Sentencia Contencioso-Administrativo 15/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 611/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 151/2022 de 5 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 277/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FA L L O

1º.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de doña Constanza contra Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid que acuerda su expulsión del territorio español, con prohibición de entrada en España por un periodo de tres años, Resolución que confirmo por considerarla adecuada a derecho.

2º.- Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación y -en su caso- condición expresada en el último fundamento de Derecho."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la dictada por el Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 2 de marzo de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Constanza, natural de República Dominicana, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho segundo, en el que se indica lo siguiente:

Planteado en estos términos el debate y por lo que se refiere, en primer lugar, a las denunciadas falta de motivación y proporcionalidad que la recurrente imputa a la Resolución recurrida, lo cierto es que, el examen de las actuaciones, impide apreciarlas, toda vez que, desde el inicio del expediente Administrativo consta que, la ahora recurrente - nacional de Republica Dominicana - no ha sido expulsada " por ser extranjera" como afirma, sino porque al ser requerida por fuerzas policiales, el día 25/11/2020 para proceder a su identificación y tras las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad, se comprobó que no disponía de documento alguno que acreditara la situación de estancia o residencia legal en España, acordándose la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter preferente conforme a lo dispuesto en el art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y en los artículos 216 y siguientes del Reglamento de la referida Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , al apreciar riesgo de incomparecencia tanto por la falta de documentación como por el hecho de constar haber sido detenida por un delito de malos tratos constando incluso un número de diligencias - nº 35270 -siendo después en su escrito de alegaciones donde niega haber sido detenida nunca por un delito, considerándose oportunamente tal alegación dado que, en la resolución de expulsión ya no se menciona dicha circunstancia pero si se concluye que las manifestaciones contenidas en su escrito de alegaciones no desvirtúan los hechos imputados" toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país", respecto a lo cual debe añadirse que tampoco en esta instancia ha aportado prueba de arraigo familiar relevante alguno.

Por lo mismo, no cabe apreciar la nulidad del expediente sancionador -como interesa- "por haberse tramitado por el procedimiento preferente -sosteniendo en definitiva que debería haberse tramitado por los trámites del procedimiento ordinario-, cuando ni siquiera argumenta adecuadamente tal motivo, ni combate en absoluto la apreciación del Acuerdo de incoación respecto a sus circunstancias personales, al estar primero indocumentada y constarle además, como expresamente opone el Abogado del Estado, elementos negativos adicionales al no acreditar intento alguno de regularización, ni acreditar tampoco la entrada legal en España, con visado y por puesto habilitado, ni acreditar tampoco la tenencia de medios de vida, ni dinero, ni situación de arraigo, todo lo cual justifica tanto la elección del procedimiento preferente, como la opción por la expulsión, al constatarse evidentes elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular.

Por todo ello, la resolución recurrida en cuanto concluye que lo aportado no desvirtúa los hechos imputados, es conforme a derecho como lo es en cuanto opta por la expulsión en lugar de por una sanción económica que en ningún caso sanaría su situación irregular en España y que, además, es evidente que no resultaba procedente dado que no ha acreditado tampoco disponer de medio alguno, siendo de hecho beneficiaria de justicia gratuita, hasta el punto que, en la propia Resolución recurrida, se declara que " No constando la tenencia de los medios económicos referidos en el art. 64.3 de la Ley Orgánica mencionada, por parte del interesado, que permitan la ejecución de la presente resolución de expulsión a su costa, la misma se ejecutará con cargo a los Presupuestos del Ministerio del Interior ", todo lo cual impide apreciar no sólo la falta de motivación o la vulneración del procedimiento denunciadas, sino también la denunciada vulneración del principio de proporcionalidad, revelándose la opción por la expulsión - al no combatirse en absoluto los elementos negativos constatados- conforme, tanto a la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , como a la Sentencia de la Sala III del Tribunal Supremo, de 17 de marzo de 2021- Recurso de Casación n º 2870/2020 , e incluso a la más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea, Sala Tercera, de 3 de marzo de 2022 , asunto C-409/20 - ECLI: EU:C:2022:148 - en cuanto declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva."

