Sentencia Contencioso-Administrativo 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 816/2022 de 16 de enero del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia número 346/2022 de 20 junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 323/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" F A L L O

1º.-Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Eutimio, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de mayo de 2021, dictada en el expediente de expulsión nº NUM000 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España y territorio Schengen por un periodo de tres años, Resolución que confirmo por considerarla adecuada a derecho.

2º.-Se imponen las costas a la parte recurrente, con la limitación y condición expresada en el último fundamento de Derecho".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 7 de mayo de 2021, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Eutimio, natural de Venezuela, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Tras la cita de la legislación y la jurisprudencia que resulta aplicable, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en el fundamento de derecho tercero en el que se razona lo siguiente:

" La parte recurrente reconoce que su defendido se encuentra en situación irregular en España. De modo que, partiendo de ello, procede analizar si concurren algunos de los supuestos o circunstancias que excluyen la expulsión conforme a lo establecido en la normativa aplicable, y si la resolución administrativa carece de motivación como alega la parte actora.

El artículo 5 de la referida Directiva 2008/115/CE señala que la misma se aplicará teniendo en cuenta en todo caso, el interés superior del menor, la vida familiar, y la salud de la tercera persona que se pretende expulsar, debiendo aplicarse si procede el principio de no devolución. En el Fundamento Jurídico anterior ya hemos reproducido el artículo 57 de la LOEX que igualmente recoge la necesidad de valorar la proporcionalidad de la medida de expulsión.

En relación con la falta de motivación por parte de la Administración, del expediente administrativo que consta en las actuaciones se desprende que en la tramitación del mismo se ha seguido todas las prescripciones legales. En la propuesta de resolución (folios 33 y siguientes del expediente) ya se hace constar que el recurrente solicitó protección en nuestro país el 15 de mayo de 2019, que le fue denegada el 9 julio de 2020. Que cuenta con una detención policial por malos tratos en el ámbito familiar y no ha aportado ningún tipo de documentación que acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales. El acuerdo de incoación del procedimiento preferente, en que constan todas estas circunstancias, le fue notificado al ahora recurrente concediéndole un plazo de 48 horas para formular alegaciones y aportar documentación y lo cierto es que se limitó a alegar circunstancias que, como expresamente razona la resolución recurrida, no desvirtúan los hechos imputados al constar "en el expediente, además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos físicos en ámbito familiar, demostrando un comportamiento antisocial en nuestro país, por lo que la medida más adecuada es la de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España". Por ello, la resolución administrativa por la que se acuerda la expulsión cumple con los requisitos de motivación, sin que proceda admitir lo contrario como pretende la parte recurrente.

A continuación, procede analizar el arraigo de don Eutimio en España, con el fin de determinar si aprecian la existencia de una situación excepcional. Sostiene la parte actora que su defendido tiene en nuestro país una hija de 6 años escolarizada en el Colegio DIRECCION000, sito en Madrid. Con ello pretende acreditar un arraigo familiar en España, para lo que aporta el pasaporte de su hija y las notas escolares de la misma (documento 6 de la demanda). Si bien, lo único que prueban estos documentos es que tiene una hija viviendo en España, pero ello no demuestra que resida con ella, la sustente económicamente, o incluso tenga relación con la menor. El mero hecho de tener una hija en este país no determina de manera automática un arraigo familiar, mucho menos cuando le consta una detención policial por malos tratos en el ámbito familiar. Si bien es cierto que dicha detención finalizó con un auto de sobreseimiento, también lo es que se trata de un sobreseimiento provisional por lo que no es definitivo, además en el Auto 690/2019, de 22 de mayo de 2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Madrid , se recoge que la víctima no ratificó la denuncia, acogiéndose a su derecho a no declarar, de ahí la insuficiencia probatoria que conduce al archivo (documento 7 de la demanda). De este modo, no procede reconocer el arraigo familiar que se alega y es inexistente, pues no se aporta ninguna prueba que lo acredite, y la documental que obra en autos en todo caso demuestra lo contrario.

