Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO: La representación procesal de Jose Pedro formula el presente recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 2 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Infanta Elena de la localidad de Valdemoro en septiembre de 2019.
La pretensión del recurrente la hemos dejado expresada en el antecedente de hecho 4º de esta sentencia, por lo que a lo ahí expresado nos remitimos ahora.
SEGUNDO: El recurrente en la demanda nos relata como en fecha 9 de junio de 2018 se le realizó un resonancia magnética de pelvis en la que se detectó que el mismo padecía una condropatia en ambas articulaciones coxofermorales con un pequeño quiste o ganglión articular en localización postero superior de la articulación izquierda. Se le realizan diversas pruebas diagnósticas en el Hospital Universitario Infanta Elena y en fecha 7 de septiembre de 2018 acude al servicio de traumatología en el que se le propone la realización de una artroscopia de cadera izquierda firmando el consentimiento informado en fecha 13 de septiembre de 2018. El siguiente 25 de septiembre de 2018 se le interviene realizándosele una reimplantación del labrum superior de la cadera izquierda, desbridándosele las lesiones artroscópicas a nivel del cartílago del acetábulo superior.
Al despertar el recurrente de la anestesia el mismo notó un dolor intenso y agudo en el brazo izquierdo desde el hombro hasta los dedos de la mano así como pérdida de movilidad total de esa extremidad. Esa circunstancia se refleja en las anotaciones de enfermería reflejándose la paresia de todo el miembro superior izquierdo. Tras el alta hospitalaria (que se produce el 27 de septiembre siguiente) en fecha 11 de octubre de 2018 acude a consulta con el servicio de neurología reflejándose lo siguiente
"Refiere tras la intervención, al despertar de la anestesia general, nota hipoestesia de los dos tercios distales de miembro superior izquierdo y mano, con paresia de todo el miembro superior izquierdo.
Horas después de la intervención únicamente logra movilizar levemente los dedos.
A las 24 horas solo realizaba leve flexión de 4 dedos, pero no extensión.
Actualmente comenta puede realizar flexión y extensión de dedos, leve pronosupinación, pero no logra movilizar el brazo izquierdo.
A nivel sensitivo continúa con hipoestesias, pero de mayor intensidad en mano."
Se le diagnostica una neuroparesia compresiva prescribiéndosele la realización de un electromiograma. Ese mismo día acude a consulta de rehabilitación en la que se le pauta un tratamiento de cinesiterapia 2 días en semana alterna y corriente triangular, biofeed back de musculatura deficitaria y ROM pasivos en el hombro.
El 17 de octubre de 2018 se realiza el electromiograma informándose en el mismo que se aprecia una plexopatía braquial que afecta principalmente a los troncos primario, superior y medio, de evolución aguda e intensidad severa. El 26 de octubre acude nuevamente a consulta de traumatología reseñándose que " realiza rehabilitación para la paresia y va recuperando, aunque lentamente. Se pauta ALAsod y ALAon durante dos meses. Revisión en un mes" . Acude a consulta de neurología el 12 de noviembre de 2018 reseñándose tras la misma lo siguiente: " Refiere estar mejorando con rehabilitación de la movilidad intrínseca de la mano flexoextensión de muñeca, aunque persiste paresia proximal. A la exploración: hipoestesia en territorio C5-C8 izquierdo. Debilidad 0/5 flexión de hombro y abducción, 0/5 flexoextensión de codo, 4/5 flexoextensión de muñecas y dedos de las manos. Tratamiento con Benexol B1-B6-B12. Solicita RM de plexo braquial y analítica completa." Acude a consulta del rehabilitador el 13 de noviembre de 2018 en la que se reseña lo que sigue: " Ha realizado 12 sesiones hasta la fecha, con evolución lenta. MSI (Miembro superior izquierdo) no funcional Persistencia de paresia proximal (deltoides y bíceps braquial). Recuperación de territorios distales del carpo/ mano. Mejora significativa de la sensibilidad en brazo, antebrazo y mano. Leves hipoestesias en dorso/palma de 1º y 2º dedos y cara lateral deltoides. Persiste ligero patrón capsular hombro de -20º, cede con dolor. Se mantiene terapia. Insistir estabilizadores escapulares y trabajo en piscina". Nuevamente acude a consulta de traumatología en la que se reseña lo siguiente: " Cadera bien, camina sin ayudas a los dos meses. A la exploración: Ausencia de dolor a las rotaciones ni en extensión ni en las rotaciones. No limitación de rango. Molestias en rotación interna y flexión, que no llegan a dolor. Persiste bultoma en zona ligamento inguinal, por encima de cicatriz de cirugía de hernia inguinal. Refiere molestia por opresión en sedestación. Se ofrece infiltrar localmente con anestésico local para que ceda dolor. Se acuerda esperar a valoración por cirugía general que tiene pendiente. Se explica que la evolución entra dentro de lo esperable. Quedan meses por delante. Se mantiene rehabilitación. Revisión tras RM pendiente.".
