Sentencia Contencioso-Administrativo 829/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 318/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO. - Don Jose Pablo, nacional de Honduras, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 29 de julio de 2022, mediante la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de 5 años, como autor de una infracción administrativa grave de estancia irregular en España tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que: "En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y la gravedad de la pena impuesta constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por presunto delito de falsedad documental y delitos contra la seguridad del tráfico y atentado a agente de la autoridad, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica"

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los artículos 20 y 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, las sentencias de 8 de octubre de 2020 y 3 de marzo de 2022 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y 16 de marzo de 2022, desestimó el recurso, argumentando la "ratio decidendi" en el fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos:

"En base a la reciente doctrina del Tribunal Supremo ya señalada, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, y todo en conforme al juicio de proporcionalidad.

Los antecedentes policiales que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficiente para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social, que no se compadece con la situación de arraigo familiar que señala.

Se añade a lo anterior que al recurrente ha incumplida la orden de expulsión que se contenía en el Decreto de echa 10 de julio de 2019, con anterioridad a la actuación que se impugna.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Jose Pablo, que ha solicitado la revocación de la sentencia impugnada y la anulación de la orden de expulsión, alegando vulneración del principio "non bis in ídem" por haber sido expulsado anteriormente por idéntica infracción; vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al haberse valorado sus antecedentes policiales como agravantes de la infracción sancionada; falta de proporcionalidad de la expulsión, por haber acreditado sus circunstancias de arraigo social, laboral y familiar en España.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de contenido impugnatorio y por haberse dictado la sentencia conforme a derecho.

SEGUNDO. - Adelantamos que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO. - En apoyo del motivo de recurso que acusa vulneración del principio "non bis in ídem" aduce el apelante que ya se había acordado su expulsión, mediante una resolución anterior, dictada en fecha de 10 de julio de 2019, de manera que "no puede ser sancionado dos veces por los mismos hechos (estancia irregular) y con la misma sanción (expulsión del territorio nacional)".

Y añade:

"Máxime teniendo en cuenta, que el decreto de expulsión de fecha 10 de Julio de 2.019, no ha prescrito, en virtud de lo dispuesto en el artículo 225.3 del R.D. 557/2.011 de 20 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento de la L.O 4/2.000 sobre derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, tras la reforma por L.O. 2/2.009.

El plazo de prescripción para las sanciones graves, tal y como se recoge en dicho artículo es de 5 años , no empezándose a computar dicho plazo de prescripción hasta que no haya transcurrido el tiempo por el que se acuerda en la misma la expulsión del territorio nacional.

Es evidente, por tanto, que no habiendo prescrito la pena impuesta de expulsión en el Decreto de fecha 10 de Julio de 2.019, no podía incoarse otro procedimiento de expulsión, y dictarse un nuevo decreto, sino que en todo caso lo que se tendría que haber hecho es ejecutar dicho Decreto, pero nunca incoar uno nuevo por los mismos hechos, como es la estancia irregular en España, por lo que debe ser anulado el Decreto que ahora se recurre de fecha 29 de Julio de 2.022.

El motivo de recurso ha de rechazarse.

Es doctrina constitucional y jurisdiccional pacifica, por todas, la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre (con cita de la STC 2/1981, de 30 de marzo, y otras), que, al examinar la constitucionalidad del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería desde la perspectiva de la duplicidad de sanciones penal/administrativa, recordaba que la proscripción del bis in ídem tiene su anclaje en el artículo 25 de la Constitución Española, en la medida en que dicho precepto constitucionaliza el principio de legalidad en materia sancionatoria, y " supone, en una de sus más conocidas manifestaciones, que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento", protegiendo "al ciudadano, no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución punitiva por los mismos hechos una vez que ha recaído resolución firme en el primer procedimiento sancionador, con independencia del resultado -absolución o sanción- del mismo" ( STC 2/2003, de 16 de enero , FFJJ 2 y 8)".

Sin embargo, la Sala no considera aplicable dicha doctrina en un caso como el de autos, donde la estancia irregular en España constituye una infracción administrativa continuada o permanente. No se está ante un supuesto que requiera un tratamiento unitario de la estancia irregular ya que, una vez sancionado por esa infracción, el recurrente ha reiterado su conducta infractora, de manera que su permanencia en nuestro país se basa en un nuevo dolo infractor, que es distinto del primero: el de continuar en situación irregular en nuestro país pese a haber sido expulsado por una resolución administrativa anterior que ha ganado firmeza, por lo que, aunque haya identidad de sujeto y de precepto sancionador, no cabe apreciar identidad de hecho, si por el mismo se entiende no solo el dato objetivo de una estancia no autorizada sino también la voluntad infractora continuada del autor.

