Sentencia Contencioso-Administrativo 703/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2189/2021 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso para la protección de los derechos fundamentales de la persona y cuestiones litigiosas.

1. Se impugna en el presente recurso la Orden 196/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se aprueba el catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización.

2. Las cuestiones litigiosas que se suscitan son las siguientes:

(i) Extemporaneidad de las alegaciones formuladas por la Administración demandada y el Ministerio Fiscal.

(ii) Vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE) y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE).

SEGUNDO.- Sobre la extemporaneidad de las alegaciones formuladas por la Administración demandada y el Ministerio Fiscal.

3. Sostienen los recurrentes que, en su actuación ante el Juzgado, tanto la Administración demandada como el Ministerio Fiscal formularon sus alegaciones una vez precluido el plazo para hacerlo.

4. La Administración demandada opone que no se declaró la caducidad del trámite antes de la presentación de su escrito de alegaciones por lo que, conforme a la regulación del art. 128.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), debe estimarse presentado en plazo y producir sus efectos legales.

5. La alegación de los recurrentes se refiere al trámite de alegaciones verificado en el Juzgado. Por diligencia de ordenación de 18 de octubre de 2021 se acordó unir a los autos de su razón los escritos de alegaciones de la Administración demandada y del Ministerio Fiscal y dar traslado de los mismos. Los recurrentes no formularon recurso alguno contra la anterior resolución procesal que, por tanto, quedó firme. No cabe rehabilitar ahora, por vía de alegaciones formuladas en el escrito de demanda, una impugnación contra una resolución procesal que no fue ejercida en tiempo y forma. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 207.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición final primera de la LJCA.

6. Por otra parte, a mayor abundamiento, el debate resulta superfluo en la medida en que, ante esta Sala, las partes se han ratificado en los trámites de demanda y contestación, no suscitándose ninguna objeción respecto a la interposición en plazo de los escritos de la Administración demandada y del Ministerio Fiscal.

7. Se desestima esta alegación de los recurrentes.

TERCERO.- Sobre la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación ( art. 14 CE ) y al acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art. 23.2 CE ).

8. La Orden impugnada aprueba el catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización.

9. Los recurrentes alegan que todos ellos son personal laboral de carácter indefinido y que prestan sus servicios en centros hospitalarios del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), siendo sus categorías las de auxiliar administrativo, oficial administrativo y jefe de negociado. El detalle de sus destinos y funciones se expone en las páginas 5 a 19 del escrito de demanda presentado en el Juzgado.

10. También alegan que ninguno de los puestos ocupados por los recurrentes han sido incluidos en los catálogos de puestos susceptibles de funcionarización, pese a desarrollar funciones administrativas idénticas a las que desarrollan otros trabajadores laborales pertenecientes a los órganos centrales del SERMAS, en las mismas categorías de auxiliar administrativo, oficial administrativo y jefe de negociado. La única diferencia entre ambos grupos, señalan los recurrentes en la demanda, es que ellos trabajan en centros gestores del SERMAS (hospitales y centros sanitarios) y los puestos ocupados por laborales que han sido incluidos en los catálogos se encuentran en los órganos centrales.

11. En su opinión, el análisis de la normativa de aplicación (en particular, el artículo 7, la Disposición adicional quinta y la Disposición transitoria sexta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud -en adelante, Ley 55/2003-) pone de relieve que los puestos de personal funcionario son equivalentes tanto al personal estatutario como al personal laboral.

12. A juicio de los recurrentes, los puestos de trabajo que ocupan son análogos a los puestos y funciones administrativas que realiza el personal funcionario adscrito al SERMAS o a cualquier Consejería o ente de la Comunidad de Madrid.

13. En consecuencia, cohabitando en los centros sanitarios en los que trabajan los recurrentes, indistintamente, personal laboral, funcionario y estatutario y realizando las mismas funciones administrativas, debe concluirse que existe una plena analogía entre esos puestos de trabajo, por lo que se ha dispensado en los catálogos un trato desigual a personal que se encuentra en condiciones de trabajo sustancialmente iguales, conculcándose con ello el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE, en relación con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 CE.

14. En la demanda presentada ante la Sala, se concreta el trato desigual sufrido por los recurrentes en relación al personal que presta sus servicios para otros centros u órganos centrales del SERMAS, con las mismas categorías y funciones, que sí han sido incluidos en el proceso de funcionarización a que se contrae la demanda.

15. La Administración demandada opone a lo anterior que todos los recurrentes, al prestar servicios en centros hospitalarios del SERMAS, solo pueden adquirir la condición de funcionarios como personal estatutario.

