados de la sentencia de fecha 19 de marzo de 1992 (vid folio 27 y 28 ea). Esa lectura nos pone de manifiesto la especial gravedad e intensidad de los hechos que entonces fueron objeto de enjuiciamiento y que merecieron una respuesta penal de más de veinticuatro años de condena para el ahora apelante.

Como hemos dicho, la expulsión del 57.2 no es nunca automática, y han de ponderarse las circunstancias personales y familiares del apelante, pero, entiende la Sala, que esa necesaria ponderación ha de hacerse, también sin perder de vista los hechos que fueron objeto de condena.

OCTAVO: Valorando las circunstancias personales de Javier, podemos apreciar los siguientes datos. Es cierto que el apelante, de 60 años de edad está aquejado de una minusvalía del 81% (folio 21 vto) por una miopía binocular degenerativa, y ha sido tratado por los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid de diabetes mellitus tipo II, y de enfermedad inflamatoria intestinal (posible enfermedad de Crhon) obrando en autos documentación referida a un informe de condiciones de salud para obtener la situación de dependencia, aun cuando no consta que la haya solicitado (folio 23 autos). Esas dolencias médicas pueden ser tratadas en Marruecos donde es natural.

Consta que contrajo matrimonio con Eulalia en fecha 17 de septiembre de 2004 en Larache (Marruecos) (folio 15 autos) y también es cierto que tiene acogido en régimen de kafala al menor marroquí Adriano, a quien las autoridades españolas tienen concedido un permiso de residencia de larga duración (folio 17 autos). La sentencia de instancia no cuestiona la convivencia conyugal aun cuando cuestiona que, en relación, con el menor Adriano, la relación derivada de la institución de la "kafala" constituya un vínculo que sea equiparable al paterno-filial, y, por ello entiende que esa situación no es equiparable a la vida familiar. Acabamos de señalar que consta que el menor Adriano es titular de un permiso de residencia de larga duración (vid folio 17 de los autos) y que en el reverso del mismo (folio 17 vto.) se reseña que el indicado menor es dependiente del ahora apelante, lo que significa que la Administración ha reconocido el valor de ese acogimiento propio del derecho marroquí concediéndose al menor acogido, primero, el visado de reagrupación familiar y después la autorización de residencia en régimen general, por ello no nos parece posible que, una vez que se ha reconocido la validez de la reagrupación por la Administración, al conceder al menor un título habilitante para permanecer en España, se niegue en la sentencia apelada la validez y eficacia de la misma. En cualquier caso, ha de señalarse que el caso contemplado por la sentencia de 9 de diciembre de 2011( RCAs nº 2.917/2010) que sirve de apoyo a la sentencia apelada era una kefala instituida notarialmente, frente a la que se instituye en el caso de autos que se trata de una kefala judicial con intervención del Ministerio Fiscal marroquí de un menor en situación de abandono (vid folio 16 vto de los autos) situación completamente distinta, como analiza con rigor la sentencia de fecha 23 de Mayo de 2019 del TSJ de Andalucía [(Sede de Granada) Rec. 399/2018], por ello considera la Sala que, no solo del vínculo conyugal con Eulalia (esposa del recurrente) - no cuestionado- sino de la relación de acogimiento del menor Adriano . En cualquier caso, parece más bien que esa relación cuasifamiliar, y equiparable a nuestro acogimiento regulado en el 173 del Código Civil , se produce más bien entre el menor acogido y la esposa del apelante Eulalia.

Sin embargo, no se nos ha acreditado durante el período de cumplimiento de condena, que ya hemos dicho fue, al menos, irregular, ni una sola visita por parte de la esposa y del menor acogido. En efecto esta Sala acostumbra a valorar como indicativo de esa relación familiar efectiva y real las comunicaciones penitenciarias, es un criterio acogemos con mucha frecuencia en supuestos como el de autos, y lo hemos usado como elemento muy poderoso para poder inferir la existencia de arraigo y de vida familiar durante la duración de la condena, y más cuando nos encontramos con condenas de larga duración, aun con cumplimiento irregular, como es la que fue objeto el ahora apelante, valga como ejemplo la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2021 (RAp 349/2021) o la de 26 de mayo de 2022 (RAp 1210/2021) y la más reciente de 12 de septiembre de 2022 (RAp 470/2022). No existe constancia de esas comunicaciones en nuestro caso, ni con su esposa ni con el menor acogido.

Desde esta perspectiva, aun cuando no negamos ni el matrimonio del apelante con Eulalia ni el acogimiento del menor Adriano en el régimen de kafala, no vemos una relación tan intensa, que integraría el concepto de vida familiar al que alude la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, como para hacer desaparecer, o atenuar el desvalor de los hechos por los que se condenó al ahora apelante a más de veinticuatro años de prisión.

Por otro lado es cierto que el apelante lleva treinta y un años en España, los cuales, es cierto, una parte notable de ellos ha permanecido en un establecimiento penitenciario, durante los cuales no se ha acreditado una vida familiar con la intensidad necesaria. Es cierto que el mismo gozó de autorizaciones de residencia, llegando a obtener por error de la Administración, la autorización de larga duración, esta, como hemos dicho le fue anulada por resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 19 de febrero de 2018, sin embargo esa circunstancia no es obstáculo para la expulsión del mismo.

Por ello, aunque valoremos otros elementos, en nuestro caso, nos parece que la expulsión de Javier, en atención a la singular gravedad de los hechos por los que fue condenado en España, que, impiden pese a las consideraciones que hace el apelante, estimar el recurso de apelación.

y NOVENO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, si bien procede que por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que el apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,