Sentencia Contencioso-Administrativo 256/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 192/2021 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO .- El recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Conrado y don Avelino, se dirige contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación por ellos formulada el día 26 de junio del 2019 a la Dirección General de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, en concepto de responsabilidad patrimonial y a fin de ser indemnizados por los daños y perjuicios por ellos sufridos, por la defectuosa asistencia sanitaria que consideran le fue prestada a su progenitora, doña Araceli, por el Hospital Universitario Rey Juan Carlos.

Don Conrado y don Avelino se alzan en esta instancia jurisdiccional solicitando que se declare la responsabilidad patrimonial en la que estiman ha incurrido la administración demandada en atención a los hechos y fundamentos de derecho que narran en su escrito de demanda, y en su escrito de conclusiones, como consecuencia de la defectuosa asistencia sanitaria que le fue prestada a doña Araceli en el citado Hospital Universitario Rey Juan Carlos. Consideran que existió un retraso diagnóstico de al menos 3 meses determinante del daño sufrido y que existe una relación directa entre la deficiente asistencia sanitaria, contraria a la buena praxis, y el fallecimiento de doña Araceli como consecuencia del "permisivo desarrollo del cáncer durante más de tres meses".

En su escrito de conclusiones analizan los actores las pruebas practicadas en vía jurisdiccional y, expresan en dicho escrito que realizan " un análisis y estudio de los tres informes periciales que constan aportados en las presentes actuaciones, cuyas conclusiones resulta claramente contrapuestas entre sí, ya que frente al criterio de absoluta normalidad y correcto hacer de la Administración que defiende el informe de parte aportado por la codemandada, por el contrario tanto el informe emitido por parte de la Inspección Médica del SERMAS, Dr. Pablo, como el informe pericial emitido por parte de la perito judicial, Dra. Eva, coinciden en reseñar la mala praxis acaecida en el presente caso como consecuencia directa del deficiente estudio diagnostico llevado a cabo con la paciente, Doña Araceli, cuando la misma acudió el día 26 de mayo de 2018 al Hospital Universitario Rey Juan Carlos como consecuencia del padecimiento de un traumatismo torácico que le provocó intenso dolor en la zona así como la emisión de esputo con sangre. Alarmante sintomatología esta que exigía la inmediata realización de una placa de tórax y que la misma fuera informada por parte del Servicio de Radiodiagnóstico de dicho centro hospitalario, tal y como protocolariamente establece la guía editada por la propia Sociedad Española de Radiología Médica."

A modo de síntesis expondremos los puntos fundamentales en los que los demandantes inciden en su escrito de conclusiones al sostener su pretensión:

- flagrante incumplimiento de las recomendaciones recogidas por la Sociedad Española de Radiología Médica para el estudio de una paciente que ha padecido un traumatismo torácico junto con emisión de esputo con sangre: doña Araceli acudió el día 26 de mayo de 2018 a Urgencias del Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles aquejada no solo de un intenso dolor torácico como consecuencia de haber sufrido el día anterior un traumatismo torácico, sino, además, por presentar sangre en el esputo, circunstancia que exigía haber realizado un estudio de la placa por el servicio de radiología tal y como exige la Sociedad Española de Radiología Médica.

- Dicho incumplimiento, junto con la deficiente asistencia prestada por los facultativos médicos que asistieron a doña Araceli el día 26 de mayo de 2018, impidió el diagnóstico de la masa tumoral que evidenciaba la placa de tórax. Consideran que se reconoce en los tres informes periciales que obran en las presentes actuaciones, que la radiografía de tórax del día 26 de mayo de 2018 evidenciaba la masa tumoral en el pulmón izquierdo, que no fue constatada sino hasta tres meses después.

- La falta de diagnóstico en mayo de 2018 de la lesión pulmonar provocó un retraso diagnóstico de más de tres meses y, en consecuencia, el desarrollo de la patología oncológica, agravando el pronóstico de la paciente al tratarse de un tumor de características muy graves y de rápido crecimiento.

- Existe una relación causal directa entre la deficiente asistencia prestada y el fallecimiento de la paciente.

En el escrito de conclusiones expresan los actores los motivos por los que procede rechazar la alegada prescripción de la acción ejercitada.

Recuerdan que de conformidad lo establecido en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 el plazo de un año no comenzará a correr sino desde aquel momento en el que el perjudicado tenga un conocimiento del daño sufrido; consideran que si bien el día 26 de mayo de 2018 las placas de tórax realizadas a la paciente ya evidenciaron la existencia de un tumor en el pulmón izquierdo, que por error no fue diagnosticado hasta la consulta del día 21 de agosto de 2018, en que se constató por primera vez la existencia de la lesión, no sería sino hasta el día 21 de agosto de 2018 la fecha en la cual se pudo tener conocimiento de la lesión realmente sufrida y, por tanto, del daño que se habría producido con anterioridad cuando no fue diagnosticada lesión el día 26 de mayo de 2018; consideran que la acción ejercitada el día 26 de junio de 2019 estaría, por tanto, dentro del plazo de un año y la acción ejercitada no estaría prescrita. También ponen de relieve que el plazo de prescripción comenzaría a correr desde que se hubiera producido la curación o la determinación del alcance de las secuelas y que, lamentablemente, en el presente caso, se produjo el fallecimiento de la paciente el día 1 de agosto de 2019 que, consideran, se trataría de un daño continuado.

Al responder a la alegada prescripción de la acción y desarrollando los motivos por los cuales la acción no estaría prescrita, insisten en que el objeto de la reclamación formulada consiste en el diagnóstico tardío del cáncer del pulmón que agravó el pronóstico de la paciente y que favoreció la aparición de metástasis a distancia hasta desencadenar su fallecimiento el día 1 de agosto de 2019, por lo que resulta claro que el diagnóstico inicial del cáncer de pulmón el día 26 de agosto de 2018 no habría determinado el alcance de las lesiones y las secuelas sino que éste vendría determinado por la fecha del fallecimiento de la paciente.

