Sentencia Contencioso-Administrativo 39/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 837/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por don Teofilo, nacional de Guinea Conakry, se dirige contra el auto de 15 de junio de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el procedimiento abreviado, pieza de medidas cautelares, seguido ante el mismo con el número 530/2022, por el que se denegó la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 23 de febrero de 2022, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, por la comisión de una infracción del artículo 53.1.a) de la ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

El auto apelado, en el tercero de sus fundamentos de derecho, cita la normativa y jurisprudencia de aplicación a casos como el presente y pone de relieve la importancia de la acreditación de las circunstancias específicas del recurrente tales como arraigo familiar, social o laboral, dado que en estos casos se produciría un perjuicio irreparable que provocaría que la tutela judicial pretendida careciera de sentido en el caso de que no se accediera a la suspensión cautelar pretendida. También pone de relieve la importancia de la aportación de los elementos probatorios necesarios para poder afirmar, siquiera fuera indiciariamente, los datos de arraigo del interesado. Recuerda el auto apelado que el Tribunal Supremo admite un daño irreparable, es decir la eventual pérdida del objeto de objeto del recurso, cuando hay una situación de arraigo del actor en el país, de forma que la expulsión y la consecuente situación de desarraigo resulta imposible de compensar en caso de sentencia estimatoria ( STS de 4 de diciembre del 1999, recurso n° 7018/96).

En el cuarto de sus fundamentos de derecho, analizando las concretas circunstancias concurrentes del caso analizado, realiza las siguientes consideraciones:

"Aplicando lo anterior al presente caso, resulta que de la prueba documental y de las alegaciones formuladas por la recurrente no puede deducirse que tenga arraigo suficiente en España como para justificar la adopción de la medida.

Así pues, la parte actora alega la concurrencia de los presupuestos de toda medida cautelar tales como fumus boni iuris y periculum in mora. Asimismo, alega que la adopción de la medida interesada no pone en riesgo a los intereses generales. Por ello, interesa la suspensión de la ejecución de la resolución que acuerda la expulsión alegando un perjuicio de imposible o difícil reparación y habiendo sido titular de tarjeta de asilo, habiéndosele denegado el mismo.

Frente a ello, la Abogacía del Estado ha presentado escrito oponiéndose a lo interesado por no concurrir los presupuestos legalmente establecidos cual es que la ejecución del acto hiciera perder la finalidad legítima al recurso. Alega también el perjuicio al interés general y la falta de arraigo acreditado del recurrente. Finalmente alega también que no acredita arraigo familiar alguno, no estando prevista una salida inminente.

Pues bien, de las alegaciones efectuadas, carentes del más mínimo soporte probatorio, no resulta acreditado, a juicio de quien suscribe, la existencia de arraigo familiar, social ni laboral en España suficiente que pudiera justificar la adopción de la medida instada.

...

Sentado lo anterior, en el caso de autos se alega por la parte recurrente que llegó a España hace tres años y cinco meses y, pese a que constan 4 detenciones policiales, carece de antecedentes penales. Ha sido titular de tarjeta de asilo, pese a que finalmente se le ha denegado. Está dado de alta en la Seguridad Social y ha sido demandante de empleo, teniendo cita para el informe de integración social. Cuenta con informe favorable de arraigo social y tiene domicilio conocido. Cuenta también con una oferta de trabajo en firme y apoyo de su futura empleadora, que asume los gastos de alquiler y manutención hasta su regularización. Se encuentra integrado en los usos y costumbres de España.

En cuanto al volante de empadronamiento aportado y su eficacia probatoria a los efectos de apreciar la existencia de arraigo, ha de tenerse en cuenta que la mera inscripción padronal no constituye arraigo alguno de acuerdo con el art. 18.2 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019). Así pues, el arraigo le corresponde acreditar a quién lo alega, tal y como entiende el TS en Sentencia de 23 de marzo de 1999 y el TSJ de Madrid en su sentencia de 9 de marzo de 2017 (recurso 279/2016).

Se alega como perjuicio las consecuencias dañosas connaturales a la obligada expulsión, máxime cuando existen visos de regularizar su situación a corto plazo. Sin embargo, tal manifestación no ha sido corroborada con actividad probatoria alguna.

Siendo así las cosas, ha de concluirse que no queda acreditada la existencia de arraigo suficiente en España y que este arraigo, como pudiera ser el mero hecho de residir en España, no puede prevalecer frente a los elementos negativos existentes en la causa, todo ello a los solos efectos de la medida cautelar interesada y sin que sirva prejuzgar el asunto en su fondo.