En cuanto al arraigo social, a la vista de lo manifestado en el párrafo anterior la conducta del recurrente muestra una actitud claramente alejada de la integración social, pudiendo destacar la existencia de elementos negativos que hacen denotar que pudiera ser incluso un sujeto de riesgo en cuanto a la seguridad se refiere, constándole en el expediente administrativo una averiguación de domicilio y paradero por el Juzgado de Instrucción de Coruña vigente desde el 9 de septiembre de 2020 hasta el 9 de septiembre de 2025.

Asimismo, pone de manifiesto la parte actora que su representado está pendiente de resolución de una solicitud de protección internacional, sin embargo, el expediente administrativo refleja que dicha solicitud ya se tramitó y la denegación de la protección interesada le fue notificada el 16 de julio de 2020.

Por último, ha de valorarse si existe arraigo laboral. La parte interesada señala en su escrito que don Eutimio ha realizado trabajos esporádicos y algunos cursos de formación. Del informe de vida la laboral que se aporta adjunto al documento 4 de la demanda se observa que el recurrente ha cotizado un total de 28 días a la Seguridad Social. Se trata de una cifra ínfima de días de alta en el Sistema que no acreditan la existencia de arraigo de laboral alguno."

En definitiva, en el caso concreto, el arraigo que se sostiene no tiene entidad para enervar la expulsión, dado que no se acredita siquiera que el recurrente contribuya al sostenimiento de su familia ni que su hija dependa de él por ocuparse afectiva, efectiva y económicamente de ella, como no consta tampoco que tuviera pendiente ninguna solicitud de regularización al tiempo de incoarse el expediente , ni que cuente con medios económicos propios -cuentas corrientes, depósitos, bienes -que le permitieran contribuir al sostenimiento de su familia, ni abonar una multa pues, no en vano, se le ha reconocido el beneficio de justicia gratuita y, de hecho, en la propia Resolución de expulsión, se manifiesta que, al no constar que tenga medios económicos, la expulsión se tendrá que ejecutar con cargo al presupuesto del Ministerio del Interior de España, todo lo cual obliga reconocer que asiste la razón al Abogado del Estado en cuanto opone que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales que permitirían enervar la expulsión y en cambio, concurren evidentes elementos negativos adicionales a la mera estancia irregular, que impiden apreciar las vulneraciones denunciadas, siendo obligado concluir que la resolución de expulsión está suficientemente motivada y es proporcionada a las circunstancias del caso, no siendo posible la sustitución de la expulsión por multa, por las razones expuestas.

Todo ello impone, necesariamente, la desestimación del recurso interpuesto por su carencia manifiesta de fundamento."

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes.

La parte apelante solicita que se dicte en su día resolución por la cual estime sus pretensiones, revocando y/o dejando sin efecto en su integridad la Sentencia recurrida, y declarando nula y/o no ajustada a Derecho la Resolución de expulsión o imponiéndose en todo caso, subsidiariamente, la sanción de multa en su cuantía mínima.

Alega en defensa de su pretensión, fundamentalmente, error en la valoración de la prueba efectuada por parte de la juzgadora a quo por cuanto que se considera que no se ha apreciado correctamente, dicho sea esto en estrictos términos de defensa, el arraigo social, económico, laboral y familiar existente excluyente de la expulsión.

Entiende que el Juzgador no ha valorado debidamente la prueba vulnerando así el principio a la presunción de inocencia que asiste al demandante amparado en el artículo 24. 1 de nuestra Constitución Española. Considera que la resolución administrativa de expulsión no es ajustada a derecho, no habiendo sido valorada debidamente en la instancia, la abundante documental obrante en autos y las circunstancias que acontecen en la figura de D. Eutimio.

En cuanto a las circunstancias personales, resalta que lleva residiendo en España prácticamente 4 años, desde el mes de octubre de 2018, habiendo accedido por puesto habilitado, según se acreditó junto con el documento 5 del escrito de .demanda, teniendo domicilio fijo y conocido en la C/ DIRECCION001, nº NUM001, de Madrid ( NUM002), inmueble en el que tiene alquilada una habitación por la que abona al propietario la cantidad de 250.-€ mensuales, llevando una vida ordenada y estable.

