Última revisión
02/03/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo 20/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 394/2022 de 16 de enero del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 16 de Enero de 2023
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Nº de sentencia: 20/2023
Núm. Cendoj: 28079330012023100040
Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:883
Núm. Roj: STSJ M 883:2023
Encabezamiento
Sala de lo Contencioso-Administrativo
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
PROCURADOR Dña. GEMMA GOMEZ CORDOBA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Presidente:
Magistrados:
En la Villa de Madrid, a dieciséis de enero de dos mil veintitrés.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 394/2022, interpuesto por doña Agueda, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gemma Gómez Córdoba y asistida por el Letrado don Pedro Fernández Bernal, contra la resolución de 31 de marzo de 2022 del Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 18 de marzo de 2022 denegatoria de visado de reagrupación familiar en régimen general. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.
Fundamentos
La citada resolución de 18 de marzo de 2022 denegó el visado señalando lo siguiente: "Con referencia a la solicitud de visado planteada por la interesada, para reagrupación familiar con cónyuge en España, y de acuerdo con lo previsto en la disposición adicional décima apartado 4 del Real Decreto 557/2011, se procedió el 5 de enero de 2022 a mantener una entrevista con el solicitante con objeto de comprobar su identidad, la veracidad del motivo de la solicitud del visado y la validez de la documentación aportada, entregándosele copia del acta correspondiente.
La Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), establece entre los factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento, el no mantenimiento de la vida en común.
En el curso de la entrevista mantenida con la intervención de un intérprete, por no hablar el compareciente el idioma español, D. Gerardo, de 29 años de edad, declaró que "firmaron el acta de matrimonia coránico el 5 de octubre de 2020 en el Consulado de Marruecos en Madrid, él residía con su hermano en Toledo, no tenía papeles" "no han convivido, tras la firma del acta cada uno se fue a su casa"; "no se han visto mucho por la restricciones del COVID pero mantenían el contacto por teléfono; se conocieron por Facebook y luego empezaron a salir.
Preguntado sobre su estancia en España, manifestó: "llegó a España en septiembre de 2018 y regresó a Marruecos en abril de 2020".
Preguntado sobre cuándo celebraron la boda, manifestó lo siguiente: "la iban a celebrar a final de este mes, tienen planeado celebrar la boda en España dentro de un mes; la reagrupante vive en Pueblo Nuevo de Miramontes, Cáceres, trabaja en el campo". "Tiene fotografías de la pedida de mano y en el móvil fotos de ellos dos juntos.
Preguntado sobre si la reagrupante le envía dinero, declaró: "No; él le envía el dinero para el alquiler de la casa, está trabajando en la empresa de su hermano, cobra 6.000 Dirhams al mes y está de alta en la C.N.S.S.; la reagrupante cobra 1.000, 1.100, 1200 Euros mensuales, depende del mes.
Se aplazó la decisión hasta la presentación de los justificantes de envíos monetarios a la reagrupante y certificado C.N.S.S. vida laboral del solicitante.
El interesado ha presentado varios justificantes de envíos monetarios de la reagrupante a su nombre y un certificado de declaración de salarios de la Seguridad Social CNSS, cuyos importes mensuales no se corresponden con los que ha declarado percibir; tampoco ha acreditado el envío de dinero a la reagrupante para el pago del alquiler.
En base a lo anterior, este Consulado considera que no se acredita indubitadamente la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado ( disposición adicional décima apartado 4 R.D. 557/2011), por lo que procede la denegación del mismo"
Se opone la Administración demandada, tras reproducir la normativa aplicable, indicando que la parte recurrente no acredita suficientemente la dependencia económica que motiva la solicitud de visado para residir en España sin realizar actividades laborales o profesionales, no cumple con los requisitos previstos en el artículo 48 del citado Real Decreto 557/2011; resultando procedente la denegación del visado solicitado. Añade que se deniega por haber razonables sospechas de que el matrimonio que sirve de fundamento a la petición de la Actora sería de conveniencia y, en el mejor de los casos, simulado. Niega la falta de motivación.
Según dichas sentencias negarse a permitir la reagrupación familiar no es, en principio, una injerencia en el sentido del artículo 8 del CEDH que requiera una justificación. En materia de reagrupación familiar no interpreta el artículo 8 del CEDH como un derecho que resulte afectado, sino como un fundamento jurídico que eventualmente puede servir de base a una pretensión.