También responden los actores en su escrito de conclusiones a la alegada, por la compañía aseguradora, de falta de legitimación activa, y expresan que en su condición de hijos de la fallecida están legitimados para instar el reconocimiento de los daños sufridos por la paciente; consideran que el propio daño que sufría la paciente en vida forma parte del concepto de daños mortis causa susceptibles de ser reclamados por los herederos una vez producido el fallecimiento, y reiteran el importe indemnizatorio fijado en la demanda.

SEGUNDO .- La Comunidad de Madrid, así como la compañía aseguradora de la administración demandada, han formulado escrito de oposición a la demanda y escrito de conclusiones, oponiéndose a la misma.

La Comunidad de Madrid, en su escrito de contestación a la demanda, se remite " íntegramente a los hechos significados en el informe de la inspección sanitaria, de 28 de febrero de 2020 y su Ampliación de 21 de abril de 2021 (folios 1 y ss. de la ampliación del expediente-tomo II), así como al informe del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de 11 de septiembre de 2019, y su documentación clínica e Informes adjuntos (folios 25 y ss. del expediente)."

En su escrito de conclusiones solicita que se dicte sentencia de conformidad con lo expresado en su escrito de demanda.

IDCSALUD MOSTOLES, S.A., solicita la desestimación de la demanda alegando, en primer lugar, la prescripción de la acción ejercitada bajo la consideración de que el dies a quo estaría representado por el 26 de mayo de 2018 cuando la paciente acudió por primera vez al servicio de urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, por lo que la reclamación efectuada el 26 de junio de 2019 estaría prescrita al haber transcurrido más de un año desde la fecha la cual se produjo el daño.

Analizando la prueba practicada en las presentes actuaciones considera que ha quedado acreditado que la paciente fue atendida en cada momento correctamente y que se practicaron las pruebas acordes con la sintomatología que presentaba la paciente, especialmente en atención a los motivos que llevaron a la paciente a urgencias el día 26 de mayo de 2018. Considera que las lesiones de la actora no derivan de mala praxis tal y como concluye el informe pericial elaborado a su instancia por las doctoras doña Juana y doña Leocadia; que la sintomatología que presentaba la paciente en el mes de mayo y siguientes, hasta agosto de 2018, era diferente de la que presentaba a partir de agosto de 2018; que la paciente acudió en el mes de mayo a urgencias por traumatismo torácico y que fue en la segunda visita cuando acudió por tos con expectoración y febrícula, momento en el cual se actuó según los protocolos médicos para evaluar el cuadro de tos prolongada, y, ante la sospecha de un nódulo pulmonar, fueron diligentemente solicitadas las pruebas necesarias; considera dicha parte que no cabe hablar de pérdida de oportunidad y rechaza el criterio del médico inspector citando el criterio expresado por las citadas peritos en el informe pericial elaborado a su instancia en el sentido de que la paciente estaba afectada de una grave enfermedad y que aun cuando hubiera sido diagnosticada en el mes de mayo de 2018 la evolución de la enfermedad hubiera sido la misma y no hubiera cambiado ni diagnóstico, ni el tratamiento, ni la posibilidad de que la paciente hubiera superado la neoplasia; considera que las pruebas practicadas no acreditan que se hubiera producido en agosto de 2018 un cambio en el estadio del tumor en los tres meses que se denuncian, ni tampoco que hubiera cambiado el pronóstico; que el tratamiento que se hubiera establecido en el mes de mayo hubiera sido el mismo que se estableció en agosto de 2018; que el diagnóstico efectuado en agosto de 2018 no significó un empeoramiento que justifique la reclamación y que correspondería a los actores acreditar que, en el caso de haber sido diagnosticada la enfermedad el 26 de mayo de 2018, la paciente no hubiera fallecido.

TERCERO. - Analizaremos, en primer lugar, la alegada prescripción de la acción para reclamar, alegación sostenida en esta vía jurisdiccional por IDCSALUD MOSTOLES, S.A., y a la que se oponen los actores.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común, dispone que.

" Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar.

El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo.

En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

Propone la codemandada la fecha del día 26 de mayo de 2018, fecha en la cual habría de quedar fijado el día inicial para el cómputo del plazo del plazo de un año de prescripción de la acción. Identifica dicha fecha porque se trata del día en el que la paciente acudió a urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, y el día en el cual los actores, hijos de la paciente fallecida, consideran que debió de haberse diagnosticado el tumor que padecía la paciente y, al no haber acontecido así consideran que en dicha fecha se produjo la deficiente asistencia sanitaria que se denuncia habida cuenta de que el hospital tenía los medios necesarios para haber efectuado un correcto diagnóstico y no lo hizo.

No resulta cuestionado por los actores que es en la indicada fecha 26 de mayo de 2018 cuando afirman que debió de haberse efectuado el diagnóstico del cáncer de pulmón que ya sufría su madre en ese momento.

Sin embargo, sí resulta cuestionado por los actores que el alcance del daño se hubiera podido conocer en dicha fecha habida cuenta de que el fallecimiento se produjo en una fecha posterior, concretamente, el día 1 de agosto de 2019.

Estimamos que procede rechazar que en el momento en el que los actores ejercitaron la acción en reclamación de la responsabilidad patrimonial, el día 26 de junio de 2019, pudieran estar en disposición de conocer cabalmente el alcance del daño pues, en definitiva, el daño final se produjo con el fallecimiento de la paciente que aconteció el día 1 de septiembre de dicho año.