El hecho de haber solicitado protección internacional no justifica por sí solo la suspensión de la ejecución del acto administrativo ahora impugnado, no siendo este Juzgado competente para conocer de dicha cuestión y quedando a salvo el derecho de la parte de solicitar la suspensión ante el órgano que, en su día, conozca de dicha solicitud; máxime cuando además manifiesta que tal solicitud ha sido denegada.

Asimismo, no se acredita ni tan siquiera el tiempo que pudiera llevar en España, ni cómo entró en el país, menos aún se prueba que pueda tener algún tipo de arraigo familiar ni laboral, no constando acreditada la vigencia de contrato laboral.

A mayor abundamiento, no hay constancia de que se haya intentado ejecutar dicha medida y no debe obviarse el hecho de que aun cuando se haya acordado la expulsión y prohibición de entrada, ello no implica necesariamente que la ejecución sea inmediata. No consta tampoco que la parte actora se encuentre en un CIE ni que se haya previsto vuelo para la ejecución de la expulsión.

Debe de tenerse en cuenta que la suspensión de la resolución objeto de recurso es una excepción a la regla general de ejecución del acto administrativo, y por tanto, para que proceda, no es suficiente la mera apelación a una situación eventualmente irreversible en caso de ejecución de la resolución objeto de recurso, sino que debe acreditarse esta situación como exigen los artículos 728 a 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto al arraigo laboral, se trata de una oferta de contrato indefinido del servicio de hogar familiar, fechado el 4 de febrero de 2022, que está condicionado a la aprobación de los trámites administrativos que le habiliten para trabajar. El hecho de que la futura empleadora asuma los gastos de alquiler y manutención no tiene relevancia en lo que ahora interesa.

El informe de arraigo social tampoco acredita la existencia de arraigo suficiente a los efectos que aquí interesan, quedando a salvo la posibilidad de solicitar la autorización que considere ante la Administración en la modalidad que corresponda.

Por todo ello procede denegar la medida cautelar interesada."

La resolución recurrida en la instancia, que consta unida en la pieza de medidas cautelares a la que se contrae el auto apelado, expresa en su fundamentación jurídica que el interesado carece de título alguno que habilite su residencia en España, y que se han constatado datos negativos sobre su conducta al haber sido detenido con anterioridad por la presunta comisión de un delito de lesiones y amenazas y resistencia/desobediencia a los agentes de la autoridad.

SEGUNDO.- Frente a la citada resolución se alza en esta instancia jurisdiccional don Teofilo, nacional de Guinea Conakry, solicitando la suspensión de la ejecución del acto administrativo recurrido, pretensión en apoyo de la cual y, en esencia, alega:

- Ha acreditado su arraigo social en España por lo cual es incorrecta la valoración que realiza el auto apelado de sus circunstancias de arraigo. Ha intentado acreditar que tiene arraigo social con el apoyo de una persona de nacionalidad española, que es su futura empleadora que le apoya.

- No ha realizado trámite de regularización ya que estaba a la espera de documentación, en concreto, del certificado de antecedentes penales de su país de origen, y el informe de arraigo para el que tenía cita en el momento de la incoación, pues pretende regularizar su situación.

- Entró en España hace tres años y cinco meses, y ha acreditado cómo entro en España, documento n° 2 que se aporta, del acuerdo de devolución de 29 de julio de 2018, es decir, entró en patera por el puerto de Tarifa (Cádiz) el 28.07.2018, solicitando posteriormente asilo tal y como acredita con el documento n° 5 de la demanda.

- En el momento de la detención tenía pasaporte, encontrándose identificado tal y como indica la resolución, y tenía domicilio conocido ( CALLE000 n° NUM001 de Madrid), que no era en el que se encontraba empadronado, ya que en el momento de la detención tenía cita para empadronarse el 17.12.2021, y aporta certificado de empadronamiento del antiguo domicilio, en Parla en la CALLE001, n° NUM002.

- No tiene datos negativos y debe prevalecer el principio de presunción de inocencia; nada se dice de los antecedentes policiales a los que se refiere la resolución de expulsión.

- Tiene una actitud positiva de integración en España, habiendo realizado cursos y contando con una oferta de trabajo. La ejecución de la expulsión le ocasionaría un daño irreparable.

El abogado del Estado, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación y recuerda que la administración se ha movido correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la Ley a la Administración; considera que el recurrente recurre el auto olvidando el razonamiento de la resolución recurrida en la que se hace constar que no ha lugar a la pérdida de la finalidad legítima del recurso ni tampoco se ha acreditado ni la existencia de arraigo ni el perjuicio irreparable que supuestamente se le ocasionaría, elementos todos ellos a tener en consideración en su caso para la suspensión.

En relación con el arraigo, considera que el recurrente no ha aportado con la demanda ningún elemento de prueba que lo acredite, lo que justifica lo acertado de la resolución recurrida. En definitiva, que el recurrente no ha aportado un principio de prueba relevante que induzca a estimar como prevalente el interés particular sobre el general.