En concreto, el TEDH rechaza expresamente deducir del artículo 8 del CEDH una obligación general de permitir la reagrupación familiar con el único objeto de atender el deseo de las familias de residir en un país determinado. Considera que la reagrupación familiar afecta tanto a la vida familiar como a la inmigración. El alcance de la obligación de un Estado de permitir la entrada de familiares del inmigrante establecido en su territorio depende de las circunstancias particulares de los afectados y del interés general. Conforme a las normas ciertas de Derecho internacional y sin perjuicio a las obligaciones que se deriven de convenios internacionales, los Estados tienen derecho a controlar la entrada de extranjeros en su territorio. Al hacerlo dispone de una amplia facultad discrecional.
La exigencia de motivación impone a la administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.
Sin embargo, ha de añadirse que, para que un defecto de motivación no subsanado determine la anulabilidad de la resolución administrativa, es preciso que haya dado lugar a la indefensión del interesado - artículo 63.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, entendiéndose por tal la situación en que queda cuando se ve imposibilitado de obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa por no haber podido conocer la ratio decidendi de la decisión administrativa.
Una vez sentado lo anterior, se ha de indicar que en el presente caso enjuiciado el acto recurrido ha resuelto denegar la solicitud de visado de residencia en España por reagrupación familiar solicitado por el esposo de la recurrente por las causas arriba expuestas. Dichas resoluciones impugnadas no son concisas en su motivación respecto a las causas por las que la administración deniega tal visado y la recurrente las han identificado fácilmente pues en su demanda resalta los motivos por los cuales ello no acontece, lo cual revela claramente que conoce los hechos y fundamentos por los que la administración dicta los actos recurridos, habiendo podido articular los medios de defensa que han estimado pertinentes de tal suerte que han podido impugnarlas adecuadamente y por ello, en ningún caso se ha producido indefensión en la referida parte con la consecuencia de la nulidad del acto recurrido ( artículo 35 de la Ley 39/2015), lo cual trae consigo la denegación de ese motivo del recurso.
Independientemente de que no corresponde a la Sala determinar, en su caso, la posible valoración de la administración en relación con una posible revisión de la autorización en su día concedida, lo cierto es que, tal y como se desprende de la resolución impugnada, la decisión no nace, en este caso de un mero cotejo de copias y originales de documentos aportados en una y otra sede ya que está basada en la entrevista celebrada hecho que no pudo ser realizado por la Subdelegación por razones evidentes, criterio éste ya recogido en Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril (casación 10/2013 ) y 23 de julio de 2014 (casación 2995/2013).
Tal planteamiento debe descartarse toda vez que no resultaba de aplicación en el presente caso el trámite previsto en el artículo 68 LPACAP. No se trataba de un supuesto en el que la demandada imputare a la solicitud en cuestión la falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 66 LPACAP o, en su caso, de los exigidos por la legislación específica aplicable. Consiguientemente, ningún requerimiento de subsanación resultaba exigible, siendo así que lo que en realidad procedía era el examen sobre el fondo de la petición deducida con base en las circunstancias en la solicitante concurrentes y en atención a la documentación en su justificación aportada. Efectuada tal fiscalización por la Administración, ésta aparecía facultada para resolver sobre la concesión del visado, otorgándola o denegándola.
La figura jurídica del fraude de ley, que nuestro derecho positivo plasma, entre otros, en el artículo 6.4 del Código Civil, supone un acto humano por el que, utilizando medios suficientes, se trata de conseguir un concreto fin amparándose en la tutela de una norma jurídica que está dada para una finalidad distinta y contrapuesta a la perseguida.
Antes de abordar la cuestión litigiosa, conviene recordar que no resulta ajena a algunos de los matrimonios celebrados en el extranjero según la lex loci la eventualidad de que lo hayan sido con el designio de aprovechar las ventajas de una apariencia matrimonial creada ad hoc para orillar o paliar los obstáculos derivados de la normativa sobre extranjería; sin embargo, en los supuestos de matrimonios de complacencia, la inexistencia de prueba directa de la simulación y de la verdadera voluntad encubierta de las partes, obliga a que la prueba de presunciones conduzca a un alto grado de convicción racional pues, dada la presunción general de buena fe y el carácter fundamental del ius nubendi, la existencia de fraude de ley solo podrá apreciarse cuando éste conste de manera inequívoca por existir entre los hechos-base demostrados y aquel que se trata de deducir un enlace preciso, directo y unívoco según las reglas del criterio humano, que excluya cualquier duda razonable.