No impide dicha calificación el hecho de que la acción ejercitada se hubiera iniciado en una fecha anterior a la fecha en la cual se produjo el fallecimiento habida cuenta de que la identificación de la actuación profesional que se califica como deficiente es la que se identificó en la reclamación efectuada, consistiendo la deficiencia imputada a la administración, precisamente, en la deficiente atención sanitaria que le fue prestada el día 26 de mayo de 2018 cuando la paciente acudió a urgencias del citado hospital, fecha en la cual si bien se prescribió y realizó, correctamente por resultar indicada, una prueba radiológica es lo cierto que dicha prueba no fue informada por un médico especialista en radiología, conforme previene la sociedad española de radiología, ni correctamente valorada por los facultativos que atendieron a la paciente; y, por otra parte, como se pone de relieve en los informes técnicos y en los informes periciales de los que disponemos, porque la actora no solamente acudió a urgencias del Hospital Universitario Rey Juan Carlos de Móstoles, el día 26 de mayo de 2018 porque hubiera sufrido un traumatismo torácico el día anterior sino que también expresó, entre la sintomatología que la aquejada, el dolor torácico y la tos con expectoración con hilito de sangre.

Por tanto, aun cuando la actuación sanitaria que se considera ajena a la buena praxis se hubiera producido, conforme a los actores en su demanda y, con anterioridad, en su reclamación, el día 26 de mayo de 2018, consideramos que no se puede identificar dicha fecha con el día inicial del cómputo del plazo de prescripción habida cuenta de que el cabal conocimiento de las consecuencias que podría tener para la paciente, y para sus hijos, dicha deficiencia, calificada por los actores cómo error diagnóstico, no es hasta que se produce el fallecimiento de la paciente, que es cuando definitivamente se determinó el alcance del daño.

Explica el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de marzo de 2000, y otras posteriores: " Esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990 , entre otras muchas) que el principio de la "actio nata" impide que pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción".

En la sentencia de 4 de octubre de 1999 se señala: "esta Sala ha aceptado ( Sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 1989, 4 de julio de 1990 y 21 de enero de 1991) el principio de la actio nata (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial contra la administración. Según este principio la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura sólo se perfecciona cuando se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. En consonancia con él tenemos reiteradamente declarado que cuando del hecho originador de la responsabilidad se infieren perjuicios o daños que no pueden ser determinados, en su alcance o cuantía, en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el plazo de prescripción no comienza a computarse sino a partir del momento en que dicha determinación es posible ( sentencias de 7 de febrero de 1997 y 28 de abril de 1998, 6 de julio de 1999, con cita de otras muchas)" recoge lo siguiente: "De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990) el principio general de la actio nata significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 ( RJ 1989\3150) y 19 de septiembre de 1989 (RJ 1989\6417)". El Alto Tribunal declara en la sentencia de 25 de Febrero de 1998 (1998/1810) que "En el caso de la responsabilidad patrimonial de la Administración, el plazo es de prescripción y no de caducidad, como reconocieron los dictámenes del Consejo de Estado de 11 julio 1968, 18 febrero 1971 y 17 marzo 1983, así como el posterior dictamen de 13 diciembre 1984, y ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en una sentencia inicial de 11 noviembre 1965, siguiendo las disposiciones contenidas en los artículos 1969 y 1973 del Código Civil, sobre el comienzo del cómputo del plazo de prescripción, la que ha puesto de manifiesto cómo la diferencia de los conceptos de caducidad y prescripción extintiva, mientras no se produzca durante un cierto tiempo, implica la inactividad del titular y el derecho tiene su origen preciso y duración determinada a partir del nacimiento del mismo, que ha de buscarse siempre en el acto que posibilita su realización, pues de otra forma se estaría ante una atribución imaginaria, comenzando a correr desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, por lo que es necesario valorar, a efectos de indemnización, el cómputo del plazo para reclamar, teniendo en cuenta el enlace entre el hecho motivador y el daño producido. Cuando los efectos se proyectan en el tiempo a través de un proceso necesario para la aparición, estabilización y consolidación de los daños y para la determinación de su alcance y la posibilidad consiguiente de diferente valoración, no cabe el hecho como punto inicial del cómputo del plazo por la esencial relevancia que tiene a efectos de la responsabilidad administrativa, no ya el hecho en sí, sino su trascendencia lesiva y sólo cuando el daño se ha hecho patente puede ser ejercitado el derecho a la indemnización en las condiciones exigidas en el propio precepto legal, al imponer que el daño sea efectivo, evaluado económicamente e individualizado, circunstancias que mal pueden acreditarse cuando no ha tenido aun cumplida realidad el efecto dañoso, aunque sus causas se remonten a un momento anterior... El cómputo arranca desde que se estabilizan los efectos lesivos en el patrimonio del reclamante, que es cuando hay conocimiento suficiente para valorar su extensión y alcance, teniendo en cuenta que el Código Civil sigue el principio de la actio nata y dispone en el artículo 1969 que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no hay disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día que pudieran ejercitarse las respectivas acciones, lo que a efectos de una posible exigencia de responsabilidad implica el cómputo del término para la prescripción a partir del momento en que el perjudicado tuvo conocimiento del daño que sufrió".

CUARTO.- En cuanto a la responsabilidad de las administraciones públicas, con arreglo al artículo 139.1 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, actualmente artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, añade el apartado 2, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

El indicado precepto constituye el trasunto legislativo de la previsión contenida al respecto en el artículo 106.2 de la Constitución española y configura el sistema de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, que tiene como presupuestos o requisitos, conforme a una reiterada jurisprudencia, los siguientes: a) Que el particular sufra una lesión de sus bienes o derechos real, concreta y susceptible de evaluación económica; b) Que la lesión sea antijurídica, en el sentido de que el perjudicado no tenga obligación de soportarla; c) Que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y, d) Que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Para que sea antijurídico el daño ocasionado a uno o varios particulares por el funcionamiento del servicio basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. En este caso no existirá deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable. Finalmente es requisito esencial para exigir dicha responsabilidad el que exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, y no sea ésta consecuencia de un caso de fuerza mayor (por todas, STS, Sala 3º, de 10 de octubre de 1998, 14 de abril de 1999 y 7 de febrero de 2006).