TERCERO.- De la vigente regulación legal de las medidas cautelares ( arts. 129.1 y 130.1 Ley 29/1998) resulta que la garantía de la efectividad de la sentencia y la evitación de la pérdida de la finalidad legítima del recurso constituyen los conceptos claves por medio de los cuales se define la finalidad de tales medidas y, al propio tiempo, el criterio para su adopción. Ambos conceptos responden a la exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como anuncia en la Exposición de Motivos de la propia Ley (" Se parte de la base de que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario").

La doctrina jurisprudencial reitera que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva, quedando superado cualquier matiz de excepcionalidad y siendo el criterio clave que debe prevalecer en la materia el de la garantía de la efectividad de la sentencia, aunque sin olvidar la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar; la tensión entre los principios de efectividad de la decisión judicial y los de eficacia administrativa ( artículos 24.1 y 103.1 de la Constitución) ha de solucionarse a base de ponderar, casuísticamente, su preeminencia o prevalencia, en vista de la dificultad de fijar reglas generales ( AATS 23 de abril y 9 de julio de 1999, 25 de septiembre de 2000, 12 de julio y 8 de octubre de 2004).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en esta materia, pudiendo sintetizar su posición al respecto a través de la cita, entre otras muchas, de la sentencia de 18 de abril de 2016 (Sec. 3ª, recurso nº 2966/2015, Roj STS 1787/2016, FJ 2), que se expresa del siguiente modo:

"La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

"a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997: "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 Jurisprudencia citada "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar"."

Por lo que se refiere a la pérdida de la finalidad legítima del recurso en materia de extranjería, en particular, en los casos en que se impugna la validez de una decisión administrativa de expulsión del territorio nacional, el Tribunal Supremo ha identificado aquél concepto con la existencia de arraigo del extranjero en España.

Así, por ejemplo, en la sentencia de 31 de enero de 2008 (recurso 8807/2003, Roj STS 268/2008, FJ 4), la Sala Tercera recordó que: " el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción ".

CUARTO.- El auto apelado denegó la suspensión cautelar de la resolución de expulsión del territorio nacional que pesa sobre don Teofilo, nacional de Guinea Conakry, realizando un minucioso análisis de las circunstancias, objetivas y subjetivas, que concurren. Refiere sintéticamente cuáles son las alegaciones en las que se basa el recurrente en su solicitud de justicia cautelar, alegaciones que reitera en esta fase jurisdiccional al insistir en lo desacertado de la decisión adoptada en la instancia pues, como hemos expuesto, considera que procede la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión. Así, el auto apelado se refiere al periodo de tiempo durante el cual el recurrente afirma que lleva en España, que carece de antecedentes penales, que ha sido titular de tarjeta de asilo (que finalmente le fue denegado), que está dado de alta la seguridad social y ha sido demandante de empleo teniendo cita para el informe de integración social, que cuenta con informe favorable de arraigo social y tiene domicilio conocido, y también cuenta con una oferta de trabajo de su empleadora, que asume los gastos de alquiler y manutención hasta su regularización, y, en definitiva, que se encuentra integrado socialmente en España.

En relación con la acreditación que le proporcionaría el volante de empadronamiento no podemos sino compartir el criterio expresado la sentencia apelada en la que se cita una sentencia de esta sala y sección ( Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Décima, de 2 de julio de 2020, apelación n° 1202/2019), en la que concluimos que la inscripción en el padrón municipal no constituyen prueba, por sí sola, de arraigo en España.

También rechaza el auto apelado que las pruebas aportadas por el recurrente hayan permitido tener por acreditadas sus afirmados intentos de regularizar su situación en España, a corto plazo. Concluye razonablemente el auto apelado que la prueba del arraigo en España corresponde acreditarla a quien la alega y que, en consecuencia, también al apelante le corresponde acreditar que, como afirma, se encuentra en trámites de regularizar su situación en España y aportar las pruebas en las que se basa para afirmar que podría obtener dicha regularización.

El mero hecho de residir en España no permite, por sí solo, que se pueda afirmar el arraigo suficiente en España, que es lo que acontece en el presente caso en el que, además, como pone de relieve el auto apelado, concurren elementos negativos puestos de manifiesto en la resolución recurrida, elementos que procederá analizar en la resolución definitiva que se dicte en la causa principal, pero que en este incidente cautelar constituyen un indicio razonable de la inexistencia del arraigo social que afirma el apelante. No se trata de valorar con carácter definitivo que dichos elementos negativos puedan constituir un criterio proporcional de respuesta a la situación de irregularidad en territorio nacional admitida por el recurrente, sino de realizar una mera ponderación a los efectos cautelares y sin prejuzgar el asunto en su fondo.