Afirma que tiene aquí a su hija menor de edad, Debora, según se ha acreditado tanto en el escrito de alegaciones como en la posterior demanda con distinta documentación (solicitud conjunta de padre y hija de protección internacional, documento 2 del escrito de alegaciones 48 horas, y fotocopia de su pasaporte y notas académicas de la menor de 2021, documento 6 de la demanda), y si bien no convive con la misma, circunstancia reconocida por esta parte desde un primer momento, no por ello deja de ser su hija, y por tanto, colabora en su crianza y educación, además de contribuir económicamente a su supervivencia, si bien es cierto, que efectúa estos pagos en efectivo, siempre que la situación se lo permite, y por tanto es, a todas luces inviable, poder justificar esta afirmación, no por ello menos creíble.

Además de ello, afirma que ha venido realizando ciertos cursos de formación y ha estado trabajando en nuestro país en el campo de la fontanería, habiendo estado incluso dado de alta en la Seguridad Social (documentos 3 y 4 del escrito de alegaciones 48 horas), y si bien se alega en la Sentencia que esto ha ocurrido durante un periodo ínfimo de tiempo, a todas luces insuficiente para acreditar el pretendido arraigo laboral, lo cierto es que lleva prácticamente desde que accedió a España trabajando en una obligada economía sumergida, salvo ese escaso periodo, a la que se ven abocados cientos de miles de inmigrantes que se encuentran en su misma situación y que no puede acreditarse de ninguna manera toda vez que no deja prueba fehaciente alguna, como bien todos sabemos.

Por otro lado, y en cuanto a ese comportamiento antisocial que mantiene la Juzgadora a fin de justificar la sanción de expulsión, reitera que carece de antecedentes penales tanto en su país de origen como en España y si bien se ciñe nuevamente a esa reseña policial, no puede dejar de manifestar que la misma ha finalizado por Auto de Archivo y Sobreseimiento, según hemos acreditado con el documento 7 de la demanda, siendo absolutamente irrelevante, dicho sea esto con el máximo respeto, que dicho Archivo lo haya sido por falta de denuncia de la presunta víctima y por ende, por falta probatoria, según se esgrime.

Entiende que además si bien el mismo era provisional, no fue recurrido por ninguna de las partes habiendo adquirido firmeza en su momento a pesar de que no disponga de dicho Auto, posiblemente, porque este ni siquiera se le llegó a notificar. Pero, en todo caso, considera también irrelevante que se afirme que el Auto no ha adquirido firmeza y sin embargo no se aporte ninguna prueba que justifique siquiera mínimamente que el asunto se ha reaperturado.

Por último, si bien por otro lado puede constarle esa averiguación de domicilio y paradero que también se refleja por la Juzgadora, circunstancia por otro lado que ni siquiera fue alegada por la Administración, ni en la Incoación ni en el posterior Decreto, según puede corroborarse en el expediente, esta circunstancia no puede valorarse como negativa toda vez que no se recoge expresamente, ni en la circular oportuna, ni por parte del Tribunal Supremo en sus distintas Sentencias, entre ellas, la del 17 de marzo de 2021, sin que pueda considerarse como análoga a un antecedente penal toda vez que esta averiguación puede deberse únicamente a que mi mandante cambió de domicilio en un momento dado o a otros tantos motivos absolutamente carentes de importancia real.

Por todo ello, considera que todas estas circunstancias y documental aportada, acreditan el arraigo social, familiar y económico del actor en nuestro país, dados los años que lleva en el mismo, trabajando, formándose y teniendo a su hija además en la capital, y valorando por otro lado que está haciendo todos los esfuerzos posibles para regularizar su situación a la mayor brevedad y evitar la posible ejecución del decreto de expulsión que pueda desmembrar por completo su núcleo familiar, y sobre todo alejarle de su hija menor, viéndose obligado a regresar a un país que actualmente desconoce y donde no tiene apoyo familiar o económico de ningún tipo.