Por eso, en aplicación de la remisión normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa debe tenerse en cuenta que rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido del artículo 1214 del Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél que sostiene el hecho así como los principios consecuentes que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios y los hechos negativos.

Así, este Tribunal ha de partir del criterio de que cada parte soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27de noviembre de 1985, 9 de junio de 1986, 22 de septiembre de 1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998), todo ello sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra ( Sentencias Tribunal Supremo (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19 de febrero de 1990, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).

En lo que se refiere a la responsabilidad derivada de asistencia sanitaria, la jurisprudencia ha matizado la aplicación del instituto en dicho ámbito poniendo de manifiesto al respecto, la STS, Sala 3ª, de 10 de mayo de 2005, recurso de casación 6595/2001, en su FJ 4º, que: "...como este Tribunal Supremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reiterada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario: para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar", debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido" (cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc".

En consecuencia lo único que resulta exigible a la Administración Sanitaria "...es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" ( STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007).

En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia ( SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003).

En definitiva, el título de imputación de la responsabilidad patrimonial por los daños o perjuicios generados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios de asistencia sanitaria, no consiste sólo en la actividad generadora del riesgo, sino que radica singularmente en el carácter inadecuado de la prestación médica llevada a cabo, que puede producirse por el incumplimiento de la lex artis o por defecto, insuficiencia o falta del servicio.

A lo anterior hay que añadir que no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido evitar o prever según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento que se producen aquéllos, de suerte que si la técnica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, el daño producido no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que el paciente tiene el deber de soportar y ello aunque existiera un nexo causal.

En la asistencia sanitaria el empleo de la técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si a pesar de ello causó el daño o más bien pudiera obedecer a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.

La sentencia de 14 de octubre de 2002, por referencia a la de 22 de diciembre de 2001, señala que " en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto". Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 10 de julio de 2012 reproduce dicha doctrina señalando que " Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, más en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles", señalando la STS de 25 de febrero de 2009 que "Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable", o que "...ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar" ( STS de 24 de mayo de 2011 ). La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que "En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAP y PAC, con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar".

QUINTO .- Hemos de recordar la importancia que en un ámbito tan técnico tienen las reglas sobre la carga de la prueba a las que se refieren nuestras leyes procesales.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio".

La Jurisprudencia ( STS de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008, de 30 de septiembre, 22 de octubre, 24 de noviembre, y 18 y 23 de diciembre de 2009, y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre éste y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la lex artis, por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la lex artis corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la lex artis ( STS de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004).

Aunque lo anterior parece dar la razón a quien reclama cuando afirma que corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

Y, finalmente, como es sabido, por haber sido reiterado en numerosas sentencias que se han dictado acerca de cuestiones relativas a la responsabilidad patrimonial sanitaria, resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas.

Y, también es sabido que las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales médicas, pues estamos ante una cuestión eminentemente técnica y este Tribunal carece de los conocimientos técnicos-médicos necesarios, por lo que debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos, bien porque las partes hayan aportado informes del perito de su elección al que hayan acudido o bien porque se hubiera solicitado la designación judicial de un perito a fin de que informe al Tribunal sobre los extremos solicitados. En estos casos, los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

SEXTO.- Pues bien, aplicando dicha normativa y doctrina jurisprudencial al caso que venimos analizando y valorando los informes técnicos, y pruebas periciales practicadas a instancia de las partes en el presente procedimiento, hemos de concluir que procede estimar que, efectivamente, se produjo un retraso diagnóstico de la enfermedad que aquejaba a la madre de los actores, y procede reconocer su favor un derecho a ser indemnizados, a título de pérdida de oportunidad, en orden a indemnizar esa daño que provoca la incertidumbre consustancial con el retraso diagnóstico de una enfermedad tan grave, y de que un diagnóstico más temprano y, consecuentemente, un tratamiento más temprano, hubiera permitido un mejor pronóstico de prolongación de la vida de la paciente y un retraso de su fallecimiento. No se trata de indemnizar el daño derivado de la incertidumbre de que un diagnóstico más temprano y un tratamiento instaurado más tempranamente hubieran permitido obtener la curación de la enfermedad. Dicha hipótesis no ha sido ni tan siquiera esgrimida por los actores (dicen en su demanda: el diagnóstico tardío del cáncer del pulmón agravó el pronóstico de la paciente). Tampoco resulta de los documentos técnicos ni informes periciales puestos a disposición de este tribunal. Tampoco se trata de indemnizar el daño que pudiera provocar la incertidumbre de que el diagnóstico tardío hubiera favorecido la aparición de metástasis a distancia pues en atención a las pruebas practicadas y conforme más adelante desarrollaremos, los controles y pruebas diagnósticas realizadas a la paciente inmediatamente después del diagnóstico de cáncer de pulmón el día 26 de agosto de 2018 no indican la presencia de dichas metástasis a distancia en esa fecha pues la presencia de metástasis se pudo comprobar únicamente en un momento inmediatamente anterior al fallecimiento del paciente tal y como indican los informes periciales aportados al proceso. Recordemos al respecto que la perito designado judicialmente indica en su informe que una vez realizado el diagnóstico " también se realizó un estudio de extensión que objetivó la presencia de un meningioma frontal derecho (RM craneal (5/10/18), que se trata de un tumor cerebral benigno, sin relación con la neoplasia pulmonar". Dicha perito también manifestó en su informe que el meningioma frontal derecho no mostró cambios en las sucesivas revisiones realizadas a a la paciente, siendo la última de ellas en el mes de marzo de 2019.