El siguiente 5 de diciembre se realizó al resonancia magnética, y el 12 de ese mismo mes el acude al servicio de traumatología para que le entregasen los resultados de dicha prueba, siendo derivado en ese momento fue derivado al servicio de psiquiatría por bajo estado de ánimo. La consulta con dicho servició tuvo lugar el día 11 de enero de 2019 reseñándose " Presenta preocupación por la repercusión que pueda tener en su vida laboral. Reconoce altibajos emocionales, llanto y cambios de humor. No predominio de síntomas diarios. Toma Lorazepam para dormir desde hace 3 meses, inicialmente en relación con dolor. Se explica encuadre terapéutico. Exploración: Reacción emocional congruente con situación vital sin clínica depresiva mayor. No ideas de contenido auto o heteroagresivas. No clínica psicótica. Capacidad de juicio conservada. Se recomienda retirada progresiva de Lorazepam si buen control del sueño. Especialista no considera preciso tratamiento ni seguimiento por salud mental. Control por atención primaria".
El 14 de enero de 2019 el recurrente acude nuevamente al médico rehabilitador, en aquel momento llevaba ya 33 sesiones de fisioterapia, anotándose que "evoluciona favorablemente. A la exploración: Proximal y distal de 4/5. Flexión de codo limitado de 2/5, supinación de 3/5. ROM pasivo hombro completo. Se mantiene terapia. Revisión en 4 semanas". El 16 de enero siguiente acude a consulta de neurología en la que se anota " Continúa mejorando con rehabilitación. Analítica sin alteraciones destacables. Ac. Lyme +.Se revisa RM de plexo sin alteraciones salvo protrusiones discales cervicales. Se mantiene tratamiento con Benexol B1-B6-B12. Continuará realizando rehabilitación", haciéndose un juicio diagnóstico de " plexopatía braquial izquierda tras cirugía (artroscopia de cadera), presumiblemente traumática". El 28 de enero de 2019 acude a consulta de traumatología anotándose " A la exploración: - Flexión cadera izquierda 100º, con poco dolor. - Rotación interna 15º, con menos dolor que previo a la cirugía. - Rotación externa 50º, sin dolor. - Atrofia deltoides y bíceps braquial. Fuerza abducción miembro superior izquierdo 4/5, fuerza flexión codo 1/5. Tríceps 4+/4. - Flexoextensión muñeca y dedos correcta. Ha mejorado sutilmente la fuerza. Se explica que es normal la evolución lenta del cuadro. Revisión en 2 meses·".
El 13 de marzo de 2019 se le realiza el segundo electromiograma, en el que se evidencian " datos secuelares de una plexopatía braquial izquierda que ha afectado principalmente a los troncos primario superior y medio, actualmente de intensidad leve. Además, se objetivan datos denervativos crónicos leves en territorios radiculares C5 a C8 izquierdos. Comparado con el anterior estudio EMG se objetiva una evolución favorable." Acude a consulta el 18 de enero al Servicio de Neurología: " Clínicamente persiste mejoría, aunque mantiene limitación para flexión de codo, hipoestesia en territorio C5, dolor en brazo izquierdo mecánico. Refiere adormecimiento y debilidad de brazo por las mañanas. No pauta tratamiento farmacológico. Se recomienda continuar con rehabilitación. Revisión en 6 meses." Y ese mismo día el médico rehabilitador revisó resultados de EMG refiriendo al ahora recurrente la posibilidad de recuperación tras un año desde la lesión braquial y pautó descanso terapéutico y cita al mes para seguimiento. El día 25 de marzo acude a revisión con el Servicio de Traumatología reseñándose " Persiste mejoría clínica, no obstante, mantiene limitación para flexión del codo, hipoestesia en territorio de C5, dolor mecánico en brazo izquierdo. Control en septiembre al cumplir un año de la cirugía"
En fecha 2 de abril de 2019 el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó prorrogar durante 180 días su baja laboral, considerando que en dicho periodo de tiempo podía recibir alta por curación o recuperación de su capacidad profesional.