Entiende que ha quedado acreditado a lo largo de todo el Procedimiento el arraigo familiar, social y laboral en España, así como la existencia de una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en virtud también del interés superior de la hija menor, que es el interés más digno de protección y que, por lo tanto, no procede y no es ajustada a derecho la expulsión acordada, considerando totalmente desproporcionada la expulsión para mi representado, puesto que cuenta en España, como decíamos, con esta hija, necesitando la misma a su padre, al ser una niña totalmente dependiente debido a su corta edad, 7 años, no pudiendo dejar de manifestar que si bien no convive con D. Eutimio, es obvio que le necesita para su pleno desarrollo en todos los aspectos.

Afirma que de llevarse a cabo la expulsión del hoy recurrente, tendría que regresar a un país, Venezuela, que actualmente desconoce debido al tiempo transcurrido, donde nadie le espera, no teniendo medios para subsistir y, lo más importante, viéndose obligado a abandonar a su hija, privando a la misma de su derecho a criarse y educarse junto a su padre, lo que le causaría unos perjuicios irreparables.

Dado que el actor e hija menor de edad forman una unidad familiar, es por tanto, estrictamente necesario, mantener la situación de estancia en España en aras del principio favor filii y de la unidad familiar que debe primar sobre el Decreto de expulsión.

Se denuncia la inaplicación del principio de proporcionalidad y falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida, en base al art. 55 de nuestra ley de extranjería, con la consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva.

Considera que en este caso, la Juzgadora en su Sentencia no ha efectuado la ponderación suficiente a pesar de haberse puesto de manifiesto de manera contundente las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el escrito de alegaciones 48 horas y en la Demanda Contenciosa Administrativa presentada por esta representación. No ha tenido en cuenta el hecho de que un ciudadano extranjero haya desarrollado una parte importante de su vida en territorio español, ganándose la vida como ha podido o le han permitido, formándose, teniendo domicilio fijo y conocido en España desde el año 2018, y teniendo además aquí a su hija menor.

Defiende que la resolución de expulsión no motiva el por qué imponer la prohibición de entrada del territorio nacional por un periodo tan largo como es 3 años, entendiendo que dicho periodo de prohibición de entrada también es desproporcionado.

Primeramente, se afirma que no se justifica suficientemente la elección de la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, y en segundo lugar, no se fundamenta de ninguna de las maneras la graduación de la sanción por un periodo tan largo como es el de 3 años a un ciudadano que lleva desde el año 2018 en España y que tiene aquí a su hija, encontrándose plenamente adaptado a la sociedad española, sin hacer referencia a las circunstancias que pudieran justificar una sanción de expulsión por un periodo tan largo. Recordemos que hablamos de un ciudadano que no consta haya sido condenado judicialmente por ningún delito y que cuenta con arraigo social, económico y familiar en España, cuestión ésta que no se ha valorado por el Juzgado Contencioso en la Sentencia que hoy recurrimos, pues no se ha contemplado una reducción de la prohibición de entrada impuesta a mi mandante en aras al principio de proporcionalidad, petición que debe entenderse comprendida dentro de la ejercitada por esta parte relativa a la nulidad de la resolución de expulsión.

Considera que la Sentencia recurrida no reconoce la aplicación del principio de proporcionalidad de las sanciones, reconocido constitucionalmente, al procedimiento sancionador en el presente caso. De ese modo otorga plena validez a la elección de la Administración de la sanción de expulsión en lugar de una sanción de multa, y todo ello, dando por buena la duración de la prohibición de entrada por 3 años, obviando el enorme perjuicio que ocasionaría dicha expulsión al recurrente y a su hija.

Por ello, interesa, de forma subsidiaria, que se imponga la sanción de multa en su cuantía mínima.

La Abogacía del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Denuncia que la parte apelante reitera los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial. Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que el Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, falta de motivación y arraigo del recurrente- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

La jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

Afirma que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia.