No pudiendo estimar acreditada circunstancia relevante alguna que permita excepcionar dicha doctrina, al concurrir elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular, sin acreditar en absoluto un arraigo familiar relevante, susceptible de enervar la procedencia de la expulsión, ni la pendencia al tiempo de la incoación del procedimiento de solicitud alguna de regularización, se impone, necesariamente, la desestimación del recurso interpuesto por su carencia de fundamento."

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que, con estimación del recurso, se acuerde revocar la sentencia apelada, en el sentido de estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución de orden de expulsión de recurrida.

Basa su pretensión, fundamentalmente, en que la sanción de expulsión que se puede imponer no sería proporcional con las circunstancias del caso, por cuanto que no ha cometido delito alguno, nunca ha sido detenido, y en el hecho que nos ocupa lo fue por la circunstancia de ser extranjero, sin que ningún momento se le imputara la presunta comisión de hecho delictivo alguno, en el momento de su detención únicamente se constató que carecía de la documentación precisa para residir en España.

Alega que DOÑA Constanza no ha realizado conductas que revelen peligrosidad, por lo que adoptar la medida de expulsión es totalmente desproporcionada y no ajustada a la trascendencia de los hechos.

La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, tal y como sistemáticamente se viene haciendo, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión "se impondrá" o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente "podrá" que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.

Alega la infracción de los artículos 53 a), 55, 57 y 58 de la Ley sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, del principio de proporcionalidad y de la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

Considera que la sentencia de instancia infringe dichos preceptos por cuanto no tiene en cuenta que la sanción prevista para la infracción de estancia irregular cometida es la multa y, si bien el artículo 57 de la citada Ley permite expulsar al extranjero con la consiguiente prohibición de entrada, la jurisprudencia ha reiterado que la Administración debe justificar tal elección de la sanción más grave en virtud de las circunstancias concurrentes, pero, en este caso, al tratarse meramente de una estancia ilegal por carecer de autorización, el principio de proporcionalidad impide que se le imponga la sanción más grave.

Considera que en este caso el actor ha justificado indudablemente su arraigo, habiendo aportado, lo cual se ajusta al concepto de arraigo manejado por el Tribunal Supremo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que pueden justificar la permanencia en España ( STS Sala 3, sec. 5ª de 17-2-2006). Por tanto, conseidra que ha acreditado su arraigo, tal y como la Jurisprudencia del TS lo entiende, aportando pruebas de poseer intereses familiares, económicos y sociales, lo que hace que la sanción de expulsión impuesta sea totalmente desproporcionada.

La Abogacía del Estado solicita que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Alega, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Tras aceptar el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida considera que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Considera que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento - vulneración del principio de proporcionalidad, existencia de arraigo en España y no concurrencia de circunstancias que agraven la estancia ilegal- que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia como se aprecia en los fundamentos de Derecho PRIMERO y SEGUNDO.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, señala que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de pronunciamiento sobre el supuesto arraigo de la actora, no existencia de pruebas de cargo que agraven su estancia ilegal, improcedencia de aplicar el procedimiento preferente y vulneración del principio de proporcionalidad. La existencia de supuesto arraigo en la parte apelante también se alega de contrario, pero nos e concreta los elementos en que se apoya esa supuesta raigambre.

Considera que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualquier alegación o prueba sólida instada por el interesado en el expediente.

Alega que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta en su escrito, la sentencia apelada cumple con el principio de congruencia de conformidad con lo recogido en su fundamento de Derecho Segundo. Por tanto, se afirma que existe prueba suficiente de cargo sobre la estancia irregular agravada de la actora y en el expedientes e constata que no acredita medios económicos de subsistencia en España, sin que la recurrente, bajo el principio de facilidad probatoria ( Art. 217.6 LEC) haya propuesto prueba alguna sobre este crucial punto, lo cual determina que no exista arraigo económico, hasta el punto de que ( lo pone de relieve también el fundamento de SEGUNDO de la sentencia ) la actora litiga amparada en el beneficio de asistencia jurídica gratuita y su expulsión se efectuará con cargo al presupuesto del Ministerio de Interior. En cuanto concierne a un posible arraigo familiar, ni siquiera ha sido alegado de adverso con mínima concreción como para merecer respuesta.

Ante estas consideraciones, concluye este fundamento que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual hemos examinado en páginas anteriores y a la que nos reemitimos.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Admisibilidad del recurso de apelación: contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo

de 2021 y 27 de mayo de 2021.