CUARTO. - La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ("Ley Orgánica 2/2009"), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

"Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el artliculo 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

"Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

"1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

El artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE en relación con la salida voluntaria dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

QUINTO. - El régimen jurídico aplicable a la estancia irregular ha dado lugar a distintas y, en ocasiones, contradictorias, resoluciones judiciales que han sido analizadas de forma exhaustiva en la reciente Sentencia número 1140/2023, dictada por la Sección quinta de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, con fecha 18 de septiembre de 2023, en el recurso de casación 2251/2021 (la " STS de 18 de septiembre de 2023").

Con esa misma fecha, se ha dictado en el recurso de casación 1357/2022 la Sentencia núm. 1141/2023. En ellas, el Tribunal Supremo fija nuevamente la doctrina jurisprudencial en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación.

En la STS 18 de septiembre de 2023 el Tribunal Supremo señala que la interpretación de la Directiva 2008/115/CE y su aplicación directa en nuestro país es crucial "para la fijación, nuevamente, de la doctrina jurisprudencial que corresponda en relación con la imposición de la sanción de expulsión a aquellos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, cuando no concurran circunstancias de agravación". Y analiza a continuación el contenido de dicha Directiva en lo que concierne al caso, así como las tres sentencias dictadas por el TJUE en relación con la normativa española.

En relación con la Directiva 2008/115/CE el Tribunal Supremo analiza su objeto, los principios que rigen su aplicación y la distinción entre los conceptos "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria" y recuerda que "no contempla la posibilidad de imponer una multa como alternativa al retorno del extranjero, pero no excluye que pueda ser adoptada en el seno de un procedimiento sancionador siempre que el efecto útil de la Directiva no se vea comprometido".

En lo que concierne a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva 2008/115/CE en relación con el marco normativo español, recuerda el Tribunal Supremo, con cita de lo establecido por el artículo 267 TFUE, que " las distintas respuestas proporcionadas por el TJUE a las cuestiones prejudiciales planteadas están estrechamente vinculadas al marco normativo que en cada ocasión le fue expuesto por el tribunal español remitente". Y, cita la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14, (Zaizoune), la STJUE de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 y la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020.

Recuerda también que, a raíz de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19, el Tribunal Supremo se pronunció sobre la cuestión objeto de debate en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, en la que se realizaron diversas precisiones relevantes. Esta jurisprudencia fue confirmada por sentencias posteriores, como la núm. 750/2021, de 27 de mayo de 2021, rec. 1739/2020, la núm. 337/2022, de 16 de marzo, rec. 6695/2020, y la de 20 de octubre de 2022, rec. 1334/2022, entre otras. Y ello, pese a los términos de la STJUE de fecha 3 de marzo de 2022, asunto C-409-2020, que respondió a una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 1 de Pontevedra mediante Auto de 20 de agosto de 2020). Esta doctrina es precisamente la que se viene ahora a rectificar en la Sentencia de 18 de septiembre de 2023.

Así, en el séptimo de los fundamentos de derecho de la STS de 18 de septiembre de 2023, al analizar "El marco normativo español sobre la situación irregular de los extranjeros en territorio nacional" se establece lo siguiente, -que supone " matizar la primera de las respuestas que se dio a la cuestión casacional en la STS de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , sentencia que no pudo tener en cuenta la STJUE de 2022 por razones obvias temporales":

"Por lo tanto y en relación con la pregunta casacional podemos anticipar que la sanción a imponer de forma preferente a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es la de multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular. Así lo impone el art. 57 de la Ley de Extranjería que establece prima facie la sanción de multa a las infracciones graves, entre ellas la situación irregular, pero se permite sustituir dicha sanción de multa, en atención al principio de proporcionalidad, por la sanción de expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción. Indudablemente dicho principio de proporcionalidad exige la concurrencia de circunstancias de agravación para imponer la sanción más grave de expulsión, frente a la sanción de multa. Esta última sanción, sin embargo, será preferente frente a la expulsión cuando no concurran circunstancias agravantes, como ya había señalado la jurisprudencia previa a la Directiva de 2008, y que hoy se mantiene vigente con fundamento en la propia Ley y Reglamento de Extranjería, después de la reforma de 2009, interpretados conforme a la Directiva de retorno y la jurisprudencia del TJUE. En definitiva, es preciso un juicio de ponderación basado en el principio de proporcionalidad para la elección entre una u otra sanción (multa o expulsión), sin que este mandato legal que así lo establece sea incompatible con el Derecho Europeo como acabamos de ver."

En el noveno de sus fundamentos de derecho la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023 se recoge la reciente doctrina del Tribunal Constitucional sobre la cuestión litigiosa, STC 47/2023, de 10 de mayo, del Pleno del Tribunal, que ha declarado expresamente que la imposición de la sanción de expulsión sin la concurrencia de circunstancias de agravación infringe el derecho fundamental a la legalidad sancionadora. En palabras del Tribunal Supremo: " Como es de ver el Tribunal Constitucional tiene en cuenta la doctrina del TJUE sobre el efecto directo vertical descendente de las Directivas comunitarias no transpuestas en plazo, al que hacíamos referencia en el fundamento sexto de esta sentencia, reafirmado por la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 para un caso como el de autos, doctrina que impide que una jurisdicción nacional aplique directamente a los particulares una Directiva no transpuesta al ordenamiento interno. En el caso de ser aplicada se vulneraría el derecho fundamental a la legalidad sancionadora."