La indagación de la conformidad o disconformidad de la asistencia prestada con la buena praxis no resulta exenta de dificultades pues no existe acuerdo entre las partes respecto de las concretas consecuencias que, en este caso, se podrían derivar de un diagnóstico más temprano (el informe pericial aportado por la codemandada informa de que no habría cambiado el estadio del tumor que sufría la paciente) así como de la instauración de un tratamiento más temprano respecto de la fecha en la que se realizó, incluso respecto de la incertidumbre referida a la posibilidad de que la instauración de un tratamiento en fecha anterior, concretamente, en mayo de 2018, cómo hubiera podido prolongar la vida de la paciente.

SÉPTIMO.- Pasamos a examinar los informes periciales que han sido aportados al proceso por las partes en conflicto, y a los cuales se han referido las partes en sus respectivos escritos de conclusiones. También nos referiremos a los informes técnicos de los que disponemos, como el informe de inspección sanitaria, al cual también hacen una expresa referencia las partes en sus respectivos escritos de demanda y de conclusiones.

Asi, ha sido incorporado a las presentes actuaciones, a solicitud de la parte actora, el informe pericial elaborado por perito designado por insaculación, concretamente, elaborado por la doctora doña Eva, quien en su informe de 5 de abril de 2022 expresa que es médico especialista en oncología médica.

Expresa la Dr.ª Eva en su informe que ha sido requerida a través del Ilustre Colegio de Médicos de Madrid en calidad de perito, a petición del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, para revisar el historial médico de doña Araceli y evaluar si se procedió de acuerdo a lex artis en la evolución y desenlace de su enfermedad oncológica. También expresa que ha revisado la documentación aportada desde el Juzgado donde constan los hechos y pruebas fundamentales en la evolución clínica de doña doña Araceli, constando en su informe el correspondiente compromiso de desempeño fiel de su cargo, manifestando que conoce las sanciones penales en que podría incurrir si incumpliere sus obligaciones como perito.

En sus conclusiones la doctora Eva dice:

"Doña Araceli se diagnostica en septiembre/19 de un carcinoma pulmonar neuroendocrino de célula grande estadio T2N1M0.

El tratamiento quirúrgico y oncológico propuesto desde el diagnóstico es adecuado y se ajusta a Lex Artis.

En la radiografía AP y lateral de tórax de mayo/18 ya se visualizaba una masa en el lóbulo pulmonar izquierdo, que no se detectó hasta agosto/18.

Existió un retraso en el diagnóstico del tumor de, al menos 3 meses, con el consiguiente perjuicio y pérdida de oportunidad para la paciente."

Con carácter previo a dichas conclusiones la Dr.ª Eva también realizó en su informe pericial determinadas consideraciones de las que consideramos importante destacar lo siguiente:

- la paciente fue diagnosticada en septiembre de 2019 de un carcinoma pulmonar neuroendocrino de célula grande, diagnóstico confirmado tras punción de adenopatía 11L por EBUS.

- Una vez realizado dicho diagnóstico también se realizó un estudio de extensión que objetivó la presencia de un meningioma frontal derecho (RM craneal (5/10/18), que se trata de un tumor cerebral benigno, sin relación con la neoplasia pulmonar.

- El diagnóstico de tumor neuroendocrino pulmonar se califica con el estadio T2N1M0.

- El tratamiento propuesto tras la presentación del caso en el Comité de Tórax es el tratamiento quirúrgico mediante lobectomía inferior izquierda y linfadenectomía hiliomediastínica, que se realiza el día 10 de octubre de 2018. Con el diagnóstico postquirúrgico de carcinoma combinado, carcinoma neuroendocrino de células grandes grado 1, con zonas de adenocarcinoma predominantemente acinar estadio patológico p T2a p N1, y estudio mutacional, se propuso tratamiento adyuvante.

- Dicho tratamiento es correcto y ajustado a Lex Artis.

- La paciente finalizó el tratamiento QT-RT en diciembre de 2018 con aceptable tolerancia, e inicia revisiones (combinadas en los servicios de oncología médica y de radioterapia) y revisiones periódicas en el Servicio de Neurocirugía, para control evolutivo del meningioma frontal derecho que no muestra cambios en las sucesivas revisiones, siendo la última de ellas la realizada en el mes de marzo de 2019.

- En enero de 2019 acude a la primera revisión al mes de finalizar la RT, y en mayo de 2019 es valorada en oncología médica para revisión de su tumor pulmonar, sin datos sospechosos de recidiva local o a distancia.

- La paciente acudió a Urgencias el día 12 de julio de 2019 por cuadro de náuseas y vómitos de contenido bilioso, siendo dada de alta con tratamiento sintomático. La paciente regreso a urgencias el día 21 del mismo mes y año y se decide ingreso en medicina interna.

- La paciente presenta evolución desfavorable y el día 23 del mismo mes y año se realiza un TAC craneal objetivándose " metástasis cerebrales múltiples con extenso edema vasogénico, que condiciona discreta compresión y desplazamiento del 4° ventrículo en dirección izquierda, disminución de las cisternas perimesencefálicas, signos de hemiación transtentorial ascendente y leve descenso del uncus derecho".