No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

En todo caso, se defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, analizar las cuestiones que plantea el apelante. La parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de motivación de la decisión de expulsión, vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria, y existencia de arraigo en el actor y una puntualizaciones que a nuestro juicio ya han sido valoradoras por el Juzgado en razón a la sana crítica.

Afirma que el recurso no puede prosperar siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, considera que en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Concluye señalando que el criterio expresado por el Juzgado a quo, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relacion con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso,los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, (" STS de 12 de junio de 2018 ") estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (" STS de 17 de marzo de 2021 ") ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020.

El TJUE se ha vuelto a pronunciar nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado con fecha 16 de marzo de 2022, la Sentencia 337/2022, (" STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

El Tribunal Supremo reitera en dicha sentencia (F.D. tercero) que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo".

El Tribunal Supremo añade que:

" (...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

Y concluye:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Pues bien, la interpretación de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a la STS de 16 de marzo de 2022, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias previas, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley.

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procederá la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la reciente STS de 16 de marzo de 2022, en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión, sin que sea posible la opción entre la expulsión y la multa pues como afirma el Tribunal Supremo " como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora en lo que se refiere al arraigo del actor y a la concurrencia de datos negativos. Denuncia asimismo la inaplicación del principio de proporcionalidad y la falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida, con la consiguiente vulneración de la tutela judicial efectiva.

De conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 15 de febrero de 2021, se dictó y notificó acuerdo de inicio de procedimiento sancionador preferente para la expulsión del territorio nacional, de D. Eutimio, nacional de Venezuela.

En el acuerdo de inicio se indica:

1.- Con motivo de las actuaciones realizadas a las 12:15 horas del día 15/02/2021 en el/la CALLE000 NUM003 fue identificado/a y detenido/a el que exhibiendo el Pasaporte Ordinario acreditó ser Eutimio, nacido/a el NUM004/1991 en CARACAS, VENZUELA h/ de NO CONSTA y de NO CONSTA, titular del/de la Pasaporte Ordinario, número NUM005, con domicilio en NO APORTA, por estancia irregular, con número de diligencias NUM006.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Eutimio, le consta tener asignado el NIE NUM007, constando haber solicitado protección en territorio en fecha 12/05/19 siendo denegado el 09/07/2020 y notificado el 16/07/2020.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la policía a Eutimio, le consta tener relacionado el número de ordinal NUM008 constando una detención por malos tratos físicos en el ámbito familiar en fecha 22/05/2019.

Consta en el expediente la formulación por el ahora apelante de alegaciones al acuerdo de inicio con fecha 16 de febrero de 2020, junto a las que se aportó padrón municipal de habitantes, volante individual, resguardo de solicitud de protección internacional del actor y de su hija, informe de vida laboral, en el que consta que el actor ha estado dado de alta en el Sistema de la Seguridad Social durante un total de 28 días.

Consta en el expediente administrativo propuesta de resolución en la que se indica que:

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Eutimio, le consta tener designado el NIE NUM007 constando los siguientes trámites:

- Haber solicitado protección en territorio en fecha 15/05/2019, siendo denegado el 09/07/2020 y notificado el 16/07/2020.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Eutimio, le consta tener relacionado el número de ordinal NUM008 constando las siguientes detenciones:

- Malos tratos físicos en el ámbito familiar en fecha 22/05/2019.

Asimismo le consta en vigor una Averiguación de Domicilio y Paradero con el Juzgado de Instrucción 2 de A Coruña desde 17/09/2020 con fecha de fin de 17/09/2025.

3.- En el procedimiento administrativo de expulsión seguido contra dicha persona ha sido asistido telefónicamente por el Letrado del Ilustre colegio de Abogados de MADRID Belén REBOLLO MARTÍN, con número de colegiado 89573.

4.- En virtud de lo previsto en el artículo 63.4 y 63.5 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, y del artículo 235.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de dicha Ley Orgánica, Habiéndose recibido alegaciones en forma, una vez examinadas, no desvirtúan el presente procedimiento sancionador. Consultadas alegaciones presentadas:

Vistas las mismas, aporta copia de volante de inscripción padronal en el domicilio sito en calle DIRECCION001, nº NUM001 de Madrid, el mismo es de fecha ilegible, no siendo posible comprobarlo telemáticamente al haber transcurrido más de tres meses desde su expedición.