Continuando con la cita de la STS de 18 de septiembre 2023, recordamos que en su fundamento de derecho décimo se da respuesta a la cuestión casacional planteada en el auto de admisión: " si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19 - a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, teniendo en cuenta también la eventual incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 ."

De conformidad con la STS de 18 de septiembre 2023:

"Aunque la pregunta incide en la STJUE de 2020, asunto C-568/19 , lo cierto es que es la STJUE de 2022, asunto C-409/20 , la que proporciona una respuesta más precisa y completa en relación con el marco normativo español. La sentencia confirma, con los matices que veremos a continuación, la compatibilidad de la normativa española con el Derecho Europeo, en la forma en que ha sido interpretada por nuestra jurisprudencia, de manera que la sanción preferente a imponer ante la situación irregular de un extranjero en territorio nacional, al que se le abrió un procedimiento sancionador por este motivo, es la de multa, salvo que concurran circunstancias de agravación que justifiquen, en resolución motivada al efecto, la imposición de la sanción más grave de expulsión.

Sin embargo, la imposición de esa multa -y he aquí el matiz- no puede privar de su efecto útil a la Directiva, que pretende como objetivo final, con las debidas garantías, el retorno del extranjero. Nuestro ordenamiento, como hemos señalado anteriormente, impide la doble sanción -multa y expulsión- por unos mismos hechos y en idéntico procedimiento sancionador. Ese es el sentido de la prohibición contenida en el art. 57.3 de la Ley de Extranjería (En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa), sin que esa prohibición de la doble sanción en el mismo procedimiento sancionador ("conjuntamente" dice el precepto) excluya o elimine la obligación que el art. 28.3.c) impone a todo extranjero de salir obligatoriamente de España cuando carezca de autorización para permanecer en nuestro país. De ahí que la Administración, cuando opte por la sanción de multa en el procedimiento sancionador, pueda y deba ordenar al extranjero en situación irregular que salga de España voluntariamente en un plazo determinado (decisión de retorno de cumplimiento voluntario), limitándose a concretar así lo que constituye una obligación legal. En el caso de no ser atendida esta orden de forma voluntaria, la Administración podrá compeler su cumplimiento forzoso (la decisión de retorno de cumplimiento voluntario se convierte en una decisión de retorno de cumplimiento forzoso o expulsión) lo que se materializará a través de la incoación de un nuevo procedimiento sancionador por estancia irregular que, esta vez sí, debe dar lugar a la imposición de la sanción de expulsión al concurrir una circunstancia de agravación (no cumplir la orden de salida voluntariamente). Esta es la opción elegida para el retorno del extranjero prevista en el art. 24.2 del Reglamento de Extranjería para los casos de incumplimiento de la orden de salida obligatoria. En este sentido conviene traer a colación que nuestra jurisprudencia ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

En cuanto a los concretos plazos que debe fijar la Administración para la salida obligatoria, se debe atender a lo que señala la Directiva en el art. 7 para la salida voluntaria (entre siete y treinta días, salvo que se esté incurso en un procedimiento de regularización que permite extender ese plazo prudencialmente) o bien al art. 24 del Reglamento de Extranjería que en relación con la orden de salida obligatoria fija un plazo de cumplimiento de quince días contado desde el momento en que se notifique la resolución que así lo establezca, plazo que podrá ser ampliado hasta 90 días en circunstancias excepcionales y siempre que se justifique que se cuenta con medios económicos suficientes.

(...)

Finalmente debemos hacer unas consideraciones sobre el posicionamiento de nuestra Sala expresado en el fundamento cuarto de la sentencia de 15 de marzo de 2022, recurso 6695/2020 , que se mostró crítico con el posicionamiento de la STJUE de 2022 por ser tributario de un marco normativo nacional que no se compartía. Este posicionamiento lo matizamos en esta sentencia.

En primer lugar, con fundamento en el principio de interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas. Principio en virtud del cual, como recuerda la STJUE de 14 de mayo de 2020, asunto C615/2018 , el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida que permite que órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio que conozca. En nuestra sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020 , se razonó ampliamente sobre la aplicación de este principio.

En segundo lugar, porque pese a que el art. 28 de nuestra Ley de Extranjería no fije un plazo para la salida obligatoria, ni arbitre medios para su ejecución, como se decía en la sentencia, ninguna norma impide que la Administración en el propio procedimiento sancionador en el que decida la imposición de una multa, una vez constatada la situación irregular sin apreciación de circunstancias agravantes, concrete el mandato legal del art. 28 y fije un plazo para su cumplimiento voluntario. Es más, el art. 24 del Reglamento de Extranjería de 2009 contempla expresamente que la resolución administrativa que constate la falta de autorización para encontrarse en España del extranjero contenga la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país. Y aunque no se refiere expresamente a un procedimiento sancionador en la relación ad exemplum que contempla este artículo en modo alguno lo excluye.

