Sentencia Contencioso-Administrativo 361/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 165/2022 de 15 de junio del 2023

PRIMERO- el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez en representación de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 contra Resolución de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 12 de diciembre de 2021 que desestima recurso de reposición contra Resolución de 13 de noviembre de 2020 sobre extinción del derecho de aprovechamiento de agua.

Según los datos que constan en el expediente administrativo, con fecha 20 de mayo de 2019 se inicia expediente de extinción de aprovechamiento concedido en fecha 29 de octubre de 1980 a la Comunidad de Regantes DIRECCION000. Se trata de un aprovechamiento de 711,25 l/s mediante 49 tomas a derivar de varias gargantas y arroyos, para riego de superficie de 242,99 has, fuerza motriz para almazara, refrigeración de almazara, todo ello en el TM de Guijo de Santa Bárbara, Cáceres. Se acuerda el inicio por incumplimiento de la condición 2ª al haberse variado las características, en concreto, "Por un lado, la superficie total de riego ha aumentado considerablemente, desde las 242,99 has. autorizadas hasta las 376,91 has. justificadas por el titular en la documentación aportada. Y por otro lado, se pone de manifiesto que existen dos nuevas tomas de aguas que no se encuentran consideradas en la resolución de inscripción. "

Y así en 2009 se le dio plazo para modificar la autorización, y por resolución de 2013 se acuerda la caducidad del procedimiento en su momento iniciado.

Se producen sucesivos trámites de audiencia, con alegaciones y se detalla visita de inspección sobre el terreno, constatando:

"Con fecha 12 de diciembre de 2019 se practica el reconocimiento sobre el terreno, asistiendo el Agente Medioambiental NUM000, en representación de la Confederación Hidrográfica del Tajo; Valentín, Presidente de la Junta Directiva de la Comunidad de Regantes de Guijo de Santa Bárbara, titular del aprovechamiento; y Vidal, designado para actuar en nombre del Ayuntamiento de Guijo de Santa Bárbara; levantándose Acta al efecto, donde se hace constar que el motivo de extinción es incumplimiento de la condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, al haberse variado las características del aprovechamiento sin la preceptiva autorización administrativa, en concreto, el número de tomas utilizadas, la superficie total de riego, y los caudales y volúmenes de agua a derivar como consecuencia de las variaciones anteriores ; e indicándose que se procedió a la visita de una muestra representativa de las tomas en varios cauces (San Francisco, garganta Jarandilleja, garganta Jaranda), comprobándose que la tomas consisten en pequeños azudes de piedra naturalizados, que derivan el agua para su distribución por gravedad mediante acequias, para el riego de praderas y frutales; y que entre las tomas visitadas se encuentra la "Toma Nº 3 - Buenos Ajos", que usa parte del agua derivada de la garganta Jaranda para fuerza motriz de una almazara desaparecida, y actualmente es un edificio de viviendas."

Asimismo en el citado reconocimiento se hace constar que "el representante de la Comunidad de Regantes manifiesta que las 49 tomas están en activo y recalca la repercusión negativa que la extinción tendría para la economía local. Además, presenta "Nota", que se adjunta al Acta, en la que indica que: 1. "La Comunidad de Regantes DIRECCION000, se opone a cualquier extinción de la concesión de aprovechamiento de riegos que tiene en la actualidad autorizados. 2. La Comunidad de Regantes DIRECCION000 no ha incumplido ninguna de las autorizaciones de riego que tienen autorizadas, haciendo constar que ante los Organismos que correspondan y en su caso la Autoridad Judicial procederá a la defensa de dichos intereses, más cuando, de ello depende la supervivencia de toda una localidad."