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente la sanción de expulsión por cuanto que se considera que se infringe el principio de proporcionalidad y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 26 de noviembre de 2020, se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON TRAMITACIÓN PREFERENTE de Constanza, nacional de República Dominicana.

En el acuerdo de inicio se indica que:

Con motivo de las actuaciones realizadas a las 21:30 horas del día 25/11/2020 en el/la AVENIDA000 NUM003 MADRID fue identificado/a y detenido/a el que exhibiendo el doc. De Identidad Propio de su País acreditó ser Constanza, nacido/a el NUM001/1998 en SANTO DOMINGO, REPÚBLICA DOMINICANA h/ de Jose Ángel y de Carmela, titular del/de la Doc. De Identidad propio de su País, número NUM002, con domicilio en AVENIDA000, Núm. NUM003 MADRID (MADRID) por estancia irregular, ya que infringe el artículo 53.1.a . Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y por un presunto delito de MALOS TRATOS con número de diligencias 35270.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Constanza carece de trámites que regularicen su situación.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Constanza en el momento de la presente incoación se encuentra detenido por un presunto delito de malos tratos.

Asimismo a la estancia irregular se le unen los siguientes hechos:

En el momento de la presente incoación se encuentra detenido por un presunto delito de malos tratos.

Consta en el expediente administrativo la formulación de alegaciones al acuerdo de inicio en las que, entre otros aspectos, se señala que no ha realizado conductas que revelen peligrosidad, por lo que adoptar la medida de expulsión es totalmente desproporcionada y no ajustada a la trascendencia de los hechos.

Reseña que tiene:

a) Volante de empadronamiento en nuestro país desde años, con el último alta en la dirección arriba mencionada de fecha 08/05/2019.

b) Es madre de hijo español nacido el pasado día 05711/2020.

Ambos documentos se adjuntan debajo al presente, a efectos de prueba. Los documentos se leen con dificultad.

Consta en el expediente administrativo informe contestando alegaciones y propuesta de resolución de procedimiento sancionador preferente, tras lo cual, con fecha 2 de marzo de 2021, se dictó en expediente número NUM000, la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Constanza, natural de República Dominicana, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el hecho primero de la resolución recurrida se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia ahora apelada.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Analizando las circunstancias expuestas y aunque en el acuerdo de inicio se recogía como circunstancia negativa el haber sido detenida la actora en el marco de la comisión de un delito de MALOS TRATOS, con número de diligencias 35270, iniciando actuaciones penales ante el juzgado de Instrucción, lo cierto es que en la sentencia apelada se indica que ante la negación de la actora de haber sido detenida, se había acogido tal alegación, dado que en la resolución recurrida ya no se menciona dicha circunstancia, y añade que " si se concluye que las manifestaciones contenidas en su escrito de alegaciones no desvirtúan los hechos imputados toda vez que, comprobadas las bases de datos de extranjeros de este Centro así como de la Dirección General de la Policía no consta que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo, encontrándose en el momento de su detención indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, asimismo no aporta ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país", respecto a lo cual debe añadirse que tampoco en esta instancia ha aportado prueba de arraigo familiar relevante alguno.

Pues bien, contrariamente a lo acogido por la sentencia apelada y en la resolución recurrida, no cabe apreciar como dato negativo el de la indocumentación (consta en el acuerdo de inicio que en el momento de su detención llevaba el " Doc. De Identidad propio de su país, número NUM002 ") sin que se pueda considerar dato negativo que no conste " que haya solicitado y se halle pendiente de resolver ninguna solicitud de autorización de residencia o trabajo" o que no aportara " ninguna prueba de que tenga un especial arraigo familiar o social en nuestro país".

Por tanto, y al no resultar acreditada la concurrencia de circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que no puede aceptarse la indocumentación considerada y que, como se ha indicado, no se ha acogido -y, por tanto, no procede que se acoja en esta instancia- ni en la sentencia apelada ni en la resolución recurrida el hecho de que la actora fuera detenida en el marco de la comisión de un presunto delito procede la estimación del presente recurso de apelación, sin necesidad de analizar el arraigo alegado, .porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la jurisprudencia invocada.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.