En tercer lugar, porque la estancia irregular del extranjero constituye una infracción continuada mientras perdure, de manera que una vez abierto el procedimiento sancionador e impuesta una multa con el apercibimiento de la salida obligatoria, si esa salida no se produce voluntariamente y se mantiene la situación nada impide la apertura de un nuevo procedimiento sancionador que puede terminar en sanción de expulsión. El art. 63.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , permite la apertura de un nuevo procedimiento sancionador por hechos o conductas tipificadas como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto haya recaído una primera resolución sancionadora, con carácter ejecutivo. Abunda en esta conclusión el art. 24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa procede la remisión a lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , es decir a la apertura de un procedimiento sancionador.

En cuarto lugar, porque el mandato del art. 28 de la Ley de Extranjería excluye la posibilidad de que la imposición de una multa por estancia irregular legalice la situación del extranjero a partir de ese momento, de manera que este ya no tenga la obligación de salir ni pueda ser expulsado si no lo hace. Esa interpretación sería, además, radicalmente contraria a la Directiva de retorno, como se encargó de señalar la STJUE de 23 de abril de 2015, C-38/14, (asunto Zaizoune ), máxime cuando otras interpretaciones son posibles y conformes con dicha Directiva. Abunda en lo anterior el art.24.2 del Reglamento que establece que cuando la salida obligatoria no se materializa en el plazo establecido en la resolución administrativa se aplique lo previsto para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

En quinto lugar, tampoco constituye obstáculo a la interpretación que estamos sosteniendo el argumento de que siendo necesario el procedimiento ordinario para la imposición de la sanción de expulsión por estancia irregular, los plazos establecidos para dicho procedimiento sumados a los que se establezcan para la salida obligatoria excederían lo previsto sobre plazos para el retorno establecidos en la Directiva para que ésta no pierda su efecto útil. Este argumento no tiene en cuenta que la Administración debe procurar el efecto útil de la Directiva a cuyo efecto puede acordar, en el ejercicio de su discrecionalidad, los plazos mínimos establecidos respetando el conjunto de principios y garantías establecidas para el procedimiento de retorno y que permite modular cuando es preciso los plazos establecidos.

Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asuntoC-4 09/20, es la siguiente:

"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.

Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.

Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"."

SEXTO. - Para dar una respuesta a la cuestión que se nos plantea en el presente recurso de apelación consideramos de importancia transcribir el contenido del fundamento de derecho octavo de la citada STS de 18 de setiembre de 2023, en el que se analiza cómo ha de realizarse el juicio de proporcionalidad para la elección de la sanción a imponer a la infracción de encontrarse un extranjero irregularmente en territorio español. Para ello, se recuerdan las circunstancias que la jurisprudencia ha considerado de agravación para justificar la imposición de la sanción de expulsión y aquellas otras que ha estimado que no lo justifican en los siguientes términos:

"Circunstancias de agravación.

Es cierto que es difícil establecer prima facie un catálogo cerrado de esas circunstancias agravantes, por la casuística existente, por lo que hemos señalado que será la motivación y el examen concreto de las circunstancias que concurren en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al indicado principio de proporcionalidad, dicha decisión de imponer preferentemente la sanción de expulsión y no la de multa.

Profundizando sobre este último aspecto, la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente.

No obstante, en cuanto a las concretas circunstancias que viene apreciando nuestra jurisprudencia y que permiten justificar, en base al principio de proporcionalidad, cuando procede decretar la expulsión, cabe enumerar no solo las expresamente referidas en la STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 , sino igualmente algunas otras que también han sido apreciadas por la jurisprudencia.

Ha de señalarse en primer lugar la de encontrarse el extranjero en situación irregular sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008). En relación con este supuesto, la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec. 270/2022, ha precisado que: "la falta de documentación como circunstancia agravante ha de ponerse en relación con las dificultades para la correcta identificación del interesado, que impidan conocer su identidad, origen y demás circunstancias personales, comprometiendo la tramitación del procedimiento (...) [Como hemos razonado en la sentencia de 27 de abril de 2022 (rec. 2958/21), si bien la falta de una inicial presentación de documentación e identificación del interesado puede justificar la aplicación del procedimiento preferente, si con posterioridad se aporta y acredita la existencia de tal documentación desaparece como tal causa de agravación a efectos de la adopción de la decisión de expulsión".

Se añade a la situación de carecer de documentación, la circunstancia de ignorar por esa ausencia no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). En relación con esta circunstancia, lo cierto es la jurisprudencia también apreció como agravante únicamente la de ignorarse cuándo y por donde se efectuó la entrada en España, STS de 28 de febrero de 2007, recurso 10263/2003, ratificando este criterio la más reciente STS de 12 de enero de 2022, recurso 7746/2020 , -FD 3º párrafo penúltimo-.