Consta Informe -Propuesta en el que se detallan las sucesivas Tomas, la tramitación realizada, y se considera que

"La condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980 establece que: no pueden variarse ninguna de las características de este aprovechamiento...sin obtener previamente la necesaria autorización administrativa del Ministerio de Obras Públicas, incurriendo en caducidad en caso de incumplimiento". A la vista de las actuaciones que obran en el expediente de extinción, iniciado de oficio, motivado por el incumplimiento de la condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, al haberse variado las características del aprovechamiento sin la preceptiva autorización administrativa, en concreto, el número de tomas utilizadas, la superficie total de riego, y los caudales y volúmenes de agua a derivar como consecuencia de las variaciones anteriores; y según lo dispuesto en el artículo 165.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de Abril (B.O.E. nº 103/1986), este Área considera que existen motivos de extinción, con el cumplimiento por parte del titular de las obligaciones que le sean impuestas por la Administración, de acuerdo con lo establecido en el Art. 162 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico."

Y se detalla que "Sólo se podría considerar la permanencia de las instalaciones de los puntos de toma y del resto de instalaciones del aprovechamiento de aguas en el supuesto de que se solicitara y, en su caso, se otorgara por esta Confederación una nueva concesión conforme a las características con las que se está explotando en la actualidad o se tenga previsto poner en explotación en un futuro el aprovechamiento, indicando en la solicitud su relación con los expedientes NUM001; NUM002; NUM003. En caso de que no se solicitara la nueva concesión, o solicitándose se denegara la misma o la resolución fuera desfavorable, el cumplimiento de la obligación indicada en el párrafo anterior deberá hacerse efectiva en el indicado plazo de TRES MESES, contados a partir de la recepción de la resolución de extinción que se dicte o, en su caso, de la resolución desfavorable o denegatoria de la concesión que se solicite; significándole que en caso de incumplimiento se incoará expediente sancionador."

Tras los trámites correspondientes, se dicta resolución en la que se acuerda la extinción del aprovechamiento. En la misma se detalla, tras valorar los sucesivos informes que:

"Que sí existe constancia de que se hayan producido las modificaciones que se imputan, por todo lo que se ha expuesto en la presente propuesta de resolución, destacando sobre todo que en el reconocimiento efectuado sobre el terreno con fecha 12 de diciembre de 2019 se ha constatado que la almazara ha desaparecido y actualmente es un edificio de viviendas, acreditado en el Acta firmada por las partes (entre ellas, Valentín, Presidente de la Comunidad de Regantes DIRECCION000), tal y como puede observarse en el anejo fotográfico de la visita de reconocimiento. Se significa que sólo esta circunstancia, es motivo suficientemente acreditado para motivar la incoación del presente expediente de extinción, dado que esta almazara, que ya no existe, era la destinataria de un caudal de 467,23 l/s, con destino a fuerza motriz, lo que supone un 67 % del caudal concedido. La finalidad de la derivación, el caudal máximo instantáneo a derivar, punto de toma, superficie de riego y el volumen son características esenciales del aprovechamiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 144.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico. La condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980 establece que: no pueden variarse ninguna de las características de este aprovechamiento...sin obtener previamente la necesaria autorización administrativa del Ministerio de Obras Públicas, incurriendo en caducidad en caso de incumplimiento". El motivo de la extinción del aprovechamiento es el incumplimiento de la condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, al haberse variado las características del aprovechamiento sin la preceptiva autorización administrativa, en concreto, el número de tomas utilizadas, la superficie total de riego, y los caudales y volúmenes de agua a derivar como consecuencia de las variaciones anteriores; según consta en el expediente, y ha sido verificado por el Servicio Técnico en el reconocimiento efectuado sobre el terreno con fecha 12 de diciembre de 2019, habiéndose comprobado que la almazara ha desaparecido y actualmente es un edificio de viviendas, siendo la almazara destinataria de un caudal de 467,23 l/s, con destino a fuerza motriz, lo que supone un 67 % del caudal concedido. "

Contra la misma se interpuso recurso de reposición, insistiendo en que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haberse accedido a la documentación que se había solicitado y no existe prueba de que se hayan producido modificaciones. La resolución dictada desestima el recurso.

Contra la citada resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda alega la situación desde la resolución de 29 de octubre de 1980 que autorizó el derecho de aprovechamiento, de 711,25 l/s mediante 49 tomas, a derivar de varias gargantas, y de ellos 243,02 destinados a riego de una superficie de 249,99 has y 467,23l/s con destino a fuerza motriz para almazara, toma 3 destinada a riego y 1 l/s para refrigeración de una almazara, toma 31.

