Sentencia Contencioso-Administrativo 937/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 720/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO: Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del nacional ecuatoguineano Pedro Jesús la sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid por cuya virtud se inadmitió el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2017 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se desestimó el recurso contra otra resolución de la misma autoridad de fecha 14 de febrero de 2017 por la que la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia, tras analizar las vicisitudes de la notificación del acto recurrido, concluye que el recurso se ha interpuesto transcurrido el plazo del art. 46 de la LJC-A, por lo que es de aplicación el 69.c) del mismo cuerpo legal.

En efecto la sentencia apelada destaca lo siguiente en su fundamento 2º lo siguiente:

"En el presente caso, dicha notificación se produjo el día 14 de junio de 2017 por la publicación de la resolución en el Boletín Oficial del Estado, como consta expresamente al folio 48 del Expediente, tras dos intentos fallidos de notificación, realizados en el domicilio que se indica expresamente para notificaciones en el escrito interponiendo el recurso de reposición (folio 31), y la interposición del recurso contencioso administrativo que dio origen a las presentes actuaciones se produjo el día 25 de marzo de 2022, fecha en la que había transcurrido cumplidamente el plazo de dos meses, por lo que debe declararse la inadmisibilidad del recurso por extemporáneo."

La representación de Pedro Jesús considera que la notificación, no se dice cual, no es válida pues desconoce a quien recepcionó la misma y que la fecha en que la parte tuvo conocimiento de la misma es la que se debe reputar válida para el cómputo del plazo, por ello considera que se debe estimar el recurso.

Por su parte la Abogacía del Estado se opone al recurso expresando lo que transcribimos:

" Primera y única. - Como bien establece la sentencia, el recurso debe inadmitirse por el transcurso del plazo desde la notificación, que la propia parte recurrente indicó se realizara en el despacho del letrado de oficio.

Para las notificaciones en papel, el art. 42 LPAC previene que "Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad." La ley no exige que la persona esté expresamente autorizada para recoger la notificación."

SEGUNDO: El recurso no puede estimarse, lo que en él se afirma es de todo punto inexacto. La notificación está correctamente hecha y se produjo mediante la publicación del edicto, el 14 de junio de 2017. Es más, deliberadamente se omite que este recurso ya se presentó ante el Juzgado nº 12 de los de Madrid, quien tramitó procedimiento Abreviado nº 49/2019 por el mismo Letrado, habiéndose dictado auto teniendo a la parte recurrente por desistida del recurso, toda vez que el Letrado tuvo a bien asistir a la vista de juicio que estaba convocada para el 7 de octubre de 2019.

Al margen de esto, para destacar lo infundado y temerario del presente recurso conviene que nos refiramos a la dinámica del expediente que culminó con la resolución de expulsión recurrida.

La Sra. Delegada del Gobierno en Madrid en fecha 14 de febrero de 2017 dictó resolución acordando la expulsión del territorio nacional de Pedro Jesús por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. No consta la notificación de dicha resolución, pero consta que lo fue porque el Pedro Jesús interpuso contra la misma recurso de reposición en fecha 3 de marzo de 2017, encontrándose la misma incorporada en los folios 31 a 33 del expediente. El expresado Pedro Jesús designó expresamente para oir notificaciones su propio domicilio en CALLE000 nº NUM001 portal NUM002 de Alcorcón. La Delegación del Gobierno desestimó el recurso mediante resolución 17 de mayo de 2017, que se intentó notificar por dos veces en el domicilio de Alcorcón el 26 de mayo de 2017 a las 11 h y 34 minutos y el 29 de mayo de 2017 a las 19 horas y 21 minutos (folio 47 ea) resultando ausente al reparto en ambos intentos por lo que la delegación del Gobierno publicó un edicto en el BOE el 14 de junio de 2017.