Acude a rehabilitación el 26 de abril de 2019, que destaca la evolución favorable del recurrente pero "aun limitaciones para movimientos globales tipo vestimenta". "Atrofia medio del brazo y antebrazo. Persiste hipoestesia 1er y 2º dedo y zona antebrazo. Aún con bultoma en tercio medio de brazo. ROM global conservado con balance muscular 4/5." "Alta de gimnasio". El 16 de septiembre de 2019 acude a revisión del servicio de Traumatología en el que se reseña " Mejoría sobre miembro superior izquierdo. Refiere que ha recuperado prácticamente toda la movilidad del miembro y que lo encuentra funcional, pero persiste algo de debilidad muscular y atrofia sobre todo a nivel braquioradial, de tal forma que es capaz de conducir y realizar actividades de la vida diaria. Persisten parestesias a nivel del primer dedo de la mano, aunque no influyen en la funcionalidad. Entumecido por las mañanas y a medida que comienza a moverlo recupera. El paciente desea volver a trabajar. No hay problema por parte de especialista. Control en diciembre".
El 18 de septiembre del año 2019 se le da el alta por parte del Servicio de Neurología. Según consta en el informe de dicha fecha "Persiste acorchamiento en C5 y debilidad 5-5 en flexión de codo, escápula alada. Presenta clara mejoría, pero queda por recuperar. Tiene previsto de reincorporación laboral a pesar de falta de recuperación completa. Control por atención primaria". Vuelve a acudir a revisión por Traumatología el 16 de diciembre de 2019 en el que se reseña lo siguiente " Situación similar a última consulta. Refiere incorporarse a su trabajo habitual el día 20-01-2020. Solicita informe para solicitud de incapacidad parcial. El paciente presenta secuelas en forma de adormecimiento de primer y segundo dedo de mano izquierda, con irradiación proximal, atrofia de braquiorradial que ocasiona debilidad para la flexión, y además presenta molestias a nivel de cadera e ingle. Movilidad de extremidad superior y de cadera conservada". Reseña también que el 16 de junio de 2020 fue visto por última vez por el Servicio de Traumatología anotándose lo que sigue: "Refiere encontrarse bien, trabajando y contento. RX de cadera con coxartrosis establecida. Persisten molestias en cadera en ciertas posturas determinadas, sobre todo en sedestación y rota para coger algo del suelo. A la exploración: Ausencia de dolor en rotaciones. Rango completo sin dolor en maniobras de roce. Dolor residual es atribuible a condropatía conocida. Se ofrece infiltración, pero rechaza evitando nuevas actuaciones. Se procede al alta médica por su parte".
Finalmente expresa lo que indica el informe pericial que aporta, confeccionado por la perito Dra. Natividad quien indica lo que se transcribe:
"Varón de 48 años en la actualidad. Diestro (Ambidiestro para deportes).
Se ha incorporado a su trabajo habitual como conductor de autobús. Tras la cirugía desarrolló de forma inmediata perdida completa de movilidad del miembro superior izquierdo y alteración sensitiva que ha ido mejorando progresivamente con tratamiento rehabilitador, aunque persisten secuelas actuales.
Nos detalla pérdida de fuerza en el miembro superior izquierdo asociado a alteración sensitivas en 1er y 2º dedos de la mano izquierda.
Existe dolor de características neuropáticas desde el 1-2º dedos de la mano izquierda hasta el cuello.
No puede coger pesos con el miembro superior izquierdo.
Previamente a la intervención de cadera realizaba como actividades de ocio pádel, gimnasio y tocar la guitarra y en la actualidad con las secuelas del miembro superior izquierdo no puede realizarlas.
Precisa toma de Tramadol todas las noches.
Se realiza exploración presencial del paciente evidenciándose atrofia de la zona media del brazo izquierdo y de la musculatura braquiorradial izquierda. Escapula alada izquierda. Hipoestesias en territorio C5 y C6
Balance muscular (fuerza) de todo el miembro superior izquierdo, disminuido (4/5)
Evidente dificultad para coger pesos"
En orden a la fundamentación jurídica tras analizar los elementos configuradores de la responsabilidad patrimonial, razona la existencia de un daño antijurídico derivado de las secuelas que padeció el recurrente en la intervención que se le realizó en el Hospital Infanta Elena de Valdemoro el 25 de enero de 2018. Dichas lesiones y secuelas se causaron como consecuencia de la deficiente colocación del miembro superior izquierdo para lo cual, tras expresar , a la luz del informe de la Dra. Natividad, como se ha colocar el paciente en la mesa de tracción, para, acto seguido, analizar la praxis refiriéndose a lo que expresa el mencionado informe, señalando:
"El paciente es intervenido quirúrgicamente el día 25-09-2018 realizándose artroscopia de cadera izquierda.