Se refiere los hechos y alega que la resolución ha prescindido del procedimiento establecido al no haber recabado dictamen de Consejo de Estado. Y se refiere al art 22.12 de la LO 3/1980. Esta omisión determina la nulidad del procedimiento en base al art. 80,3 de la Ley 39/2015. Y esto se ha proclamado por la jurisprudencia en diversas ocasiones.

En segundo lugar, alega vulneración del derecho a la defensa, pues se solicitó que se incorporaran expedientes NUM002 y NUM003 por su vinculación, y en la resolución se limitan a mencionar que la interesada pudo haber solicitado vista de los expedientes. Se refiere a los medios de prueba y a su derecho. Se remite al art. 77 de la ley 39/2015, entre otros preceptos, y en que se solicitó que se incorporaran los expedientes. Y aduce que aparecen resoluciones entresacadas de los mismos, pero no se han incorporado en su totalidad. Insiste en que tenía interés en conocer los expedientes sobre modificación de condiciones y de otorgamiento de la concesión en 1973, que son decisivos a efectos de determinar si existen requisitos para extinguir los aprovechamientos. Considera que la denegación de los medios de prueba conlleva la nulidad.

En tercer lugar alega prescripción del derecho de la Administración a declarar la extinción por caducidad de la concesión. Se remite a los arts. 316 b) del RDPH y 327 en relación con el art. 30 de la ley 40/201. Y aduce que desde 2009 tenía conocimiento de que las condiciones se estarían incumpliendo. Y se trata de una infracción que no es un ilícito que se mantenga. Aduce que solo la sustitución de la almazara por un edificio de viviendas se mantiene con concreción como para erigirse en incumplimiento específico.

Insiste en las infracciones instantáneas o continuadas y en la Jurisprudencia al respecto.

En cuarto lugar, alega caducidad por transcurso del plazo de un año del art. 332 del RDPH y aduce que si la CHT era conocedora del incumplimiento en 2009, el expediente se inicia en 2019. El dies a quo sería abril de 2019 o al menos el 26 de junio de 2013, cuando se ha declarado la caducidad del procedimiento y cuando se dicta resolución sancionadora el 13 de noviembre de 2020 ya había transcurrido todo el plazo.

En siguiente lugar, alega vulneración de los principios de confianza legítima y de seguir jurídica. Y aduce que no existe voluntad deliberada de faltar a las condiciones. Y de hecho, inicio un procedimiento de modificación de condiciones pero de hecho no se llevó a cabo y ello dio lugar a la confianza en que la situación se había solventado. La CHT no hizo nada hasta 2019. Y aduce dejadez por su parte.

En sexto lugar, alega falta de pruebas que acrediten las modificantes que se aducen. Y alega que la modificación que se concreta no tiene entidad suficiente para la decisión tan drástica de extinción de la concesión. Cita la DT tercera bis del TRLA y entiende que su caso está incluido en la Da segunda y el supuesto concreto no está incluido entre los que se consideran esenciales de modificación de condiciones. Y aduce que los canales de agua se siguen empleando, y se destinan a riego de otros huertos, no de la almazara. Se remite al art. 144 del RDPH

Solicita pues la estimación.

SEGUNDO- El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que aduce que no se trata de una concesión administrativa sino de una inscripción por prescripción adquisitiva y por tanto, no es preciso dictamen del Consejo de Estado. Se trata de una resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de 29 de octubre de 1980 que aprueba la inscripción por prescripción acreditada mediante Acta de Notoriedad. No otorga concesión sino un aprovechamiento. Se centra en el art. 22.12 de la LO 3/80 y rechaza que sea necesario el dictamen. Y cita la DT primera del TR de la Ley. En este caso es aplicable la normativa de los arts. 161 y ss. del RDPH y por tanto se trata de un derecho de aprovechamiento existente antes de la vigente ley de aguas, no es una concesión.

En cuanto a la alegación del derecho de defensa que se entiende vulnerado, recha la misma. Y cita Jurisprudencia al respecto de los medios de prueba. Rechaza indefensión puesto que la Comunidad ha tenido acceso al expediente de extinción, como se concedió al Ayuntamiento de Guijo, y no se ha solicitado. Se han incorporado los datos que se consideran relacionados y necesarios proa su resolución, y la interesada no ha justificado qué indefensión entiende producida.