Aun cuando no consta como se notificó la resolución de 11 de febrero de 2017, es evidente que la misma se notificó, es evidente que así lo fue, lo que se infiere por dos argumentos muy poderosos, el primero de ellos, la copia de la resolución de expulsión que aporta el propio abogado del recurrente con la demanda en el que se expresa que la resolución fue notificada el 20 de febrero de 2017 ( vid folio 6 de los autos), y, por otro lado el dato incontestable de que Pedro Jesús interpuso recurso de reposición contra la misma en fecha 3 de marzo de 2017, al que acompañó copia de la resolución de expulsión de 11 de febrero de 2017, en la que aparece la misma mención de que la resolución fue notificada el 20 de febrero de 2017 (folio 36 y 37 ea).

Si la resolución de expulsión de 11 de febrero de 2017 se había de notificar al domicilio del Letrado, como así consta en la misma, pues se dirigió a su despacho profesional en la localidad de Móstoles, es evidente que se notificó adecuadamente, pues de otro modo es inimaginable que Pedro Jesús pudiera recurrir en reposición la misma. Aun cuando no dispongamos de la notificación es evidente que se produjo adecuadamente pues desplegó sus efectos y el interesado formuló recurso de reposición. Incluso si se hubiera recepcionado la resolución recurrida a ese tercer extraño al que alude en el confuso escrito de interposición de la apelación, lo cierto y verdad es que resultaría de aplicación el art. 40.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que expresa:

" Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda".

En efecto, si Pedro Jesús interpuso recurso de reposición contra la resolución que se había notificado a su Abogado, es evidente que a este le fue notificada en legalmente y en debida forma.

Dicho esto, como perfectamente refleja la sentencia recurrida, el apelante designó expresamente su domicilio particular en la localidad de Alcorcón, al que ya nos hemos referido. En efecto, el procedimiento de expulsión tiene naturaleza de procedimiento iniciado de oficio, y en dichos procedimientos, desde la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Julio de 2013 (RCAs 2511/2011) " el señalamiento por los interesados de domicilio donde desean ser notificados es independiente de la forma en que el procedimiento se inicia, de oficio o a instancia de parte, siendo un derecho de los interesados en el procedimiento - también ejercitable en los procedimientos incoados de oficio- " , lo que significa que designado un domicilio por el Administrado a estos efectos, la Administración ha de notificarle en el mismo, y de ello dependerá la validez de la posterior notificación edictal.

TERCERO: La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia de notificaciones ha venido a declarar que la eficacia de las mismas se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, de manera que lo esencial es que el interesado llegue a conocer el acto o resolución administrativa, o que no lo hubiera conocido por su negligencia o mala fe. En este sentido es muy expresiva la sentencia de fecha 25 de Septiembre de 2009 (RCAs 3545/2003) que expresa lo siguiente:

"La notificación administrativa es una materia que se mueve en un terreno en el que suelen tensionar dos principios contrapuestos; por un lado, el derecho a la defensa del ciudadano, cuya finalidad inmediata es la de garantizar que el administrado conozca, sin obstáculos, el contenido de los actos administrativos que le afectan; y, por otra parte, el principio de eficacia en la actuación administrativa. La búsqueda del punto de equilibrio entre ambos principios es lo que debe servir de orientación para interpretar y aplicar la normativa relativa a las notificaciones administrativas"

También declara la jurisprudencia que es deber de la Administración actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles haciendo lo posible para practicar la notificación en forma personal antes de proceder a la notificación edictal.

Sin embargo, según esa misma doctrina, es carga del obligado a recibir la notificación la de realizar todas las actuaciones necesarias para procurar su recepción, tanto comunicando su domicilio como los cambios en el mismo; por ello, la falta de comunicación del domicilio o, en su caso, el cambio no notificado no producen efectos frente a la Administración, desplaza sobre el administrado las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento y determina que la notificación edictal practicada en tales circunstancias no lesione el artículo 24 de la Constitución Española , pues no cabe que el interesado obstruya la actuación administrativa o que eluda el deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella le dirija.