También se ha venido considerando circunstancia de agravación no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). Esa misma consideración se atribuye a la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, invocando una nacionalidad falsa ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004 ); relacionada con la cual, también se ha apreciado como agravante la de disponer de documentación identificativa falsa ( SSTS de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004 , y de 27 de mayo de 2008, recurso 5853/2004 ).

Nuestra STS de 4 de octubre de 2007, recurso 2244/2004 , apreció la agravación al constar una prohibición de entrada.

En otras ocasiones ( STS nº 366/2021, de 17 de marzo, rec. 2870/2020 ) hemos utilizado, como criterio interpretativo, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX al regular el procedimiento preferente: Cuando el extranjero en situación irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional", cuando es previsible que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, y cuando exista riesgo de incomparecencia. Ahora bien, no cabe concluir sin más que la incoación del procedimiento preferente por alguna de esas circunstancias sea por sí solo justificador de la proporcionalidad de la expulsión; se requiere, por el contrario, y como sucede con las restantes circunstancias o factores de agravación, su valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, como tal circunstancia justificadora de la proporcionalidad de la expulsión.

La existencia de antecedentes penales también constituye una circunstancia de agravación que justifica la proporcionalidad de la medida de expulsión, y así se refleja en multitud de sentencias posteriores a la de 17 de marzo de 2021 , por ejemplo, en la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec 7671/2020 , FD 7º; aunque, como precisa la STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, rec 270/2022 , no basta una mera referencia genérica a su existencia, como seguidamente detallaremos.

Más específicamente, en relación con la cuestión de los antecedentes policiales, cabe precisar que la jurisprudencia ha experimentado una evolución: ciertamente ha habido sentencias de esta Sala que consideraron suficiente la mera constancia de antecedentes policiales, pero la STS de 29 de septiembre de 2006 (recurso 5450/2003 ) señaló un cambio de criterio, pues sostuvo el que posteriormente aparece mantenido a lo largo del tiempo -multitud de sentencias de 2007-, al decir: "(...) Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...).", criterio que, como hemos visto, es el que actualmente se mantiene.

Respecto de la carencia de domicilio conocido aparece meramente enumerada entre las posibles circunstancias agravatorias o negativas en la STS nº 750/2021, de 27 de mayo, rec. 1739/2020, y otras posteriores que transcriben o recogen su contenido -entre otras, SSTS nº 12/2022, de 12 de enero, rec. 7746/2020, nº 65/2022, de 26 de enero, rec. 5003/2020, nº 161/2022, de 9 de febrero, rec. 5952/2020,...-, sin que su posible apreciación como única circunstancia agravante justificadora de la expulsión haya sido objeto de un estudio en profundidad. Por contra, la STS nº 252/2022, de 28 de febrero, rec. 7671/2020, FD 7º, parece rechazar que constituyan circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada las de que la recurrente "(...) se encontraba en nuestro país de forma irregular, sin haber regularizado su situación y sin haber obtenido prórroga de estancia o permiso de trabajo o residencia, careciendo de arraigo y de domicilio conocido (...)".

Circunstancias que no son de agravación.

Resulta relevante también reseñar distintos pronunciamientos jurisprudenciales que, de forma reciente, han precisado que algunas circunstancias aducidas por la Administración no pueden ser consideradas agravantes a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión (especialmente, SSTS nº 208/2022, de 18 de febrero , 5883/2020 , y nº 528/2022, de 4 de mayo, rec. 3881/2021 , que se remite a la anterior).

En este sentido, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español, no es circunstancia agravante. Tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente. La misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria.

Finalmente, nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )."

SÉPTIMO. - Es evidente que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, a la que hemos hecho permanente referencia en los precedentes fundamentos de derecho, no ha podido ser tenida en cuenta, por una estricta razón temporal, por el Juzgado que ha dictado la Sentencia apelada a la que se circunscribe el presente recurso de apelación. Tampoco ha podido ser tenida en cuenta, por las mismas razones, por la Administración demandada al dictar la resolución administrativa recurrida en la instancia. Lo cual no implica que no proceda ahora tener en cuenta dichos criterios, reiterados en la Sentencia de la misma fecha, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación 1537/2022, lo que supone, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, rectificar el criterio mantenido por esta Sala y Sección en anteriores sentencias en las que se seguía el criterio interpretativo fijado por el Tribunal Supremo.

Pues bien, el examen y decisión de los motivos de recurso requiere, en primer lugar, la valoración individualizada de las circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, a los efectos de determinar si en el caso concurren, o no, agravantes susceptibles de fundamentar la sanción de expulsión. Si se apreciaran datos negativos, es cuando, en segundo término, se debe entrar a valorar aquellas circunstancias que pudieran excluir la expulsión, por resultar afectados por tal decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, o suspenderla o excluirla por estarse ante algún supuesto que suspenda o exceptúe la expulsión que se halle previsto en el artículo 6 de la Directiva de Retorno.