En cuanto a los plazos, aduce que no se trata de un procedimiento sancionador. Se remite al art. 168 del RDPH

Rechaza prescripción del derecho a declarar la extinción, por ser imprescriptible, y cita Jurisprudencia.

Tampoco se produce caducidad. Se centra en el momento de inicio del procedimiento el 20 de mayo de 2019 y el plazo es de 18 meses, según la Da sexta del TRLA la resolución se dicta el 13 de noviembre de 2020 y se notifica telemáticamente de manera inmediata.

Además de la suspensión de los plazos administrativos por COVID.

Rechaza vulneración de los principios de confianza legítima y seguridad y en cuanto a la pueda se refiere al art. 144.2 del RDPH y a la condición 2ª de la resolución. La almazara estaba en desuso y era la destinataria del caudal mayor, un 67%. de hecho ha desparecido y es un edifico de viviendas. Se han modificado las tomas la superficie y los caudales de agua a derivar. Se trata de características esenciales.

TERCERO- El tema objeto de debate exige examinar la conformidad a Derecho de las resoluciones que acuerdan la extinción del derecho de aprovechamiento por incumplimiento de la condición 2ª de la resolución, al haberse variado las características del mismo sin autorización administrativa.

Debe partirse de que el procedimiento se inicia por el Acuerdo correspondiente de 20 de mayo de 2019, de incoación del procedimiento de extinción "del derecho al aprovechamiento de un caudal total de 711,25 l/s, mediante 49 tomas, de aguas a derivar de varias gargantas y arroyos (GARGANTA JARANDA, ARROYO MIGUELES y OTROS); en concreto, 710,25 l/s con destino a RIEGO de una superficie total de 242,99 has (48 tomas) y 1/s con destino a REFRIGERACIÓN DE UNA ALMAZARA (1 toma), en el término municipal de GUIJO DE SANTA BÁRBARA (CÁCERES), que figura en este Organismo a favor de COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000, EN FORMACIÓN, por resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, motivado por el INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN 2ª DE LA CITADA RESOLUCIÓN, AL HABERSE VARIADO LAS CARACTERÍSTICAS DEL APROVECHAMIENTO SIN LA PRECEPTIVA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA, EN CONCRETO, EL NÚMERO DE TOMAS UTILIZADAS, LA SUPERFICIE TOTAL DE RIEGO, Y LOS CAUDALES Y VOLÚMENES DE AGUA A DERIVAR COMO CONSECUENCIA DE LAS VARIACIONES ANTERIORES

Se tramitó el expediente que finaliza con resolución que acuerda la extinción del derecho, que fue recurrida en reposición y dio lugar a este recurso contencioso-administrativo.

El primer argumento que plantea la demanda se centra en la nulidad de la resolución por no haberse emitido Dictamen del Consejo de Estado.

El art. 22.12 de la Ley Orgánica 3/1980 del Consejo de Estado establece:

La Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los siguientes asuntos:

Doce. Nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables.

El recurrente entiende que este precepto no solo se limita a las concesiones como tal, sino que deben incluirse los aprovechamientos, y se menciona "concesión" por ser la modalidad de transferencia más habitual. Se refiere para sustentar su tesis a la DT Primera del TRLA que dispone:

1. Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor

El argumento del recurrente por tanto es que en el caso examinado aunque no se denomina concesión, se debe equiparar a la misma y del tenor del precepto citado, DT primera, se entiende que es alternativo "concesión administrativa o prescripción acreditada"

En el caso examinado, se trata de un derecho de aprovechamiento por prescripción acreditada por Acta de Notoriedad. La referencia que se hace en la Disposición Transitoria a tal concepto no implica en modo alguno equiparación a la concesión, sino que se trata de regular la situación para que los titulares puedan continuar disfrutando de sus derechos. Es decir, se incluyen concesiones y derechos de aprovechamiento por prescripción entre los supuestos contemplados para ello, lo que no equipara en modo alguno una concesión y un derecho de aprovechamiento.