Por tanto para que un acto pude producir sus efectos normales será necesario que sea conocido por sus destinatarios, a fin de puedan proceder a su cumplimiento. Precisamente por ser un acto, los posibles defectos de la notificación no afectan a la validez del acto, sino a su eficacia ( STS de 19-10-1989) y la notificación determina para los afectados el comienzo de la eficacia del acto notificado, y, a los efectos que aquí nos ocupan el comienzo del plazo para interponer el oportuno recurso ( art. 46 LJCA).

A este respecto ha de recordarse la doctrina declarada en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2014 ( RCAs 4484/2012), con cita de la de 26 de mayo de 2011, y de las que en ella se recogen, en la que se tratan diversos aspectos de las notificaciones que, aún referidas a las de naturaleza tributaria, consideramos trasladables al caso de autos, dada la generalidad de los principios que la inspiran. Así, refiriéndose exhaustivamente a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en la materia, en lo que interesa al caso ha venido a declarar que:

1.- La eficacia de las notificaciones se encuentra estrechamente ligada a las circunstancias concretas del caso, de manera que lo esencial es que el interesado llegue a conocer el acto o resolución administrativa, o que no lo hubiera conocido por su negligencia o mala fe.

2.- A tal efecto es deber de la Administración actuar con la diligencia y buena fe que le resultan exigibles, realizando las gestiones en averiguación del paradero del destinatario por los medios normales a su alcance, fundamentalmente, a través de los registros públicos en los que aparezcan los domicilios, antes de proceder a la notificación edictal.

Es carga del obligado a recibir la notificación la de realizar todas las actuaciones necesarias para procurar su recepción, tanto comunicando su domicilio como los cambios en el mismo; por ello, el cambio no notificado no produce efectos frente a la Administración, desplaza sobre el administrado las consecuencias perjudiciales de dicho incumplimiento, y determina que la notificación edictal practicada en tales circunstancias no lesione el artículo 24 de la Constitución Española, siempre que la Administración haya actuado, a su vez, de buena fe intentando la notificación en el domicilio idóneo, bien porque éste consta en el mismo expediente, bien porque su localización resulta sencilla, normalmente acudiendo a oficinas o registros públicos, como se ha dicho.

3.- No cabe que el interesado obstruya la actuación administrativa, que eluda el deber de colaboración con la Administración en la recepción de los actos de comunicación que aquella les dirija, ni que alegue que la notificación se produjo en un lugar o con persona improcedente cuando recibió sin problemas y sin reparo alguno otras recogidas en el mismo sitio o por la misma persona.

CUARTO: Para analizar la validez o no de la notificación edictal realizada es necesario referirse al tenor del artículo 42.2 de la Ley 39/2015 (LPACAP), que dice:

" 2 . Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44."

Por su parte el artículo 44 de la citada Ley, que dice:

" Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el "Boletín Oficial del Estado".

Igualmente, el R.D 1829/1999 de 3 de diciembre por el que se aprueba el Reglamento de Correos, cuyas formalidades son exigibles previamente a acudir a la notificación edictal cuando, como en el caso, se hace la notificación de la resolución administrativa por correo certificado por acuse de recibo, tal y como recoge la Sentencia el Tribunal Supremo 3ª de 12 de diciembre de 1997 dictada en interés de Ley, integrando las disposiciones del art. 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común con el anterior Reglamento de Correos, dispone en el artículo 42:

"Supuesto de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de las misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en la lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario..." .

QUINTO: Dicho lo anterior se ha de partir de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la validez del mecanismo edictal de notificaciones, no ya en la vía administrativa, sino en la judicial (cuyos razonamientos son plenamente aplicables al procedimiento administrativo), es amplia, y así la sentencia del TC 1º de 5 de octubre de1989, núm. 155/1989 ha declarado que

"... en punto a las concretas garantías a través de las cuales se instrumenta y asegura el derecho a la defensa, las notificaciones cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes, según constante doctrina de este Tribunal, de ociosa cita.".