16. Afirma también la Administración que la demanda admite que todos los recurrentes son personal laboral que prestan servicios en centros hospitalarios del SERMAS, pero erróneamente pasa a comparar las funciones que desempeñan aquéllos con las de otros puestos de categoría análoga, cuando el óbice a la inclusión en el catálogo se encuentra en que las plazas de los recurrentes, al pertenecer a la plantilla de un centro hospitalario, no pueden ser catalogadas como plazas para funcionarios de carrera, sino que tienen que catalogarse como plazas de personal estatutario. Pues el personal estatutario no es solo el personal estrictamente sanitario, sino también el personal de gestión y servicios, como establece el art. 7 de la Ley 55/2003.

17. En opinión de la Administración, la demanda realiza una interpretación incorrecta de la Disposición adicional quinta de la Ley 55/2003, pues lo que ampara este precepto es la conversión de funcionarios de carrera en personal estatutario de la categoría equivalente, con el objeto de homogeneizar las relaciones de empleo, evitando la duplicidad de regímenes jurídicos. La integración del personal, subraya, se realiza en la categoría de personal estatutaria.

18. Concluye la Administración demandada que los actores no reúnen los requisitos para que sus plazas sean incluidas en el catálogo de puestos susceptibles de funcionarización en la medida en que sus plazas solo pueden transformarse en plazas de personal estatutario.

19. El Ministerio Fiscal alega razones similares a las expresadas por la Administración demandada para oponerse a las pretensiones ejercitadas en la demanda.

20. En atención a lo expuesto, podemos distinguir dos vulneraciones de derechos fundamentales que se conectan al derecho fundamental a la igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 CE, en relación con el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 CE.. Por una parte, los recurrentes sostienen que en el catálogo impugnado se ha dado un trato distinto a personal de los centros sanitarios que realiza las mismas funciones administrativas y que, por tanto, ocupan puesto análogos, al margen de que su vínculo sea laboral, funcionarial o estatutario. Por otra parte, entienden que se ha producido un trato discriminatorio al haberse reconocido el acceso a la funcionarización a personal laboral de los órganos centrales que desarrollan funciones administrativas idénticas y en las mismas categorías que los recurrentes.

21. La primera de las vertientes a las que hemos hecho mención puede reconducirse a la pretensión de que se reconozca a los recurrentes la posibilidad de acceder a la condición de funcionarios a través del proceso de funcionarización del que forma parte la Orden impugnada, dado que desarrollan funciones administrativas equivalentes a la del personal estatutario o funcionarial que presta servicios en los mismos centros sanitarios en los que trabajan los recurrentes.

22. La segunda se conecta a la discriminación que habrían sufrido los recurrentes, respecto del personal laboral de los órganos centrales del SERMAS que desarrolla funciones equivalentes, al haber sido excluidos aquéllos del catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización.

23. Procede recordar, en primer lugar, que el examen de las alegaciones de los recurrentes debe centrarse en la vulneración del art. 23.2 CE pues, de acuerdo con una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, "cuando la queja por desigualdad se plantea respecto de los supuestos comprendidos en el art. 23.2 CE no es necesaria la invocación del art. 14 CE, porque el propio art. 23.2 CE especifica el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos y es éste, por tanto, el precepto que habrá de ser considerado de modo directo para apreciar si el acto o la resolución impugnados han desconocido el principio de igualdad"; cuando menos, siempre que la diferenciación no se deba a algunos de los criterios de discriminación expresamente impedidos por el art. 14 CE ( STC 236/2015, de 19 de noviembre, FJ 8), supuesto este último que aquí ni siquiera se alega por los recurrentes.

24. Pues bien, la cuestión que se plantea en el presente recurso se concreta en dilucidar si se ha infringido el derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE al no haberse incluido a los recurrentes en un proceso de funcionarización.

25. Como ha declarado el Tribunal Supremo, los procesos de funcionarización revisten un carácter excepcional y pretenden solucionar el problema de la laboralización de las Administraciones Públicas y sus disfunciones, facilitando el adecuado cambio de la relación jurídica de los empleados públicos que se regulaba por el derecho laboral, al ámbito del derecho administrativo (sentencia de 18 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3137, FJ 6.A).

26. El Tribunal Supremo ha destacado, en relación a estos procesos, la virtualidad que ha de darse al principio de igualdad de acceso a las funciones públicas ( artículo 23.2 CE ), que impone interpretar restrictivamente las vías de acceso que sean excepcionales (sentencia de 16 de julio de 2008, ECLI:ES:TS:2008:4796, FJ 3).

27. En concreto, el proceso de funcionarización a que se refiere la Orden impugnada tiene su cobertura en el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid (en adelante, Decreto 149/2002).

28. El art. 1 del Decreto 149/2002 establece:

"La finalidad del presente Decreto es posibilitar que el personal laboral fijo que se encuentre incluido en un catálogo de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización y que reúna los requisitos legales establecidos para el ingreso en el Cuerpo, Escala o Especialidad al que se adscriba su puesto de trabajo, tras superar el correspondiente proceso selectivo, adquiera la condición de personal funcionario, en desarrollo de lo establecido en la Disposición Transitoria Décima de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid".