En la normativa contenida en el RDL 1/2001, TR de la ley de Aguas, se regula el tema de las concesiones administrativas, y el art. 93 establece:

1. Quienes, conforme a la normativa anterior a la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, fueran titulares de aprovechamiento de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley 29/1985 establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor

Y se añade "3. El otorgamiento de autorizaciones y concesiones referentes al dominio público hidráulico es atribución del Organismo de cuenca, salvo cuando se trate de obras y actuaciones, de interés general del Estado, que corresponderán al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, tal como se establece en el artículo 24, a), del Texto Refundido de la Ley de Aguas"

En el caso examinado, se trata de un derecho de aprovechamiento anterior a la ley, de hecho, la DT antes citada diferencia el derecho de aprovechamiento en virtud de concesión o prescripción acreditada. Lo cierto es que con la normativa vigente, se equipara "autorización y concesión" y se atribuye la competencia al Organismo de cuenca correspondiente.

La ley Orgánica del Consejo de Estado solo se refiere a que es preciso el dictamen para". Nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables."

La duda que surge en este caso se centra en si es equiparable el derecho de aprovechamiento y la concesión. En la DT se contienen ambos conceptos pero en la normativa anterior eran diferentes. La ley de aguas de 1985 contenía una DT primera en idéntico sentido a la vigente y así disponía:

"1.Quienes, conforme a la normativa que se deroga, fueran titulares de aprovechamientos de aguas públicas en virtud de concesión administrativa o prescripción acreditada, así como de autorizaciones de ocupación o utilización del dominio público estatal, seguirán disfrutando de sus derechos, de acuerdo con el contenido de sus títulos administrativos y lo que la propia Ley establece, durante un plazo máximo de setenta y cinco años a partir de la entrada en vigor de la misma, de no fijarse en su título otro menor."

La ley anterior, de 1879 diferenciaba la concesión y el aprovechamiento, y en este caso se trata de un aprovechamiento por prescripción acreditada por acta de notoriedad. No se pueden equipar ambos conceptos. Tal regulación permitía concesión y otorgamiento de un derecho de aprovechamiento con tratamiento diferenciado.

La ley de aguas vigente establece que todo uso privativo de las aguas requiere concesión administrativa, art. 59, pero diferencia concesionario y titular de un derecho de aprovechamiento, en supuestos como la cesión de derechos.

En el art. 163 del RDPH se establece en referencia a los expedientes de extinción:

1. Los expedientes de extinción podrán iniciarse de oficio o a instancia de parte y, en lo que les sea de aplicación, se ajustarán a las normas de este artículo, cualquiera que sea la causa de aquélla.

2. La tramitación del expediente la llevará a cabo, en todo caso, el Organismo de cuenca, y la resolución del mismo la dictará el Organismo que haya reconocido el derecho u otorgado la concesión, de acuerdo con la Ley de Aguas. En los derechos existentes con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, la resolución del expediente de extinción corresponderá al Organismo de cuenca, excepción hecha de aquellos relativos a concesiones otorgadas por Orden ministerial."

En el caso examinado, se trata de la extinción de una autorización contenida en resolución dictada por el Director General de Obras Hidráulicas, en su momento. No se trata de una concesión otorgada por Orden Ministerial, y por tanto, la intervención del Consejo de Estado se prevé para los supuestos concretos que se establecen. Y no puede equiparse el derecho de aprovechamiento en su momento permitido como tal con una concesión según la legislación vigente en 1980, apreciándose el diferente concepto en la Disposición Transitoria primera, tanto la de Ley de 1985 como del TR de 2001 actual y vigente. Tal como se configuraba era un derecho de aprovechamiento adquirido por prescripción acreditada por Acta de Notoriedad, no de una concesión por Orden Ministerial. El dictamen del consejo de estado no es por tanto necesario en el caso examinado. Y de hecho el órgano competente para resolver es la propia Confederación, no es una concesión otorgada en su momento por una Orden Ministerial. Y es especialmente relevante el art. 163.2 del RDPH que dispone:

2. La tramitación del expediente la llevará a cabo, en todo caso, el Organismo de cuenca, y la resolución del mismo la dictará el Organismo que haya reconocido el derecho u otorgado la concesión, de acuerdo con la Ley de Aguas. En los derechos existentes con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, la resolución del expediente de extinción corresponderá al Organismo de cuenca, excepción hecha de aquellos relativos a concesiones otorgadas por Orden ministerial.