Por ello conviene tener en cuenta que de los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y al proceso de instancia resultan los siguientes hechos relevantes:

Don Jose Pablo, fue detenido el día 21 de abril de 2022, por su presunta participación en delitos de falsedad documental y contra la seguridad del tráfico (atestado NUM000 Comisaría de Usera-Villaverde), y por infracción de extranjería.

El atestado policial no obra incorporado al expediente administrativo, pero se ha acreditado que del mismo se han seguido las Diligencias Previas número 952/2022 del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, en las que el aquí apelante ha sido citado en calidad de investigado por delito de falsificación de documentos públicos.

En el momento se su detención se identificó con su pasaporte ordinario nº NUM001, y dijo tener su domicilio en la CALLE000 nº NUM002, Madrid, domicilio en el que se encuentra empadronado, con fecha de alta de 14 de junio de 2021 y fue citado por el Juzgado de Instrucción.

El apelante entró en territorio Shengen el 24 de noviembre de 2017, por el Aeropuerto de Roissy, y se dio de alta en el Padrón Municipal de Madrid el 1 de diciembre de 2019. No consta que presentara declaración de entrada en España.

Aunque en el momento de su detención no quiso comunicar telefónicamente con nadie, resulta que a vivienda cita en la CALLE000 nº NUM002, está arrendada por doña Enriqueta, y otras tres personas más, entre las que no figura el recurrente, que tampoco ha aportado documentación que justifique su participación en el pago de la renta, servicios ni suministros de la vivienda.

En la resolución de iniciación del procedimiento sancionador se recoge que se había decretado su expulsión en fecha de 10 de julio de 2019, y que la resolución le fue notificada, hecho que además se ha reconocido en el recurso de apelación.

Asimismo, se hizo constar que tenía tres antecedentes policiales, siendo el último por atentado a agente de la autoridad en fecha 20 de junio de 2020, habiendo instruido el atestado la Comisaría de Puente de Vallecas.

Don Jose Pablo presentó alegaciones a la resolución de iniciación del expediente, a la que aportó numerosa documentación, posteriormente acompañada con la demanda.

En la orden de expulsión, dictada en fecha 29 de julio de 2022 se han valorado como datos negativos que fue detenido por su presunta participación en delitos de falsedad documental, contra la seguridad del tráfico y atentado a agente de la autoridad.

Aunque no se ha acreditado el grado de parentesco con el recurrente mediante certificaciones del Registro Civil, don Jose Pablo tiene parientes en España, pues ha aportado:

Permisos de residencia y trabajo por cuenta ajena de: doña Enriqueta (domicilio DIRECCION000 nº NUM003, Madrid), don Maximiliano (domicilio DIRECCION000 nº NUM003, Madrid) y doña Salome, de la que no consta domicilio.

Y ha aportado los DNIs de doña Tatiana, (domicilio DIRECCION000 nº NUM003, Madrid) y don Teofilo, cuyo domicilio no consta.

También ha acreditado una cierta capacidad económica, pues ha enviado dinero a Honduras, en cantidades y fechas irregulares desde el año 2018 a 2021, a favor de varias personas, con alguna de las cuales comparte apellidos, y ha abonado las recargas de tarjeta de transportes desde 2018 a 2021.

Pero no consta que sus medios económicos provengan de ingresos de su trabajo, pues no aporta nóminas ni acredita movimientos de cuentas bancarias que indiquen la percepción de salarios.

Finalmente, la copia contrato de trabajo como peón ayudante de la construcción, que ha aportado, es incompleta y carece de fecha.

OCTAVO. - En orden a la valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, es de señalar que la sentencia apelada ha valorado como agravante la anterior orden de expulsión acordada por resolución de 10 de julio de 2019.

Ese dato, que se recogía en la resolución de iniciación del procedimiento sancionador, no aparece en la orden de expulsión de 29 de julio de 2022, por lo que tampoco puede ser valorado como un dato negativo, puesto que las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2023, recursos de casación 1537/21 y 2251/21, declaran:

"El Tribunal Constitucional en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , ha señalado que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º).

Pues bien, la resolución sancionadora no recoge más motivo que justifique la sanción de expulsión que la estancia irregular, sin hacer siquiera referencia a la detención por un presunto delito de violencia de género. Esta última circunstancia aparece mencionada en las resoluciones judiciales, y se recoge en el expediente, pero no ha sido tenida en cuenta por la Administración, por lo que en ningún caso puede fundar la sanción de expulsión".

Pero, como se ha dicho, consta acreditado en las actuaciones que el expediente administrativo se inició con motivo de que don Jose Pablo fue detenido el día 21 de abril de 2022, por su presunta participación en delitos de falsedad documental y contra la seguridad del tráfico (atestado NUM000 Comisaría de Usera-Villaverde), y que las actuaciones policiales han dado lugar a las Diligencias Previas número 952/2022 del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, en las que ha sido citado a declarar como investigado por delito de falsificación de documentos públicos.