En ella se realiza reimplante del labrum superior de la cadera izquierda. Se desbridan lesiones artrósicas a nivel de cartílago del acetábulo superior.
Se aporta consentimiento informado con fecha 13-09-2018 para realizar artroscopia de cadera, donde se describen los riesgos típicos de la cirugía propuesta.
Para la realización de la artroscopia de cadera se precisa colocar al paciente en posición decúbito supino o lateral con tracción de la cadera para poder realizar la artroscopia.
En la documentación aportada no se detalla si el paciente se colocó en posición decúbito supino o en posición lateral.
En cualquiera de ambas posiciones los miembros superiores tienen que permanecer no solo separados del campo quirúrgico, sino dejando espacio a los cirujanos para moverse y realizar las manipulaciones necesarias de la cadera.
Para ello se coloca el miembro ipsilateral o bien apoyado de forma horizontal sobre un soporte de brazos:
O como es habitual en estas cirugías de traumatología de artroscopia de cadera, colocado de forma vertical (sobre la propia cabeza del paciente) apoyado en un arco almohadillado para dejar el campo libre al cirujano.
En ambos casos se debe garantizar que no se comprima en exceso el miembro superior al sujetarlo, y que no se traccione del mismo pues si no se puede lesionar el plexo braquial.
-Tras finalizar la cirugía de cadera, en las anotaciones de enfermería de las 15.28h se detalla que el paciente no moviliza el miembro superior.
-Esta falta de movilidad asociada a la alteración sensitiva del miembro se mantiene en los siguientes días.
-Tras el alta hospitalaria el paciente es valorado por neurología que detalla: Refiere tras la intervención, al despertar de la anestesia general, nota hipoestesia de los dos tercios distales de miembro superior izquierdo y mano, con paresia de todo el miembro superior izquierdo.
Horas después de la intervención únicamente logra movilizar levemente los dedos.
A las 24 horas solo realizaba leve flexión de 4 dedos, pero no extensión. Actualmente comenta puede realizar flexión y extensión de dedos, leve pronosupinación, pero no logra movilizar el brazo izquierdo.
A nivel sensitivo continúa con hipoestesias, pero de mayor intensidad en mano.
Se diagnostica posible neuropraxia compresiva, por lo que solicita EMG.
-Realizan EMG del miembro superior izquierdo con fecha 17-10-2018 donde se evidencian signos de una plexopatía braquial izquierda que afecta principalmente a los troncos primario superior y medio, de evolución aguda e intensidad severa.
Tras ello analiza la relación de causalidad entre el daño causado y la praxis médica, partiendo del análisis de la perito Dra. Natividad, para concluir reclamando, a la vista de las lesiones y secuelas descritas en el expresado informe la cantidad que se menciona en el suplico de la demanda.
TERCERO: Por su parte, la representación de la Comunidad de Madrid, sostiene que a la vista de los informes obrantes en el expediente administrativo no se aprecia la existencia de mala praxis, en todo caso, sostiene, cuando se evacue el informe de la Inspección Médica, y, a la vista de las pruebas, realizará su valoración de los hechos, considerando que el daño no es antijurídico, ni se deriva de una deficiente asistencia sanitaria, por lo que no procedería indemnización alguna. Sostiene, a su vez, que, como quiera que el Hospital Universitario Infanta Elena de Valdemoro está en régimen de concierto, en su caso, será a la entidad que lo gestiona y a su aseguradora a quien deberán imputársele las cantidades que se fijen. Por último, concluye, que, en cualquier caso, las cantidades le resultan excesivas, y, por ello deberán ser moderadas por la Sala.