- El día 25 de julio la paciente presenta empeoramiento clínico, con mayor somnolencia y peor nivel de conciencia. Es valorada por Oncología RT, y dada la situación se decide postponer el tratamiento holocraneal paliativo. La paciente fallece el día 1 de agosto de 2019

- Las revisiones pautadas a la paciente, que la paciente realizó, una vez finalizado el tratamiento oncológico, fueron correctamente indicadas y realizadas con adecuada periodicidad una vez finalizado el tratamiento oncológico.

- El tumor que presentaba la paciente tenía muy mal pronóstico a pesar de que el tratamiento administrado fue el adecuado.

- Una vez que se diagnostican metástasis cerebrales el pronóstico empeora en gran medida.

- La visita más importante que la paciente realizó a urgencias en relación con dicha sintomatología es la correspondiente al día 26 de mayo de 2018, que la paciente acude al hospital por presentar tos con hilo de sangre y dolor torácico en hemitórax izquierdo, tras caerle encima un señor ebrio, dos días antes, clavándole el codo en dicho hemitórax.

- En la exploración de la paciente se observa que presenta a la palpación dolor en costales bajas izquierdas en su región anterior, sin crepitación ni escalones óseos. Se realizó una RX tórax que se describe como normal, y con el diagnóstico de traumatismo torácico se pauta analgesia y se da el alta.

- Cuando la paciente acude de nuevo al Servicio de Urgencias por persistencia del dolor torácico de 2 meses de evolución el día 21 de agosto de 2018 se realizó una radiografía de tórax que objetiva una masa en lóbulo pulmonar inferior izquierdo. Se recomienda TAC y se deriva a consultas de Neumología para estudio.

- Explica la perito informante que para la realización del informe ha podido ver las imágenes de las RX de tórax del día 26 de mayo y del día 21 de agosto de 2018 (antero-posterior y lateral), y afirma que en las placas de mayo de 2018 ya se visualizaba una masa en el lóbulo pulmonar izquierdo, motivo por que concluye que existió un retraso en el diagnóstico del tumor de, al menos 3 meses, con el consiguiente perjuicio para la paciente.

- También explica en su informe que este tipo de tumores son muy agresivos y suelen presentar un rápido crecimiento. Si se hubiera diagnosticado en mayo de 2018, lo esperable seria que presentara un estadio patológico menor que en agosto de 2018, lo que hubiera podido traducirse en un mejor pronóstico para la paciente.

- En relación con el pronóstico también explica la Dr.ª Eva en su informe que " La mayoría de los estudios indican que los CNECG pulmonares tienen un peor pronóstico que los CPNCP, siendo similar a los CPCP (1, 6), es decir que presentan una mediana de supervivencia de 8-13 meses, desde el diagnóstico de enfermedad avanzada."

El informe pericial elaborado por la Dr.ª Eva ha sido por ella ha aclarado, por escrito, en relación con las cuestiones que han sido planteadas por las partes, y admitidas por este tribunal, también por escrito, y en las que, en esencia, la Dr.ª Eva ha mantenido los criterios que con claridad ha expresado en su informe pericial.

También ha sido aportado a las presentes actuaciones un informe pericial a instancia de la codemandada, informe que ha sido realizado por peritos de su elección y que lleva por fecha 25 de marzo de 2022. Ha sido elaborado por la doctora doña Juana, y por la doctora doña Leocadia.

La doctora doña Juana, en cuanto a su titulación y méritos, expresa en su informe lo siguiente: "Licenciada en Medicina y Cirugía por la Universidad Complutense de Madrid, Master Profesional en Pericia Sanitaria por la Universidad Complutense de Madrid, Diplomada en Valoración Médica de Incapacidades Laborales por la Universidad Complutense de Madrid, Magíster en Valoración del Daño Corporal por la Universidad Complutense de Madrid, Magister en Medicina de los Seguros Privados por la Universidad Complutense de Madrid, Master en Prevención de Riesgos Laborales, Perito del Ilustre Colegio del Médicos de Madrid, colegiada con el n° NUM000 ..."

La doctora doña Leocadia, en cuanto a su titulación y méritos, expresa en su informe lo siguiente: "Licenciada en Medicina. Especialista en Oncología Radioterápica. Magister en Gestión Sanitara. Magister en Derecho Sanitario. Máster especialista en Pericia Médica, Valoración Médica del Daño Corporal y Resolución Extrajudicial de Conflictos. Colegiada en Madrid, número 281304774."

Es importante poner de relieve que el objeto del informe pericial por ellas elaborado, según expresamente manifiestan en el documento aportado a las presentes actuaciones, es la determinación y baremación del daño corporal.

No obstante el confesado objeto de dicho informe es lo cierto que realizan afirmaciones que exceden del objeto del mismo habida cuenta de que manifiestan su parecer respecto de la corrección de la actuación sanitaria de la que fue objeto la paciente. Consideramos de relevancia expresar aquí determinadas afirmaciones que las indicadas peritos realizan porque la especialidad de la Dr.ª Colmenar tiene relación directa con los hechos analizados. Así, en relación con dicho informe consideramos oportuno destacar lo siguiente:

- En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un carcinoma de pulmón neuroendocrino de células grandes que se diagnostica en un estadio IIB (pT2a pN1 MO); el tamaño tumoral es de 3,2 cm y la afectación ganglionar es por afectación de un ganglio de la región 11 que presentaba extensión extranodal. De haber diagnosticado el proceso tumoral 3 meses antes, cabría considerar un tamaño ligeramente menor del tumor, pudiendo ser su tamaño inferior a 3 cm, pero seguramente por encima de los 2 cm al visualizarse sin dificultad en la Rx de tórax realizada en los 3 meses previos. Sin embargo, dada la afectación ganglionar con extensión extranodal, con toda probabilidad la afectación ganglionar estaba presente 3 meses antes, por lo que seguiría siendo N1 y por tanto un estadio IIB (T1N1M0): a pesar del retraso de 3 meses no se ha producido un cambio en el estadio tumoral. Por ende, dado que la supervivencia global viene determinada por el estadio al diagnóstico, podemos afirmar que no ha habido variaciones en la probabilidad de la supervivencia global a causa del supuesto retraso diagnóstico, siendo ésta de un 76% a 2 años y un 56% a 5 años.