Continúa la sentencia en cita señalando que

" Se entiende, por otra parte, que la regulación de los actos de comunicación en el proceso queda deferida al legislador, quien debe adoptar, no obstante, las medidas necesarias para la efectividad del derecho ( STC 36/1987 , y que no existe, en principio, objeción constitucional respecto de las previsiones contenidas en la LEC, que establecen distintas modalidades de notificación, una personal, con carácter principal o prioritario, y otras con alcance supletorio o excepcional, habiéndose pronunciado reiteradamente este Tribunal en relación con la validez de la practicada por correo y de la edictal o en estrados ( SSTC 114/1986 y 36/1987 , entre otras muchas),.....".

Por su parte, el Tribunal Supremo, al examinar la validez de notificaciones de diversa índole efectuadas edictalmente exige la práctica de las mismas con rigor tanto en su forma como en particular en los presupuestos que determinan la viabilidad de acudir a este sistema de notificación supletoria, pero en ningún caso lo declara inviable cuando se trata de efectuar requerimientos administrativos, cuya desatención pueda determinar incurrir en infracción administrativa. Así la sentencia de 28 de diciembre de1996 señala que

".... como ya ha preconizado reiteradamente la doctrina jurisprudencial de esta Sala, todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano decisor y las partes contendientes (sean notificaciones, emplazamientos, requerimientos, etc.) no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha materializado aquella participación de conocimiento, o que, en la ficción jurídica, se ha producido, o no, la misma en determinadas circunstancias. La entrega de una copia o traslado, la firma del receptor, su identidad, o la publicación de unos edictos, etc., no son más que signos materiales externos que, de alguna manera, revelan o presuponen una toma de conocimiento que, al ser consustancial al derecho de defensa, ha de verse rodeada de las máximas garantías. De ahí que, en los modernos ordenamientos tributarios, tales exigencias se lleven hasta el límite de lo que la eficacia y los intereses de terceros permiten; y en la jurisprudencia de los Tribunales se extreme el formalismo de estos actos, en contra de las corrientes informalistas que dominan las nuevas concepciones del procedimiento."

Resulta así que al encontrarnos ante una ficción legal, es razonable en garantía del administrado que se extremen los requisitos formales. Sin embargo, ocurre que en el caso sometido a nuestra consideración los intentos de notificaciones por correo son adecuados y despliegan toda su eficacia, y, por lo tanto al resultar fallidos, eran un presupuesto válido para que la Administración procediese a la notificación edictal.

Pues bien, la segunda notificación de la desestimación del recurso se intentó adecuadamente en el domicilio expresamente designado, resultando ausente por dos ocasiones en el domicilio designado, sin que, dejado aviso el interesado fuese a recogerla a la oficina de correos, por lo que se publica un edicto en el BOE el 14 de junio de 2017, con lo que es a partir de esa fecha en la que debe de contarse el plazo del art. 46 de la LJC-A, con lo que el plazo de interposición del recurso vencía a los dos meses de esa fecha, esto es el 14 de septiembre de 2017, y no 25 de marzo de 2022 fecha en la que se interpuso, ni tampoco en el intento fallido del procedimiento 49/2019 del que consta el auto firme dictado por el Juzgado nº 12 en el que intervino el mismo Letrado, al que ya hemos hecho referencia.

Todo lo anterior nos hace que debamos desestimar íntegramente el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de Pedro Jesús contra la sentencia de fecha 12 de mayo de 2023 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 435/2022 por la que por cuya virtud se inadmitió el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 17 de mayo de 2017 de la Sra. Delegada del Gobierno en Madrid por la que se desestimó el recurso contra otra resolución de la misma autoridad de fecha 14 de febrero de 2017 por la que la que se acordó la expulsión del territorio nacional del recurrente por un periodo de tres años, como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala QUINIENTOS euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, haciéndose expresa declaración de TEMERIDAD a los efectos legales que procedan.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,