CUARTO: Finalmente. la representación de IDC Salud Valdemoro SA, Sociedad Concesionaria de la gestión del Hospital Infanta Elena de Valdemoro, interesa la íntegra desestimación de la demanda, pues considera, que, a la vista de la historia clínica del tratamiento dispensado al recurrente no es posible inferir la existencia de mala praxis. Sostiene que, pese al razonamiento del informe pericial aportado por la parte actora, que expone que la posición del miembro superior izquierdo durante la cirugía de cadera realizada el día 25 de septiembre de 2018, fue inadecuada y ello condicionó que se comprimiera o traccionase el miembro superior del recurrente Jose Pedro de manera que se dañaran de forma objetiva los nervios del plexo branquial que son los que inervan la extremidad superior, a su juicio, en el informe pericial no ha logrado identificar cuál era la postura en la cual se colocó al paciente durante la intervención quirúrgica en cuestión; luego este informe no puede sustentar la idea de que el miembro superior izquierdo se posicionara de manera incorrecta durante la cirugía, sosteniendo, de acuerdo con el informe del servicio de cirugía ortopédica, que no está demostrado que la posición afecte a las complicaciones nerviosas. Sostiene que no se ha probado la existencia de mala praxis, puesto que no se ha llegado a acreditar en qué posición fue intervenido el recurrente el 25 de septiembre de 2018, con lo que considera que se trata de una mera especulación carente de prueba.
Al lado de esto discrepa de la cuantificación y valoración que hace la parte en orden a las secuelas del recurrente, remitiéndose al informe de valoración que aporta realizado por el Perito Dr. D. Pedro, y, considera que es en extremo importante la anotación que figura al folio 268 del ea, en que se pone de relieve la mejoría del recurrente expresándose lo siguiente: " Respecto a MSI apreciamos mejoría, refiere que ha recuperado prácticamente toda la movilidad del miembro y que lo encuentra funcional, pero persiste algo de debilidad muscular y atrofia sobre todo a nivel de braquioradial, de tal forma que es capaz de conducir y realizar las actividades de la vida diaria".
Por todo ello considera que no existe responsabilidad patrimonial, al no concurrir los requisitos de la misma.
QUINTO: Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que : "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".
En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:
"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.
1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
.../...
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".
"Artículo 34. Indemnización.
1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
.../...
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".
La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.
2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.
El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.
La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".
3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.
Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).
4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.
5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.
También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).
SEXTO: En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30- 10-2003)".
Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la " lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.
En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:
"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).
Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".
También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:
"...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados".
SEPTIMO: Antes de dar respuesta a la controversia planteada hemos de referirnos a la supuesta falta de legitimación de la Comunidad de Madrid debido a que IDCSALUD Valdemoro explota el hospital en régimen de concesión, con lo que nunca podría ser condenada la Comunidad de Madrid. La lógica interna de esta sentencia nos aconseja resolver primeramente esta cuestión, pues afectaría a la válida constitución de la relación jurídico procesal de la litis. Sobre este tema hay que señalar que nada ha dicho la representación de la actora.
En la contestación de la Comunidad sobre la exoneración de responsabilidad de la Administración de la Comunidad pues la relación que tiene con IDC Salud-Valdemoro es la propia de un concierto, y, en cuanto tal es IDCSalud quien tiene que asumir esa responsabilidad. No es cierto, la responsabilidad frente al perjudicado es solidaria, y existen numerosos argumentos para llegar a tal conclusión, y a ellos nos referimos en nuestra reciente sentencia de fecha de 9 de junio de 2022 (Rec. 500/2020) en que nos remitíamos a otros muchos pronunciamientos anteriores de esta Sala, pero vamos a destacar, por su similitud con el presente caso, la ratio decidendi contenida en la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 7 de octubre de 2015 (recurso nº 1365/2012), resolución en la que con reiteración de lo declarado en la precedente de 17 de julio de 2014, dijimos:
"el artículo 106 de la Constitución "... establece una garantía de indemnidad para los particulares por toda lesión "siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Esa garantía no debe verse matizada o limitada en los casos que, como el que nos ocupa, la Administración ejerce sus competencias - supuestamente- en forma indirecta, a través de un agente contratista o de un concesionario. Desde esta perspectiva han interpretarse los artículos aludidos, que disciplinan las cuotas de responsabilidad de las partes de un contrato administrativo por los daños causados a terceros lo que afecta al ámbito de sus internas relaciones, pero no a la garantía de indemnidad que la Administración ha de ofrecer a los administrados en el desarrollo de sus competencias. Así se deduce de las STS de 20-10-1987 , 19-5-1987 , 18-12-1 . 995 o 23-2-1995 en relación a los contratistas, y de la STS de 9-5-1989 , sobre un supuesto de actuación de concesionario, argumentando que, si bien la Administración no gestiona, esto lo hace el concesionario, no queda al margen de aquella actuación, sino que sigue siendo responsable de esta situación de riesgo que ha creado sin perjuicio, claro está de repetir contra el concesionario, cuando corresponda, y que los citados preceptos han de ser interpretados como una acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto, tesis que mantienen también las sentencias, entre otras, de 19 de febrero de 2002 y 11 de julio de 1995 y de 30 de abril de 2001 .