El dato de la detención se recogió, como circunstancia agravante, en la orden de expulsión de 29 de julio de 2022 y en la sentencia apelada, lo que discute don Jose Pablo en esta instancia, al amparo del principio de presunción de inocencia y alegando la improcedente valoración de ese hecho como un dato negativo justificativo de la expulsión.

En los términos en que ha sido planteado el motivo de recurso, su resolución pasa por hacernos eco de la evolución jurisprudencial en la materia:

De una parte, es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2006 consideró como circunstancia negativa el hecho de haber sido detenido el ciudadano extranjero por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción, sin exigir que la Administración acreditara el ulterior estado judicial de dichas diligencias.

En similar sentido, la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior considera como circunstancia negativa " haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito" y la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que se remitía a la citada Instrucción sin hacer referencia a la carga administrativa de averiguar el resultado judicial derivado de la detención policial.

De otra parte, también lo es que esa doctrina no se siguió en las siguientes sentencias del Tribunal Supremo:

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 hacía recaer sobre la Administración sancionadora la carga de averiguar el resultado judicial derivado de la detención policial, al declarar lo siguiente:

"Puesto que en el sistema de la LO 4/2000 reformada por LO 8/2000 la sanción principal o preferente para infracciones como la concretamente imputada al actor es la de multa y no la de expulsión (según hemos dicho en numerosas sentencias de innecesaria cita por su reiteración) ... la opción por la expulsión debe sustentarse en algún dato añadido y acreditado en el expediente por encima de la mera permanencia irregular".

En ese caso se hacía constar una detención por delito de hurto, respecto de lo que la sentencia de 28 de febrero de 2007, con cita de la de 29 de septiembre de 2006, declaraba que " si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, y eso porque de otro modo no es posible saber cuál fue el resultado final de esas diligencias, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado".

En idéntico sentido, se pronunciaron también las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2007 y de 20 de abril de 2007, y se había pronunciado antes la de 29 de septiembre de 2006.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre 2022, dictada en el recurso 270/2022 reitera a la doctrina anterior, al declarar que la Administración tiene que averiguar la suerte que corrieron las actuaciones policiales y judiciales, porque el resultado podría haber sido inocuo bien porque no dieron lugar a actuaciones penales, porque estas se hubieran archivado o porque hubieran concluido con sentencia absolutoria.

En el mismo sentido se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022, recurso número 5793/2021, al declarar:

En efecto, en nuestra reciente sentencia de 1247/2022, de 5 de octubre, dictada en el recurso 270/2022 , hemos declarado, fijando la jurisprudencia al respecto en supuesto similar al de autos, que "para la consideración de tales actuaciones judiciales o policiales a los efectos de que aquí se trata, es preciso que se acredite el resultado de las mismas y que ello se lleve a cabo por la Administración que adopta la decisión de expulsión, pues solo en estas circunstancias podrá valorarse su alcance y, en consecuencia, si constituyen causa que justifique la proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión."

Y también, las sentencias del Tribunal Supremo, de 18 de septiembre de 2023, a que hemos hecho referencia en fundamentos jurídicos anteriores, al tiempo que recogía la evolución de la doctrina jurisprudencial en relación a la valoración de los antecedentes policiales, han considerado doctrina jurisprudencial pacífica a partir de 2007 que : "Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos (...)".

Sin embargo, esa misma sentencia de 18 de septiembre de 2023 recuerdan que en la sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, también se utilizó como criterio interpretativo de circunstancias de agravación de la infracción de estancia irregular en España las contempladas en el artículo 63.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, regulador del Procedimiento Preferente de expulsión, que son:

"a) riesgo de incomparecencia.

b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional".

Tanto en la sentencia del 17 de marzo de 2021 como en las de 18 de septiembre de 2023, se declara que, para la apreciación de esas circunstancias como datos negativos, no basta con su mera concurrencia. Para justificar la proporcionalidad de la expulsión, se precisa su valoración individualizada.

Esta Sala considera que no es tal la aparente contradicción que suscitan los criterios jurisprudenciales expuestos:

Cuando se exige la constancia del resultado judicial de las detenciones policiales -y, en su caso, de las actuaciones judiciales en curso- para fundar en ellas la orden de expulsión, es porque se les atribuye un desvalor implícito: la sospecha o indicio de culpabilidad y de responsabilidad penal. Esa valoración negativa, anticipada en vía administrativa, o en sede de esta Jurisdicción, es claramente contraria al principio constitucional de presunción de inocencia que, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC 13/1982 de 1 de abril, 37/1985, de 8 de marzo, y 42/1989, de 16 de febrero) no puede entenderse reducida al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también al ámbito del procedimiento administrativo sancionador, exigiéndose una actividad probatoria de cargo suficiente y obtenida con las debidas garantías sobre la cual se pueda fundamentar la agravación de la responsabilidad administrativa que justifique la expulsión, en lugar de la sanción pecuniaria.