En relación con la protección internacional en su día solicitada por el aquí apelante, según expresa en su solicitud de justicia cautelar del recurso de apelación le fue denegada y no consta que dicha resolución se encuentre pendiente de resolución jurisdiccional ni tampoco que el interesado hubiera solicitado suspensión cautelar de la misma.

Esta fase jurisdiccional en la que nos encontramos, característica de la justicia cautelar, y en la que no disponemos del expediente administrativo para comprobar las aseveraciones realizadas por las partes (así, por ejemplo, si el aquí apelante se encontraba identificado desde el inicio, como afirma) impide tener a la vista una prueba plena y completa respecto de todas y cada una de las circunstancias concurrentes, alegadas por las partes. Dicha imposibilidad no es absoluta, sino relativa, habida cuenta de que también en esta fase cautelar el interesado apelante, y también la administración demandada, podrían estar provistas de las pruebas necesarias, y plenas, para acreditar sus alegaciones. No es el caso habida cuenta de que concurren determinados aspectos respecto de los cuales no hemos obtenido en esta fase jurisdiccional la información relevante y necesaria. Así ocurre respecto de los datos negativos puestos de manifiesto expresamente en la resolución sancionadora recurrida en la que se realiza una mención expresa, como dato negativo, a las ocasiones en las que con anterioridad el aquí apelante fue detenido por la comisión de hechos delictivos de lesiones y atentado y resistencia/desobediencia a los agentes de la autoridad. No conocemos al respecto si aún permanecen abiertas las diligencias penales que se abrieron como consecuencia de la remisión efectuada de las correspondientes diligencias policiales. No cabe duda de que la participación en hechos delictivos constituye un claro dato negativo habida cuenta de que supone una conducta antisocial de indudable relevancia en casos como el presente. No obstante, no conocemos el dato al que nos venimos refiriendo habida cuenta de que no ha sido aportado por ninguna de las partes, y desconocemos si aquellas diligencias penales han sido archivadas o, en su caso, aún permanecen abiertas. La acreditación al respecto bien hubiera podido ser aportada por el recurrente habida cuenta de que es quien ha solicitado la medida cautelar y habida cuenta de que es quien insiste en esta instancia jurisdiccional en obtener la suspensión cautelar de la resolución de expulsión. Cabe reseñar al respecto que ha aportado un certificado de 15 marzo de 2022 que refleja que carece de antecedentes penales. Sin embargo, procederá valorar si cabe atribuir a dichas diligencias valor decisorio respecto de la denegación de la suspensión cautelar interesada ante la concurrencia de otros datos que pudieran merecer una consideración diferente, en favor de la suspensión cautelar interesada. Dichos datos están representados por la aportación por parte del interesado en que un informe favorable de integración social de 17 de febrero de 2022 en el que se refleja la llegada a España del interesado en junio de 2018 así como el acuerdo de devolución, su empadronamiento en Madrid en el año 2019, y la participación del interesado en numerosos cursos de integración social y laboral. Cabe añadir que el apelante ha aportado con su solicitud de justicia cautelar copia del documento nacional de identidad de quien sería su empleadora, así como un documento privado escrito supuestamente por su empleadora, y también firmado por la misma, en el que consta su compromiso de atender los gastos de manutención y vivienda del aquí apelante hasta la obtención del permiso de residencia y, en su caso trabajo. También ha aportado un compromiso escrito o que representa un contrato de trabajo firmado por dicha empleadora que le garantizaría la obtención de un medio de subsistencia. También ha aportado

La valoración en conjunto de tales documentos, y sin perjuicio de lo que pudiera resultar en el pleito principal, nos inclina a estimar la procedencia de suspender cautelarmente la resolución de expulsión y su ejecución al apreciar, también indiciariamente, ciertos datos de arraigo en el apelante quien acredita haber obtenido un informe favorable de integración social así como, también con carácter indiciario, la posibilidad de ser contratado en el caso de que obtenga previamente el permiso de residencia y trabajo.

Por tanto, sin perjuicio de la decisión que procede a tomar el pleito principal en el que, con plenitud de medios probatorios, puedan valorarse en la decisión administrativa recurrida así como la proporcionalidad de la misma en atención a los datos, objetivos y subjetivos, concurrentes en el caso, procede revocar la decisión adoptada en la instancia y acordar la suspensión cautelar de la resolución de expulsión, recordando que esta decisión se adopta únicamente a los efectos cautelares y sin prejuzgar la decisión que en su día proceda adoptar cuando se disponga en su totalidad del material probatorio, sin limitación de medios, y sin prejuzgar lo que, en definitiva, pueda resultar acreditado en la pieza principal.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;