Cuando la resolución corresponda al Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, el Organismo de cuenca elevará al mismo el expediente de extinción con su propuesta. De la resolución se dará traslado al Organismo de cuenca a efectos de su constancia en el Registro de Aguas.

Por tanto, es evidente que no es necesario en este caso el Dictamen pretendido.

CUARTO- se alega vulneración del derecho a la defensa al haber inadmitido la instructora prueba solicitada. No se aprecia en qué medida se haya podido ver afectada la interesada por tal cuestión. De hecho, constan los datos relevantes para tener en cuenta en el examen del caso concreto, y la actora ciertamente pudo solicitar vista del expediente y hacer al respecto las manifestaciones oportunas. A ello se añade que no se ha solicitado en esta fase procesal una prueba concreta relativa a alguna que hubiera sido inadmitida ni explicado en qué medida se afecta su defensa. No parece necesario incorporar los expedientes completos para el estudio del tema, y desde luego no es motivo de nulidad ni se aprecia indefensión. Las pruebas pueden ser inadmitidas cuando se consideran impertinentes o inútiles, y en este caso, los datos relevantes constan. Si la actora entiende que debería haberse incorporado algún punto concreto, pudo solicitarlo así, incluso en esta fase procesal contencioso-administrativa. Y en la misma se ha solicitado el expediente, como documental. No otro dato. Por tanto, no explicándose en qué medida se ven afectados sus derechos por no haberse incorporado la totalidad de los expedientes , ni haberse solicitado en el momento procesal oportuno en esta fase, ninguna indefensión puede deducirse.

En siguiente lugar se aduce que ha prescrito el derecho de la Administración a declarar la extinción por caducidad. Y para ello se remite a las normas concretas que regulan las infracciones administrativas, y al procedimiento sancionador, en particular al art. 30 de la le 40/2015 y aduce que la Administración tenía conocimiento desde 2009 de que en teoría se estarían incumpliendo las condiciones.

Lo cierto es que no rige esta normativa en este caso, puesto que no se trata de un procedimiento sancionador en modo alguno. No se ha imputado una infracción a la recurrente derivada de la cual se haya impuesto una sanción de extinción. Por el contrario, la situación es que se ha producido porque se ha comprobado que se han cambiado condiciones de la autorización, y en aplicación de la norma concreta se procede a la extinción del derecho. La extinción del derecho se contempla en los art. 161 y sus del RDPH y así el art. 165 establece:

1. En los supuestos de incumplimiento de alguna de las condiciones esenciales de una concesión o de los plazos en ellas previstos, o cuando un derecho al uso privativo de las aguas, cualquiera que sea el título de su adquisición, haya permanecido sin explotar durante tres años consecutivos por causas imputables al titular, el Organismo de cuenca podrá iniciar el correspondiente expediente de extinción del derecho, notificándolo al titular del mismo, si fuera conocido, con expresión, de las razones que motivan dicha iniciación, a fin de que aquél formule las alegaciones que en su defensa considere oportuno

Este es el procedimiento que se ha seguido en este caso, no un procedimiento sancionador. Por tanto, no se trata de una infracción continua o no, o instantánea como se aduce, puesto que no se aplica esta normativa. La interesada tenía un derecho de aprovechamiento sometido a una serie de condiciones, con la consciencia de que un incumplimiento de éstas puede llevar a que se declare la extinción de duco derecho. En concreto consta que "La condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980 establece que: no pueden variarse ninguna de las características de este aprovechamiento...sin obtener previamente la necesaria autorización administrativa del Ministerio de Obras Públicas, incurriendo en caducidad en caso de incumplimiento".

Se trata por tanto de un procedimiento tramitado para valorar si se ha producido tal incumplimiento y de ser así, conlleva la extinción como consecuencia anudada al mismo.