- El tratamiento viene determinado por el estadio al diagnóstico. Ante un estadio IIB, como es el caso, el tratamiento indicado es la cirugía y tratamiento sistémico con quimioterapia; la posibilidad de tratamiento con inmunoterapia dependerá de las características particulares del tumor. La indicación de RT en este caso no viene dada por la afectación ganglionar, sino por la afectación de margen quirúrgico objetivada en el informe de anatomía patológica tras la intervención quirúrgica (margen vascular afecto compatible con extensión extranodal de adenopatía afecta hacia pared vascular); esta circunstancia no ha dependido del estadio, sino que la afectación de margen quirúrgico que se puede dar también en estadios más tempranos, por lo que el tratamiento administrado podría haber sido el mismo de haberlo llevado a cabo 3 meses antes con un estadio T1cN1M0 (est.IIB).

- El hecho de que la actuación en Urgencias el 26 de mayo no fuera del todo correcta, no implica que dicha actuación haya causado el fallecimiento de la paciente y así consta en el informe de la Inspección. No hubiera cambiado demasiado el curso de la enfermedad de haber sido diagnosticada y no procede estimar indemnización por no encontrarnos ante un caso de pérdida de oportunidad.

- No se evidencia que haya habido cambio en el estadio del tumor en los tres meses transcurridos hasta el diagnóstico que justifiquen un cambio en el pronóstico (supervivencia).

- El tratamiento que hubiera necesitado tres meses antes hubiera sido el mismo, por lo que no procede tampoco reclamar por pérdida de calidad de vida temporal al ser el tratamiento que precisó la paciente, el necesario por su patología tumoral.

Finalmente, nos referiremos al informe elaborado por la inspección sanitaria, así como sus ampliaciones como consecuencia de la falta de diligencia en la que incurrió el centro hospitalario en la remisión de la documentación completa integrante de la historia clínica de la paciente, en el que se concluye:

"Consideramos que el centro debería haber sido más diligente y explícito y más claro en sus informes diciendo las pruebas que hizo y por qué las hizo o por que no las hizo.

Consideramos que a una paciente que acude en mayo por esputo con sangre debería haberla hecho una radiografía posteroanterior de tórax y debería haber sido informada por un radiólogo lo que en este caso no se hizo tal como informa el jefe del servicio de radiología. No se informó la radiografía por que no se pidió.

Consideramos que el Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles al que le pedimos la radiografía en cuestión por no aportarse inicialmente junto a la contestación de la reclamación, lo debería haber hecho de forma diligente y aclarando lo que envía y lo que falta. El hospital nos mandó en 3 CD una gran relación de pruebas radiológicas en las que solo había una oblicua (de estructura ósea costal) del mes de mayo de 2018 (primera visita a urgencias) y ninguna posterior anterior del mes de mayo.

Consideramos que en la documentación aportada en CD por el hospital tras habérselo solicitado tampoco han aportado ninguna radiografía de la visita a urgencias en agosto de 2018 y si el TAC que le hacen el día después lo que va en la línea de no aportar pruebas de la situación central del asunto reclamado.

Consideramos que es posible que no hubiera cambiado demasiado el curso de la enfermedad de esta paciente si se hubiera diagnosticado casi 3 meses antes (mayo de 2018) esta grave tipo de cáncer de pulmón y que es muy probable que la radiografía hubiera sido diagnostica si se hubiera leído por un radiólogo por lo que muy probablemente en ese momento se hubiera diagnosticado la lesión que llevo a la muerte de la paciente poco más de un año después.

Por todo ello concluimos que la actuación de los profesionales que atendieron a esta paciente en urgencias en mayo de 2018 ha estado alejada de la lex artis, y que la actitud del hospital no ha sido diligente al no facilitar información y ser claro en contar lo ocurrido."

OCTAVO.- El análisis y valoración, fundamentalmente, de dichos informes periciales y técnicos así como lo actuado en el expediente administrativo del que forma parte de historia clínica de la paciente, nos conducen a estimar que, efectivamente, se produjo una deficiente asistencia sanitaria cuando doña Araceli acudió al servicio de urgencias del Hospital Rey Juan Carlos de Móstoles el día 26 de mayo de 2018.

En la indicada fecha la sintomatología que quedó anotada en historia clínica y que determinaba el motivo de consulta, no venía solamente referida al dolor torácico en hemitórax izquierdo que presentaba la paciente sino que también ésta refirió que presentaba tos con expectoración y con hilo de sangre. Por tanto, hay que rechazar las contra-alegaciones que formula la codemandada cuando se refiere únicamente a uno de los motivos de consulta de la paciente en el servicio de urgencias el día 26 de mayo de 2018. Por otra parte, también es necesario significar que todos los informes periciales a los que nos hemos referido en ningún momento desprecian para la realización del informe la sintomatología que relataba la paciente, no solamente referida al dolor torácico sino también a la totalidad de los síntomas y signos que quedaron anotados en la historia clínica de la paciente.

Acertadamente y adecuadamente, como se nos informa en los citados informes técnicos y periciales, se realizó a la paciente una placa de tórax. Sin embargo dicha placa no fue valorada por un especialista en radiología. Indica el informe de la inspección sanitaria que dicha radiografía hubiera podido ser diagnostica respecto del tumor que aquejaba a la paciente " si se hubiera leído por un radiólogo", lo cual no tuvo lugar habida cuenta de que no consta que la radiografía hubiera sido informada por un radiólogo.