El Art. 98 citado de la LCAP regula así un procedimiento especial que se aparta de las reglas ordinarias, constituyendo a la Administración en árbitro entre el particular reclamante y el concesionario del servicio público causante de la lesión y permitiendo la posterior revisión por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de la resolución que se dictare, bien a instancia del particular o del concesionario. La singular posición que asume en este procedimiento la Administración crea en la misma el deber de pronunciarse frente a tal reclamación, por lo que su incumplimiento ha de traducirse, para garantizar los derechos del particular reclamante, en la directa atribución de la responsabilidad patrimonial a la Administración, caso de que concurran los demás presupuestos exigidos en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/92 , aunque la lesión se haya producido en el marco de un servicio público concedido u obra pública contratada y el daño no tenga su origen en una cláusula de ineludible cumplimiento impuesta al concesionario; todo ello sin perjuicio, claro es, de repetir posteriormente la Administración contra el concesionario el pago que hiciera. Así lo entendió la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1980 y la sentencia de 16-11-2000 ".
En este caso, se puede comprobar a través del expediente administrativo, la demandada trajo al expediente de responsabilidad patrimonial a la entidad privada a la que directamente se imputa el daño por la actora, la Clínica Monforte-La Vaguada, dándosele traslado de sus resoluciones e intervención en sus trámites, habiendo sido emplazada incluso para haber podido intervenir en este proceso. No obstante, también es patente que en el expediente administrativo no ha recaído resolución expresa alguna en la que la Administración demandada pudiera haber derivado la responsabilidad a dicha entidad, por lo que, también por este motivo, sería imposible acoger la alegación formulada por el Letrado autonómico".
Este mismo criterio lo hemos sostenido en la sentencia de fecha 15 de junio de 2016 (Rec. 306/2013) en la de 5 de noviembre de 2019 (Rec. 536/2016),así como en la de fecha 17 de noviembre de 2022 (Rec. 1035-2020), por solo citar algunas recientes.
OCTAVO: Llegados a este punto resulta un hecho no controvertido que una causa posible de la plexopatía braquial es la presión o tracción mantenida en una intervención quirúrgica, así lo expresa el informe de la actora (folio 75 y ss de los autos) el informe de la Inspección sanitaria (folio 501 ea) quien alude una " posición mantenida dada la superficialidad del paquete nervioso en cirugías prolongadas", y, finalmente, el propio informe de valoración del daño corporal (folio 127 vto de los autos), que expresa, la posible relación causal de la plexopatía braquial con la intervención, pues, las pruebas complementarias no permiten relacionar la lesión con otra etiología, aun cuando, tras señalar esto el Perito Dr. Pedro, inmediatamente matiza la afirmación, señalando que " establecer una relación de causalidad no supone el reconocimiento de que la atención médica facilitada el 25 de septiembre de 2018, fuese inadecuada o que, los daños que presenta el paciente deban ser indemnizados".
Es cierto que a lo largo del expediente no se precisa la exacta posición en que fue colocado el recurrente en la cirugía realizada el 25 de septiembre de 2018. Sabemos la intervención que se le realizó, pero en el expediente no consta la denominada hoja de quirófano en la que, razonablemente, debería haberse reseñado en qué posición fue colocado en la mesa de tracción el recurrente, si en posición decúbito supino o en posición decúbito lateral. El hecho que tal circunstancia no se haya acreditado en el proceso no es totalmente imputable a la actora, ciertamente, ante la no constancia de las hojas de quirófano del recurrente, es cierto que la representación de la actora podía haber acudido al procedimiento de completación del art. 55. 1 de la LJC-A, pero, igualmente cierto , es que, a la vista de las alegaciones de la demanda, que se centraban en la malposición en la mesa de operaciones del recurrente en el momento de la cirugía, también la Administración y la codemandada podían haber acudido a este mismo procedimiento, y no lo hizo. Tampoco en la fase de prueba ninguna de las partes interesó la aportación de este particular al proceso. La aplicación del 217 de la LEC, impone este caso la moderación del onus establecido en el apartado 2º de dicho precepto, en base a dos criterios, que serían, a saber, i) el de la facilidad y disponibilidad de la prueba, establecido en el apartado 7º de dicho precepto, pues, como señalamos en nuestro auto de fecha 21 de septiembre de 2022, esos documentos obraban , ab initio, en poder de la codemandada, con lo cual fácilmente podía haberlo traído al proceso, y no se hizo, y, ii) el criterio del daño desproporcionado, pues es jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, en los supuestos de daño desproporcionado, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla " res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla " Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la " faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".