Pero según las sentencias del Tribunal Supremo 17 de marzo de 2021 y de 18 de septiembre de 2023, las actuaciones policiales y de los órganos de la Jurisdicción Penal en fase de tramitación -y cuyo resultado judicial definitivo no conste- también pueden ser valoradas desde una perspectiva distinta a la anterior: desde la contemplada en el apartado 1 del artículo 63 de la Ley Orgánica de Extranjería, en cuyo caso la apreciación de circunstancia agravante de la infracción administrativa no vulneraría el derecho constitucional a la presunción de inocencia porque no se basa en una sospecha o indicio de responsabilidad penal no declarada por la Jurisdicción competente, sino en el riesgo que la conducta del extranjero pueda representar para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Pues bien, a los efectos de la valoración individualizada de la conducta de don Jose Pablo, que ha de hacerse por la Sala en cumplimiento de la doctrina declarada en las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 y de 18 de septiembre de 2023, ha de tenerse en consideración que, cuando menos, se siguen contra él las Diligencias Previas número 952/2022 del Juzgado de Instrucción número 23 de Madrid, cuya tramitación no ha concluido pero en las que ha sido citado a declarar como investigado por el delito de falsificación de documentos públicos que dio lugar al atestado policial, a su detención y a la incoación del procedimiento sancionador, lo que supone que el Juez de Instrucción, valorando las actuaciones conforme a lo previsto en los artículos 486 a 488 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,consideró que procedía citarle para ser oído, sin descartar previamente la eventual existencia y la autoría del delito imputado, ya que, en ese caso, habría procedido al archivo. Por ello, a efectos de la proporcionalidad de la expulsión, puede considerarse que la conducta penalmente investigada constituye un riesgo real, actual y grave para la seguridad y el orden público, que afecta a intereses fundamentales de nuestra sociedad, circunstancia que ha sido recogida en la en la orden de expulsión y en la sentencia de instancia.

Por el contrario, el recurrente no ha hecho esfuerzo alguno para acreditar que su conducta no es constitutiva de un riesgo de esa naturaleza pues no ha demostrado, ni alegado en el recurso de apelación, que el procedimiento penal concluyó por auto de sobreseimiento o por sentencia absolutoria, como tampoco ha aportado documentación acreditativa del estado actual de la causa, de manera que no es posible pensar que ese dato negativo del peligro de su conducta para la seguridad y el orden público haya dejado de existir o haya quedado enervado por cualquier causa ni, por tanto, que la sentencia apelada haya valorado las pruebas erróneamente.

NOVENO. - Es claro que el artículo 6 de la Directiva de Retorno, no resulta de aplicación al supuesto litigioso porque, cuando se inició y se concluyó el expediente de expulsión, no se encontraba pendiente de resolver en vía administrativa ninguna petición de don Jose Pablo dirigida a regularizar su situación en España. Tampoco consta que la haya presentado aún.

En otro orden de cosas, en el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: "(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva".

La existencia de vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, en el que, en correspondencia con la precedente declaración, se dispone:

"Artículo 5. No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud

Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución".

En la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, se declaró que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Posteriormente la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, , dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- "verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue..."

En el marco normativo descrito, se ha de tener en consideración que la referencia a "la vida familiar" en la Directiva 2008/115/CE no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Ha de precisarse que la prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse por medio de un razonamiento basado en el nexo lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar.

Pero, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que el órgano jurisdiccional ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.

Ahora bien, el solo hecho de estar empadronado el recurrente en un domicilio en el que también lo están doña Enriqueta y don Maximiliano, que podrían ser sus hermanos, aunque no se acredita cumplidamente, no es concluyente de la situación familiar del apelante en nuestro país por razón de ese parentesco colateral, por cuanto que no existen elementos probatorios que justifiquen relaciones de cooperación o de dependencia personal o económicas entre ellos, como podrían ser, a título de ejemplos, facturas de pago de suministros de la vivienda que comparten. Y otro tanto cabe predicar de los parientes en grado más lejano, empadronados en ese domicilio o en otro distinto.

Así las cosas, la valoración racional y conjunta de los medios de prueba aportados no permite considerar acreditada la efectiva vida familiar de don Jose Pablo en nuestro país, en términos tales que resulte posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Los indicios de arraigo laboral tampoco son suficientes para apreciar una circunstancia atenuante compensable con la precitada agravante, porque la copia del contrato de trabajo aportada es incompleta y carece de fecha y no aporta nóminas ni movimientos de cuentas bancarias que indiquen ingresos regulares o periódicos, de ahí que no pueda darse por cierto que las cantidades de dinero que ha enviado a Honduras provengan de remuneraciones por su trabajo.

Por lo expuesto, lo hasta ahora razonado nos lleva a la desestimación del presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada.

DÉCIMO. - El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

"2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

En el presente caso procede formular condena en costas al recurrente, hasta el límite máximo de 500 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,