29. Según el art. 5 del Decreto 149/2002:

"Los catálogos de puestos de trabajo susceptibles de funcionarización son el instrumento técnico que, atendiendo a la naturaleza de las funciones de los puestos de trabajo adscritos a personal laboral, determinan aquellos que deben ser reservados para su desempeño por personal funcionario, de conformidad con las reglas contenidas en la Ley 5/1989, de 6 de abril, por la que se establecen los criterios básicos por los que han de regirse las relaciones de empleo del personal al servicio de la Comunidad de Madrid".

30. Como ha declarado el Tribunal Supremo, la cobertura legal de estos procesos de funcionarización se establece en la disposición transitoria segunda del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TRLEBEP). La expresada disposición regula, atendido su rótulo, el "personal laboral fijo que desempeña funciones o puestos clasificados como propios de personal funcionario". Disponiendo, en el segundo párrafo, que el personal laboral fijo podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición (sentencia de 18 de julio de 2022, ECLI:ES:TS:2022:3137, FJ 6.A).

31. En este contexto, como recuerda el preámbulo de la Orden impugnada, la disposición adicional undécima del acuerdo sectorial sobre condiciones de trabajo del personal funcionario de Administración y Servicios de la Administración de la Comunidad de Madrid 2018-2020, que se mantiene en la disposición adicional octava del vigente acuerdo sectorial para el período 2021-2024, ha llevado a cabo a cabo una adaptación de la regulación a los cambios operados en la legislación básica aplicable con posterioridad a la aprobación del precitado Decreto 149/2002, de 29 de agosto.

32. La disposición adicional octava del vigente acuerdo sectorial para el período 2021-2024, en su apartado primero, establece lo siguiente:

"Al amparo de lo previsto en la disposición transitoria segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, se convocarán de manera extraordinaria procesos de promoción interna horizontal independientes de los procesos de promoción interna vertical y turno libre, en los cuales podrá participar el personal laboral fijo que, a fecha 13 de mayo de 2007, estuviere desempeñando funciones propias de personal funcionario conforme al catálogo de puestos de trabajo que se apruebe a tales efectos.

En todo lo que no se oponga a la citada normativa básica, les resultará de aplicación a estos procesos selectivos el régimen previsto en el Decreto 149/2002, de 29 de agosto, por el que se regula el procedimiento para la adquisición de la condición de funcionario por el personal laboral al servicio de la Administración de la Comunidad de Madrid".

33. Como se puede comprobar, el ámbito subjetivo del proceso de funcionarización se limita al "personal laboral fijo que, a fecha 13 de mayo de 2007, estuviere desempeñando funciones propias de personal funcionario conforme al catálogo de puestos de trabajo que se apruebe a tales efectos".

34. Todos los recurrentes son personal laboral de carácter indefinido y prestan sus servicios en centros hospitalarios del SERMAS.

35. En tal condición, las funciones que desempeñan no son propias de personal funcionario sino que se corresponden con las del personal estatutario de gestión y de servicios al que se refiere el art.7 de la Ley 55/2003, que en su apartado primero dispone:

"Es personal estatutario de gestión y servicios quien ostenta tal condición en virtud de nombramiento expedido para el desempeño de funciones de gestión o para el desarrollo de profesiones u oficios que no tengan carácter sanitario".

36. Los recurrentes desempeñan funciones propias del personal estatutario y no de personal funcionario, por lo que no cabe acoger su pretensión de que los puestos que ocupan sean funcionarizados.

37. Como opone la Administración, las integraciones de personal deben hacerse en este caso a través de un proceso de estatutarización, conforme al régimen previsto en la disposición adicional quinta de la Ley 55/2003, que establece:

"Al objeto de homogeneizar las relaciones de empleo del personal de cada uno de los centros, instituciones o servicios de salud, y con el fin de mejorar la eficacia en la gestión, las Administraciones sanitarias públicas podrán establecer procedimientos para la integración directa, con carácter voluntario, en la condición de personal estatutario, en la categoría y titulación equivalente, de quienes presten servicio en tales centros, instituciones o servicios con la condición de funcionario de carrera o en virtud de contrato laboral fijo.

Asimismo, se podrán establecer procedimientos para la integración directa del personal laboral temporal y funcionario interino en la condición de personal estatutario temporal, en la categoría, titulación y modalidad que corresponda".

38. Procesos de estatutarización que, en el caso de la Comunidad de Madrid, se rigen por el Decreto 8/2007, de 1 de febrero, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el proceso voluntario de integración en el régimen estatutario del personal laboral y funcionario que presta servicios en las Instituciones Sanitarias del Servicio Madrileño de Salud, y por la convocatoria correspondiente a cada proceso de integración.