Se alega en este sentido caducidad por transcurso del plazo de un año previsto en el art. 332 del RDPH. Tampoco este argumento puede acogerse, puesto que dicho precepto se refiere al procedimiento sancionador:

En todo expediente sancionador, una vez contestado el pliego de cargos, realizada, en su caso, la práctica de las pruebas, completado el expediente con las alegaciones y documentos que procedan y previa audiencia del interesado, el instructor formulará la propuesta de resolución en los términos previstos en el artículo 18 del Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

El organismo de cuenca dictará la resolución que proceda o remitirá el expediente a la Dirección General correspondiente para su elevación al órgano que tuviera atribuida la competencia. El plazo para resolver no excederá de un año, contado a partir de la incoación del expediente."

El hecho y que las consecuencias del procedimiento tramitado en este caso sean gravosas para el interesado, no lo convierte en un procedimiento sancionador, puesto que no se trata de una infracción que se le impute, sino de un incumplimiento que lleva aparejadas unas consecuencias, que conoce la parte desde el momento en que consta así en la resolución de autorización del derecho.

A ello se añade que la recurrente sabía perfectamente que debía intentar modificar la concesión o bien obtener una nueva. El hecho de que se haya permitido durante varios años mantener la situación existente en realidad le beneficiaba puesto que no desea modificar el derecho, pero ello no supone que la Confederación no tuviera competencia para iniciar el procedimiento y acordar la extinción por modificación de circunstancias, que en realidad, se constatan. Es decir, consta una modificación sustancial apreciada en la visita girada en 2019, como se ha puesto de relieve anteriormente. No se aprecia caducidad del procedimiento puesto que no rige el plazo de un año al que se refieren los procedimientos sancionadores, y en el caso examinado, el expediente se ha iniciado en mayo de 2019 y han de tenerse en cuenta los plazos suspendidos por la epidemia de COVID, tal como pone de relieve el informe del Abogado del Estado (34.2020. 1022).

En fin, no se aprecia caducidad en el procedimiento.

QUINTO- Se alega vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima. Se citan sentencias que se refieren a estos principios y en concreto en relación con las concesiones administrativas, y entiende que no ha existido una voluntad deliberada de incumplir las condiciones. Y en 2010 presentó la solicitud para modificación pero se acordó la caducidad sin que la CHT hiciera nada hasta el momento en que se inician actuaciones en este procedimiento.

Estos argumentos no son relevantes en el caso examinado. La actora ha modificado evidentemente las condiciones del derecho de aprovechamiento puesto que se ha sustituido una almazara por un edificio de viviendas, como aspecto sustancialmente relevante ,entre otros, y se detalla en la visita de inspección, tal como consta en la propuesta de resolución que "es incumplimiento de la condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, al haberse variado las características del aprovechamiento sin la preceptiva autorización administrativa, en concreto, el número de tomas utilizadas, la superficie total de riego, y los caudales y volúmenes de agua a derivar como consecuencia de las variaciones anteriores ; e indicándose que se procedió a la visita de una muestra representativa de las tomas en varios cauces (San Francisco, garganta Jarandilleja, garganta Jaranda), comprobándose que la tomas consisten en pequeños azudes de piedra naturalizados, que derivan el agua para su distribución por gravedad mediante acequias, para el riego de praderas y frutales; y que entre las tomas visitadas se encuentra la "Toma Nº 3 - Buenos Ajos", que usa parte del agua derivada de la garganta Jaranda para fuerza motriz de una almazara desaparecida, y actualmente es un edificio de viviendas.