En el caso litigioso, aunque la resolución se refiere inicialmente, como causa de denegación, a la falta de acreditación del vínculo matrimonial, en realidad no se trata de la falta de demostración documental, pues constan en el expediente las certificaciones correspondientes, se trataría de un supuesto de apariencia matrimonial, con el designio de aprovechar sus ventajas en orden a la aplicación de la ley de extranjería. Dicho con otras palabras, la resolución administrativa impugnada consideraría que el matrimonio es de conveniencia, lo que se inferiría por el desconocimiento por el solicitante de su esposa. Ese desconocimiento lógicamente habría de ser el resultado del análisis crítico del resultado de la entrevista o comparecencia a que se refieren el artículo 27.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por LO8/00 y por LO 14/03 y la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto, del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y que resulta aplicable habida cuenta la fecha de inicio del procedimiento ante la Subdelegación del Gobierno. Como se recordará, la Disposición Adicional Décima, apartado cuarto del Reglamento establece que "
El matrimonio simulado o de complacencia es nulo en nuestro Derecho por falta de un verdadero consentimiento matrimonial ( arts. 45 y 73.1 ambos del Código Civil). A la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio sin que quepa elevar a elemento decisivo la existencia de pequeñas contradicciones en las contestaciones efectuadas con ocasión de la entrevista celebrada.
Según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas 97/C382/01, de 4 diciembre 1997, se entiende por "matrimonio fraudulento" el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro, con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y residencia de nacionales de terceros países y obtener para el nacional de un tercer país un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.
Ya la Comunicación de 25 de noviembre de 2013 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Comité Económico y social Europeo y al Comité de las Regiones en relación con las acciones para marcar la diferencia en relación con la libre circulación de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia fijo cinco acciones entre las que se encontraba la elaboración de un Manual relativo a las cuestiones de matrimonios de complacencia.
Dicho Manual viene referido en la Comunicación de 26 de septiembre de 2014 de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo que recoge sus directrices principales y una lectura atenta de la misma nos detalla la notoria insuficiencia de la entrevista a los efectos expresados por el Consulado ya que se refiere a la necesidad de realizar labores de investigación basadas en la existencia de indicios de posibles abusos que son definidos en dicha Comunicación como aquella "conducta artificial que se comete solamente con objeto de obtener el derecho de libre circulación y residencia conforme a la legislación de la UE que, aunque formalmente cumple las condiciones establecidas en la normativa de la UE, no corresponde a la finalidad de dichas normas".
Esta Sección viene habitualmente analizando los elementos para establecer la existencia de la simulación matrimonial en base a los criterios adoptados por la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997) y por los criterios muy elaborados de la Dirección General de los Registro y del Notariado, que tiene en cuenta la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, pues es sabido que a la hora de establecer la posible simulación del consentimiento en la celebración de un matrimonio se han de ponderar todos los elementos puestos en juicio lo que hace la resolución recurrida pues indica qué elementos llevan a entender, en el presente caso, que concurre alguno de ellos. Téngase en cuenta que la Disposición Adicional décima configura la celebración de la entrevista con la finalidad para comprobar la identidad del solicitante, la validez de la documentación aportada y la veracidad del motivo de solicitud del visado.
Habida cuenta que se celebró dicha entrevista resulta procedente traer su contenido al procedimiento
.- Preguntado sobre si habla español manifiesta lo siguiente:
Un poco.
.- Preguntado sobre su nombre. apellidos y lugar y fecha nacimiento manifiesta lo siguiente: Gerardo, nacido en Tetuán el NUM001.92
.- Preguntado sobre el nombre, apellidos y fecha de nacimiento de la reagrupante manifiesta lo siguiente:
Agueda, nació en Taza el NUM000.98.
.- Preguntado sobre cuándo firmaron el Acta manifiesta lo siguiente:
El 05.10.2020.
.- Preguntado sobre dónde firmaron el Acta manifiesta lo siguiente:
Lo firmaron en el Consulado, el residía con su hermano en Toledo, no tenía papeles.
.- Preguntado sobre su estancia en España manifiesta lo siguiente:
Llegó a España en septiembre de 2018 y regresó a Marruecos en abril de 2020
.- Preguntado sobre cuándo celebraron la boda manifiesta siguiente:
Lo iban a celebrar a final de este mes, tienen planeado celebrar la boda en España dentro de un mes.