Al respecto, en la doctrina del daño desproporcionado rige, como hemos señalado más arriba, el principio de facilidad y proximidad probatoria. No obstante, este principio, no se aplica de forma absoluta, porque al demandante le corresponde probar que existe un daño desproporcionado, que no ha derivado de su intervención y que dicho daño deriva de la intervención médica o de la actuación médica que lo ocasiona y, por otra parte, para que se produzca la ruptura de la presunción de la imputación por culpa o negligencia ( res ipsa loquitur) el médico tendrá que acreditar o explicar de forma coherente que ha actuado de acuerdo con los datos actuales de la ciencia y con una conducta profesional diligente.
En efecto, si hay algo que ha quedado claro a lo largo del procedimiento, es que de modo inmediatamente posterior a la cirugía el recurrente notó y advirtió la pérdida de movilidad en el miembro superior izquierdo, extremo este que se reseña desde el inicio de la documentación médica. Desde esta perspectiva, aun cuando no se haya demostrado de un modo incontestable cual fue la exacta posición que tuvo el recurrente en la mesa de tracción, es lo cierto que esa circunstancia no nos parece que pueda jugar desfavorablemente para el recurrente, pues no se ha demostrado, ni tampoco alegado, que este tuviese alguna lesión previa que pudiera afectar al plexo braquial izquierdo, pues las que le constan- tratamientos urológicos previos y la herniorrafía a la que fue sometida en fecha 2 de abril de 2018- no tienen, que sepa, relación alguna con la afectación neurológica que, de modo inmediato el mismo padeció, y que, a nuestro juicio hace aplicable la doctrina del "daño desproporcionado" como sostiene la representación del actor, y que por lo tanto, existiría una mala praxis generadora de responsabilidad patrimonial.
NOVENO: La representación del recurrente reclama una indemnización en cuantía de 43276,73 €, para ello considera que se le deben de fijar 386 días desde el 25 de septiembre de 2018 fecha de la cirugía y el alta de la rehabilitación el 15 de octubre de 2019, considerando todos esos días como moderados, no reclama por los días de hospitalización pues estos se habrían producido en el caso de que la operación hubiera salido correctamente. Por su parte la codemandada considera que el plazo debe de calcularse hasta el 26 de abril de 2019, fecha en que se produjo la estabilización lesional. Consideramos que esta fecha no es la adecuada, sino que debemos de considerar que el día final debe fijarse el 18 de septiembre de 2019, lo que implicaría , seuo, 357 días. Estamos de acuerdo que a estos días habría que descontar la cifra de 30 que cifra el Dr. Pedro como de recuperación y convalecencia "normal" para el caso que la artroscopia de cadera hubiera resultado correcta, lo que nos arroja un total de 327 días, todos ellos moderados, dada la edad del recurrente estos días deben ser indemnizados a razón de 61,89 €/día, lo que arrojaría un saldo de 20.238,03 €.
Respecto de las secuelas la actora, a la vista del informe pericial, propone un total de 12 puntos, que desglosa en tres (3) por perjuicio estético, y cuatro (4) por parestesias de las partes acras así como cinco (5) por hombro doloroso. En este punto hemos de señalar que la supuesta atrofia de la musculatura del hombro izquierdo, que según la perito sería apreciable a simple vista, (vid folio 79 vto) no aparece en ningún lugar del expediente. Si la perito consideraba que esa situación era visible y perceptible a simple vista, debía, a nuestro juicio, habernos aportado unas fotografías al respecto. Es más, consideramos que esa atrofia muscular ya se indemniza en el concepto de hombro doloroso, a la que ahora nos referiremos.
Respecto de las restantes secuelas que presentan un carácter funcional, hemos de señalar que en el folio 268 ea se señala como " Respecto a MSI apreciamos mejoría, refiere que ha recuperado prácticamente toda la movilidad del miembro y que lo encuentra funcional, pero persiste algo de debilidad muscular y atrofia sobre todo a nivel de braquioradial, de tal forma que es capaz de conducir y realizar las actividades de la vida diaria". Aunque el perito de la codemandada propone una valoración conjunta de 10 puntos, calificando el cuadro que padece el recurrente como " 01030, Monoparesia de miembro superior leve ", englobando conjuntamente la totalidad de las secuelas, lo cual nos parece razonable y adecuado , teniendo en cuenta la mejoría del mismo, pues el recurrente evolucionó adecuadamente aunque persistiendo como secuela debilidad a la flexión del codo con balance muscular 4/5 y acorchamiento en el territorio C5.