Que de igual forma, tal y como consta en Acta de Declaración y pertinente escrito de alegaciones, el letrado en cuestión SI ASUME REPRESENTACIÓN, aportando como domicilio a efectos de notificaciones: DIRECCION002, Nº NUM009, NUM010 de Madrid (MADRID).

Que el expedientado, durante todo el presente expediente sancionador, no ha procedido a aportar documentación alguna que por un lado acredite su filiación y nacionalidad y por otro si accedió por puesto habilitado al respecto, pudiendo haber incumplido en el art. 25 de la L.O. 4/00.

No se aporta documentación variada que verifique circunstancia excepcional.

Que le consta una detención anterior por malos tratos en el ámbito familiar, lo que denota un comportamiento antisocial y una falta de integración en la sociedad española, así como un riesgo.

Asimismo, le consta notificada la denegación de la solicitud de protección el 16/07/2020, siendo por tanto consciente de su irregularidad, e incumpliendo de forma reiterada la salida obligatoria impuesta a tenor del art. 28.3 de la L.O.4/00.

Que la documentación que aporta en relación a contratos laborales no se halla actualizada, por lo que no acredita medios económicos en la actualidad.

Por todo lo mencionado, se sigue manteniendo el procedimiento sancionador inicial (preferente). Asimismo, no se aporta documentalmente indicio racional de circunstancia excepcional que desvirtúe el presente expediente sancionador. Ya dentro del mismo, se procede a solicitar TRES-3- AÑOS DE EXPULSIÓN, habiéndose realizado la presente propuesta con proporcionalidad a las circunstancias personales del expedientado.

Con fecha 7 de mayo de 2021, se dictó Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, expediente número NUM000, por el que se decreta la expulsión del territorio nacional de D. Eutimio, natural de Venezuela, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos físicos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Junto con el recurso contencioso-administrativo se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo, así como certificado de 20 de febrero de 2020 en el que consta que el actor ha asistido a un curso de fontanería e instalaciones de climatización, copia de su pasaporte de Venezuela en el que consta el sello de registro de entrada en España el 16 de octubre de 2018; el pasaporte de Venezuela de la que afirma que es su hija, Debora, informe de calificaciones escolares de 22 de junio de 2021; Auto número 690/2019, de 22 de mayo de 2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Madrid, relativo a las actuaciones iniciadas por atestado nº NUM011, por el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, relativas a un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, al que se refiere el acuerdo de inicio. Se afirma que esta circunstancia no puede considerarse como agravante por cuanto que se ha acreditado en este procedimiento que con fecha 22 de mayo de 2019, se ha dictado el Auto número 690/2019, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Madrid, relativo a las actuaciones iniciadas por atestado nº NUM011, por el que se decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, relativas a un delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, que es precisamente el que se consideró en el acuerdo de inicio.

Salvo por lo que se refiere a la detención por malos tratos físicos en el ámbito familiar, no se recoge ninguna otra circuntancia negativa que se añada a la estancia irregular.

Por tanto, y al haberse acreditado el sobreseimiento de las actuaciones que motivaron la detención, que era el dato negativo recogido en la resolución administrativa en última instancia impugnada, y no constando otros datos negativos que puedan agravar la mera estancia irregular, debe concluirse que la expulsión no resulta proporcional.

Y ello, sin necesidad de analizar el arraigo invocado por cuanto que conforme a lo razonado, no es la existencia de arraigo lo que determina la anulación de la expulsión, sino a ausencia de datos negativo. Ante esta situación, y por aplicación de la jurisprudencia invocada, la consecuencia que debe aparejarse a la ausencia de datos negativos, no debe ser la imposición de una multa con advertencia de salida, sino que procede la anulación de la expulsión impuesta.

En definitiva, y al no concurrir circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada procede estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eutimio porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.