Y se detalla "El motivo de la extinción del aprovechamiento es el incumplimiento de la condición 2ª de la resolución de la Dirección General de Obras Hidráulicas de fecha 29 de octubre de 1980, al haberse variado las características del aprovechamiento sin la preceptiva autorización administrativa, en concreto, el número de tomas utilizadas, la superficie total de riego, y los caudales y volúmenes de agua a derivar como consecuencia de las variaciones anteriores; según consta en el expediente, y ha sido verificado por el Servicio Técnico en el reconocimiento efectuado sobre el terreno con fecha 12 de diciembre de 2019, habiéndose comprobado que la almazara ha desaparecido y actualmente es un edificio de viviendas, siendo la almazara destinataria de un caudal de 467,23 l/s, con destino a fuerza motriz, lo que supone un 67 % del caudal concedido. "

La actora era plenamente consciente de la situación, y no es vulneración de la confianza legítima cuando ya se había iniciado un procedimiento para la modificación de condiciones, que fue caducado, y ciertamente se mantuvo en la situación existente hasta que se inició nuevamente. El hecho de que transcurrieran varios años le favoreció puesto que su pretensión es mantener el derecho de aprovechamiento en su mismo estado. Pero no puede predicarse que se generara confianza legítima puesto que era plenamente consciente de que se habían modificado las condiciones y no cabe pretender que la Administración hiciera dejación de sus funciones de manera indefinida. Tampoco cabe que se mantenga inalterada la situación una vez modificadas las condiciones. El derecho de la Administración en este punto se mantiene y si bien el transcurso de varios años ha beneficiado al interesado no puede predicarse "confianza legítima "en que la propia Administración no haga nada de manera continuada. Se había intentado una inicial modificación y se caducó el procedimiento. Ciertamente debió iniciarse otro de inmediato, pero no se hizo. Esto benefició al interesado, pero era evidente que no era una situación permanente o definitiva.

No se aprecia desproporcionalidad, puesto que no hay proporción que pueda sustentarse. En las condiciones asumidas consta que no pueden modificarse las mismas, puesto que de ser así, es una causa de extinción. Se han modificado y la consecuencia es la extinción, no existe una diferente opción ni se prevé en las normas otra medida.

La falta de prueba que se aduce no puede tampoco ser acogida. Es evidente y se ha constatado la modificación producida. Alega que no se ha practicado prueba pero de los datos aportados en el procedimiento se deduce que las modificaciones son claras y evidentes. Otra cuestión es que pudiera pretender una nueva concesión con las circunstancias y condiciones actuales, pero ello es ajeno a este procedimiento.

El art. 144 del RDPH establece

1. No podrán variarse las características esenciales de una derivación de aguas, ni las condiciones de la concesión, sin la autorización administrativa del mismo órgano otorgante. Esta autorización será denegada, cualquiera que sea la variación solicitada, si en el examen inicial de la modificación a realizar por el Organismo de cuenca no se pudiera alcanzar una compatibilidad previa de la misma con el Plan Hidrológico de cuenca, a través de los trámites indicados en el artículo 108.

2. Por características esenciales se entenderán: Identidad del titular, volumen máximo anual, volumen máximo mensual cuando así se haya establecido en el título concesional y caudal máximo instantáneo a derivar, corriente y punto de toma, finalidad de la derivación, superficie regable en las concesiones para riego y tramo afectado en las destinadas a producción de energía eléctrica.

En las pruebas se constata que se ha aumentado la superficie total de riego con dos nuevas tomas de agua, y la almazara estaba en desuso cuando era la destinataria de la mayoría del agua autorizada, habiendo sido sustituida por un edificio de vivienda. Estos datos constan, se han puesto de relieve de manera continuada y no existe duda de la evidencia de los mismos.

Alega el recurrente que este precepto se ha visto desplazado por el régimen especial de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera del TRLA pero la situación del recurrente se encuentra comprendida en la DT primera antes citada y expuesta y en nada se ve afectada la aplicación del art. 144 del RDPH

En fin, la conclusión es que se ha acreditado una evidente modificación de las condiciones, aumento de hectáreas, dos tomas más y una almazara que se ha surtido por viviendas. Todo ello conduce a entender acreditada la modificando de las condiciones y ello es motivo de extinción de la autorización por incumplimiento de la condición en que fue otorgada la misma. En la resolución se establece la opción de modificar las condiciones de modo que la actora puede optar por esa vía en su caso.

Todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO- Se imponen las costas a la recurrente al ser rechazadas sus pretensiones en base a lo dispuesto en el art. 139. 1 de la LJCA si bien se limitan a una cantidad como permite el apartado cuarto, que en este caso se fija en 1.500 euros por todos los conceptos.