Por ello, aplicando esos diez (10) puntos a razón de 1084,6 obtenemos la suma de 10846,3 €.
Finalmente reclama 10.000 euros por perjuicio moral por pérdida de calidad de vida. A nuestro juicio esta partida no resulta procedente. En efecto, el art. 108.5 de Ley 35/2015 , dispone que " El perjuicio leve es aquél en el que el lesionado con secuelas de más de seis puntos pierde la posibilidad de llevar a cabo actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal. El perjuicio moral por la limitación o pérdida parcial de la actividad laboral o profesional que se venía ejerciendo se considera perjuicio leve con independencia del número de puntos que se otorguen a las secuelas".
La sección 2ª del Capítulo II del Título IV arts. 93 y ss regula las indemnizaciones por secuelas, que se definen como las deficiencias físicas, intelectuales y sensoriales (secuelas fisiológicas) y los perjuicios estéticos (secuelas estéticas) y que se cuantifican conforme a la Tabla 2. El perjuicio estético (art. 103) se puntúa conforme al capítulo especial de la tabla 2.A.1 y la puntuación se realiza conforme a la tabla 2.A.2. Señala el apartado 4 que la puntuación no incluye la ponderación de su incidencia sobre las diversas actividades del lesionado, lo cual se valora mediante el perjuicio particular por pérdida de calidad de vida. Tal perjuicio es el regulado en la subsección 2ª. El art. 106 regula los daños morales complementarios por perjuicio estético (que ahora no proceden, al exigir al menos 36 puntos) y el art. 107 el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por secuelas cuyos grados fija el art. 108.
El art. 107 dispone que " La indemnización por pérdida de calidad de vida tiene por objeto compensar el perjuicio moral particular que sufre la víctima por las secuelas que impiden o limitan su autonomía personal para realizar las actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria o su desarrollo personal mediante actividades específicas". El art. 109 añade que "2 . Los parámetros para la determinación de la cuantía del perjuicio son la importancia y el número de las actividades afectadas y la edad del lesionado que expresa la previsible duración del perjuicio".
Es decir, para que proceda el concepto sería necesario que las secuelas, de cualquier naturaleza que hayan inciden en las actividades del lesionado, impidiendo o limitando la autonomía personal para actividades específicas de especial trascendencia. En este caso, aunque la puntuación que atribuimos a las secuelas supera los seis (6) puntos exigidos en el art. 108.5, no existe vestigio alguno que realizase "actividades específicas que tengan especial trascendencia en su desarrollo personal", se nos dice que el recurrente tocaba la guitarra y practicada deportes, pero tal afirmación está completamente huérfana del más mínimo soporte acreditativo, no ya documental si no siquiera testifical.
Pues bien, sumadas las partidas que aceptamos por los días y las secuelas el total fijado a favor del recurrente es de treinta y uno mil ciento veintinueve euros con treinta y tres céntimos (31.129.33€), que es la cantidad que se fija en esta sentencia.
DECIMO: A la cantidad que hemos fijado en el fundamento noveno de esta sentencia, habrán de añadirse los intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución, sin que procedan otros mecanismos de actualización, toda vez que consideramos que la indemnización anterior ha sido fijada como una como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda ya actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (por todas, sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo de fecha 21 de abril de 1998, dictada en el RCAs 7223 de 1993); procedimiento, ese, que parece especialmente adecuado en un caso como el de autos, en que la cantidad no ha sido determinada hasta sentencia y nunca ha sido líquida ni liquidable, criterio que igualmente hemos acogido en numerosas sentencias de esta Sala y Sección.
Todo lo anterior nos lleva a la estimación parcial del presente recurso formulado por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Ana Villa Ruano en nombre en nombre y representación de Jose Pedro contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha 2 de octubre de 2019 por lo que considera deficiente asistencia médica dispensada en el Hospital Universitario Infanta Elena de la localidad de Valdemoro en septiembre de 2019.; resolución que, por no ser conforme a derecho se anula, reconociéndose a la parte actora una indemnización de treinta y uno mil ciento veintinueve euros con treinta y tres céntimos (31.129.33€), cantidad a la que habrá de añadirse el interés legal del dinero desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su completo pago.
y DECIMOPRIMERO: Tratándose de una estimación parcial no ha lugar a efectuar pronunciamiento en orden a las costas causadas en esta instancia, de conformidad con el art.139 de la LJCA.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