En similares términos se expresa la Dr.ª Eva, perito designada por insaculación, quien en su informe, aun cuando no tiene la especialidad en radiología, sí indica que la radiografía que se realizó la paciente el día 26 de mayo de 2018 permitía visualizar una masa en el lóbulo pulmonar izquierdo.

No podemos concluir que el informe pericial aportado por la codemandada permita extraer una conclusión diferente respecto de la posibilidad de haber realizado un diagnóstico correcto en esa fecha, habida cuenta de que realmente no se cuestiona que el diagnóstico que se alcanzó en el mes de agosto de 2018 podría haberse realizado con anterioridad, esto es, en el mes de mayo de 2018, mediante la radiografía realizada a la paciente. Dicho informe, en diversos apartados, no descarta que, efectivamente, se haya producido dicho retraso diagnóstico respecto del diagnóstico que se hubiera podido realizar tres meses antes, y en el caso de haber sido correctamente informadas e interpretadas las radiografías realizadas a la paciente.

Cuestión distinta será la relativa a determinar las consecuencias que se derivan de dicho retraso diagnóstico, aspecto respecto del cual los informes de los que disponemos consideramos que, racional y lógicamente interpretados, permiten estimar a este tribunal que no asientan en conclusiones muy lejanas.

Ciertamente el informe pericial aportado por la codemandada, como pone de relieve en su escrito de conclusiones, permite sostener que el retraso diagnóstico no ha tenido consecuencia prejudicial alguna ni para la paciente ni tampoco para sus familiares, en concreto, para sus hijos, habida cuenta de que, afirma, nos encontramos con una patología muy grave, de muy mal pronóstico de conseguir la curación, incluso, la supervivencia, y afirma que nos encontramos con un tumor que presenta un rápido crecimiento y con un estadio en la fecha de diagnóstico que se considera no varía, en términos de supervivencia, respecto del pronóstico que se hubiera podido establecer para el caso de que se hubiera realizado un diagnóstico tres meses antes, esto es, que el diagnóstico tardío no supone una variación del pronóstico de supervivencia de la paciente. Insisten las peritos firmantes de dicho informe en la inexistencia de nexo causal entre la actuación en urgencias el día 26 de mayo de 2018 y el fallecimiento de la paciente pues estiman que no hubiera variado el tratamiento quirúrgico ni el tratamiento de radioterapia que fue instaurado posteriormente, ni tampoco el pronóstico de supervivencia.

El informe de inspección sanitaria también pone de relieve la gravedad del tipo de cáncer de pulmón que la paciente sufría y considera que, en términos de mera posibilidad, no hubiera cambiado demasiado el curso de la enfermedad si el tumor se hubiera diagnosticado en mayo de 2018.

La Dr.ª Eva también califica el tipo de tumor que sufría la paciente como muy agresivo y de rápido crecimiento. En términos que no podemos calificar como contundentes nos explica la Dr.ª Eva que cabría esperar que el tumor presentara en mayo de 2018 un estadio patológico menor que en agosto del mismo año, lo cual hubiera podido traducirse en un mejor pronóstico para la paciente.

No cabe duda de que dichos informes no han podido aventurar, como parece que las partes en conflicto hubieran pretendido, una afirmación más tajante respecto de las consecuencias que el actual estado de desarrollo de conocimientos de la ciencia médica pudiera permitir, esto es, una explicación más concluyente respecto de las posibilidades ciertas, de las consecuencias que la instauración más temprana del tratamiento indicado pudiera tener para el paciente. No ha resultado posible en virtud de las respuestas ofrecidas en los citados informes periciales y técnicos, concluir en el sentido que nos parece pretender la parte codemandada, esto es, que se acredite que la instauración del tratamiento indicado en mayo de 2018 hubiera evitado el fallecimiento de la paciente. Dicho resultado probatorio, como habitualmente se nos informa en asuntos de esta misma naturaleza, no resulta actualmente posible en atención al grado de desarrollo de la ciencia médica. Por ello, no resulta exigible a la parte la exigencia de una prueba diabólica, de una prueba imposible, pues ni resulta posible acreditar que la instauración más ten trama del tratamiento hubiera permitido evitar el fallecimiento de la paciente, ni tampoco, como apuntan los actores en su escrito de conclusiones, que las consecuencias del tratamiento instaurado tardíamente no hubieran variado respecto del tratamiento indicado e instaurado tardíamente.

Admitiendo que el estado de desarrollo de la ciencia no permite llegar a conclusiones tajantes respecto de las consecuencias que, en este caso concreto, hubiera podido tener la instauración del mismo tratamiento pautado a la paciente tres meses antes, en mayo de 2018, siendo el tratamiento que todos los informes califican como indicado, no podemos sino estimar que, efectivamente, ha lugar a la calificación de daño la incertidumbre que provoca que las posibilidades de supervivencia de la paciente hubieran podido ser superiores a las realmente acontecidas en el caso de que el tratamiento hubiera sido instaurado con anterioridad a la fecha en la que se hizo cuando se alcanzó el correcto diagnóstico de la paciente. Dicha incertidumbre entendemos que es, únicamente, la que debe ser objeto de indemnización, y constituye un daño propio que procede reconocer en favor de los demandantes en calidad e hijos de la paciente fallecida. Para la cuantificación del daño acudimos únicamente a los efectos meramente orientativos, las disposiciones de la Ley 35/2015 de 22 se septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, y ponderamos que el importe en el que debe quedar cuantificado es en la cantidad total, a partes iguales y líquida, de 40.000 €.

NOVENO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción que le dio la Ley 37/2011, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes habida cuenta de que el recurso ha sido estimado en parte, debiendo cada parte soportar sus propias costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;