.- Preguntado sobre dónde vive la reagrupante manifestó lo siguiente:
Vive en Pueblo Nuevo de Miramontes Cáceres. Su esposa trabaja en el campo
.- Preguntado sobre su convivencia tras la del Acta de matrimonio en el Consulado manifiesta siguiente:
No han convivido, tras la firma del Acta cada uno se fue a su casa.
.- Preguntado sobre si tiene fotografías de ambos manifiesta lo siguiente:
Tiene fotografías de la pedida de mano. Tiene fotografías en el móvil de ellos dos juntos.
.- Preguntado sobre con qué frecuencia se veían tras la firma del Acta manifiesta lo siguiente:
No se veían mucho por las restricciones del COVID pero mantenían el contacto por teléfono, se conocieron por Facebook y empezaron a salir.
.- Preguntado sobre si el reagrupante le envía dinero manifiesta lo siguiente:
No. Él le envía el dinero para el alquiler de la casa, trabaja en la empresa de su hermano, cobra 6.000 Dhs al mes, está de alta en la C.N.S.S.
.- Preguntado sobre desde cuándo trabaja en la empresa de su hermano manifiesta lo siguiente:
Desde que vino de España en abril de 2020.
.- Preguntado sobre qué ingresos mensuales tiene el reagrupante manifiesta lo siguiente:
Depende, 1.000, 1.100, 1.200, depende del mes.
En orden al problema sobre la existencia de un verdadero matrimonio, debemos apuntar los datos básicos de los que cabe inferir la simulación del consentimiento matrimonial y que esta Sala ya ha venido estructurando en dos: a) el desconocimiento por parte de uno o ambos contrayentes de los "datos personales y/o familiares básicos" del otro; y, b) la inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes. Y entre los criterios para valorar esos elementos, debe considerarse y presumirse que existe auténtico "consentimiento matrimonial" cuando un contrayente conoce los "datos personales y familiares básicos" del otro contrayente.
Los datos personales básicos, según la Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas, de 4 diciembre 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos (DOCE C 382 de 16 de diciembre de 1997), son los relativos a la fecha y lugar de nacimiento, domicilio, profesión, aficiones relevantes, hábitos notorios, y nacionalidad del otro contrayente, anteriores matrimonios, número y datos básicos de identidad de los familiares más próximos de uno y otro (hijos no comunes, padres, hermanos), así como las circunstancias de hecho en que se conocieron los contrayentes.
Para acreditar la existencia de auténticas y verdaderas relaciones entre los contrayentes, éstas pueden referirse a relaciones habidas antes o después de la celebración del matrimonio y pueden ser relaciones personales (visitas a España o al país extranjero del otro contrayente), o bien relaciones epistolares o telefónicas o por otro medio de comunicación, como Internet.
La resolución entiende que el matrimonio era simulado en base al análisis de dicha entrevista determinando como indicios la falta de convivencia de los cónyuges y la falta de acreditación de contribución a las cargas del matrimonio y tales datos son ciertos como lo son el hecho de que no conste acreditado cómo se conocieron, ni haber mantenido una relación anterior a la firma del Acta, resultando sorprendente que se aproveche una estancia ilegal en Toledo para contraer un matrimonio en el Consulado de Madrid con una persona a la que no se conocía hasta dicho momento y que vivía en la provincia de Cáceres. Son datos que debieron traerse al procedimiento y que no se evidencian con unas pocas fotografías de una reunión de personas.
Tal y como referimos más arriba, la simulación en la prestación del consentimiento, aunque pueda diferirse de indicios éstos han de ser de tal entidad que puedan llevar a la conclusión adoptada y las resoluciones impugnadas no resultan erróneas en la configuración de dichos indicios, tal y como hemos señalado, por lo que las mismas no infringen el artículo 57 del Reglamento y nos lleva a la desestimación del presente recurso.
A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dichas cantidades, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.
Fallo
Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Agueda contra la resolución de 31 de marzo de 2022 del Consulado General de España en Tetuán que, en reposición, confirma la de 18 de marzo de 2022
Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0394-22 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo
En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.
Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
D.José Arturo Fernández García D.Francisco Javier Canabal Conejos
D. José Damián Iranzo Cerezo
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