39. Como ha declarado el Tribunal Supremo, el proceso de estatutarización responde al propósito legal de homogeneizar con una regulación común a esa pluralidad de regímenes antes existentes (básicamente, personal laboral, al personal funcionario y al tradicionalmente llamado personal estatutario), referidos todos ellos a distintas modalidades de empleados públicos que ya en su momento superaron, mediante convocatorias públicas, procedimientos selectivos para su ingreso (sentencia de 17 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5319, FJ 7).

40. En relación con lo anterior, el Tribunal Supremo ha precisado que la estatutarización resultante de esa homogeneización no puede calificarse de una forma indebida de acceso al empleo público en el que hayan sido obviados los principios de igualdad, mérito y capacidad (sentencia de 17 de julio de 2012, ECLI:ES:TS:2012:5319, FJ 7).

41. La homogeneización que persigue la disposición adicional quinta de la Ley 55/2003 se debe producir en el régimen de personal estatutario.

42. Acoger la pretensión de los recurrentes de que los puestos que ocupan sean incluidos en el proceso de funcionarización, a pesar de desempeñar funciones propias de personal estatutario en las instituciones sanitarias del SERMAS, iría en contra de esa homogeneización a la que aspira la disposición adicional quinta de la Ley 55/2003.

43. Por otra parte, no se aprecia que exista el trato discriminatorio respecto de otras categorías de personal alegado en la demanda.

44. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el legislador cuenta con un amplio margen de discrecionalidad a la hora de configurar el estatus del personal que presta sus servicios en las Administraciones públicas. El principio de igualdad en la ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable. Ahora bien, el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, sobre todo si de lo que se trata es de establecer una diferenciación basada en la existencia de distintas categorías personales a las que se atribuyen distintos regímenes jurídicos. Por tanto, según el Tribunal Constitucional, para poder efectuar un juicio de igualdad es imprescindible tener un término de comparación válido, para lo cual no sólo es necesario precisar si las situaciones subjetivas son efectivamente comparables o cotejables, sino si el legislador ha atribuido a un mismo grupo o categoría personal creado por él mismo unas consecuencias jurídicas diversas sin introducir un factor diferencial ( STC 8/2015, de 22 de enero, FJ 9).

45. La indiferenciación total y absoluta que subyace al alegato de los recurrentes, asimilando y equiparando todas las categorías de personal por razón de la identidad o similitud de las funciones desempeñadas, no resulta conforme a la doctrina constitucional que se acaba de exponer y, por ende, tampoco puede servir de fundamento a la estimación de las pretensiones ejercitadas en la demanda.

46. En cuanto a la diferencia de trato respecto del personal laboral de los órganos centrales del SERMAS incluido en el proceso de funcionarización, el término de comparación que se aporta por los recurrentes no resulta suficientemente justificado.

47. La justificación que se ofrece en la demanda se basa únicamente en el vínculo laboral y en la identidad o similitud de las funciones respectivamente desempeñadas. Sin embargo, no se individualizan los puestos incluidos en el catálogo aprobado por la Orden impugnada con los que se quiere establecer la comparación, más allá de la genérica referencia a los puestos laborales de los servicios centrales del SERMAS, lo que impide profundizar en el examen de la infracción alegada.

48. En cualquier caso, según la jurisprudencia constitucional, existiría un factor diferencial introducido por el legislador, basado en la existencia de distintas categorías personales a las que se atribuyen distintos regímenes jurídicos, que impediría apreciar la vulneración del derecho fundamental del art. 23.2 CE. En efecto, los recurrentes desarrollan funciones propias de personal estatutario de gestión y servicios en instituciones sanitarias del SERMAS, por lo que sus puestos nunca podrían ser funcionarizados sino, en su caso, estatutarizados, conforme al régimen legal de aplicación.

49. Se desestima el motivo de impugnación al no apreciarse la vulneración del derecho fundamental reconocido en el art. 23.2 CE alegada por los recurrentes.

CUARTO.- Decisión del recurso.

50. Se desestima el recurso para la protección de los derechos fundamentales de la persona interpuesto por los recurrentes contra la Orden 196/2021, de 26 de julio, de la Consejería de Economía, Hacienda y Empleo de la Comunidad de Madrid, por la que se aprueba el catálogo definitivo de puestos susceptibles de funcionarización.

QUINTO.- Costas.

51. Se imponen los recurrentes las costas causadas en esta instancia, al desestimarse totalmente el recurso y no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho ( artículo 139.2 de la LJCA).

52. No obstante, en atención a la actuación profesional desarrollada, la Sala considera procedente limitar la cantidad que ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, hasta una cifra máxima total de 2.000 euros, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía fijada ( art. 139.4 de la LJCA).