Sentencia Contencioso-Administrativo 79/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 643/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tienen por objeto la Sentencia dictada el 5 de mayo de 2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 30 de los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 370/2021 por la que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el GRUPO MUNICIPAL MÁS MADRID contra la Resolución de 23 de agosto de 2021, dictada por el Presidente del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 5 de abril de 2021, por la que se declaró constituido el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid, condena al Ayuntamiento de Madrid a " disolver el Grupo Mixto, declarando que los 4 concejales que abandonaron el Grupo Municipal Mas Madrid (D. Plácido, D. Romualdo, Dª. Luz y D. Sabino), adquieren la consideración de miembros "no adscritos "".

La citada sentencia, tras exponer el objeto del recurso contencioso-administrativo (FD 1º) y resumir las alegaciones y pretensiones de las partes personadas (FD 2º), entra a examinar la falta de legitimación del recurrente, así como el desistimiento de éste a la pretensión de indemnización -cuestiones ambas que fueron planteadas por la representación procesal de los concejales codemandados-, en los términos siguientes:

" Tercero.- (...)

La falta de legitimación a que hacen referencia en su escrito de conclusiones los codemandados no ha de prosperar, al estar fuera de lugar por no haber sido tal cuestión objeto de examen en el presente recurso y presentarse de forma extemporánea, contraviniendo lo previsto en el artículo 65 LRJCA .

En el mismo sentido, no ha de acogerse la oposición que hace esa parte al desistimiento de la pretensión de indemnización realizada por la parte demandante en su escrito de conclusiones, que se entiende de conformidad con lo previsto en el artículo 74 LRJCA , sin que se observe razón alguna por la que pudiera considerarse perjudicial para el interés general tal desistimiento".

Y, en relación con la cuestión de fondo controvertida, que la sentencia apelada la centra " en si con la adscripción al Grupo Mixto de los cuatro concejales que abandonaron el Grupo Municipal Más Madrid se ha vulnerado el artículo 73.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL ), y los artículos 31 y 33 del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid (ROP)", concluye y razona en los términos siguientes:

" Quinto.- Pues bien, siendo cuestión nuclear la naturaleza política y electoral con que la formación política Más Madrid concurrió a las elecciones municipales de fecha 16 de mayo de 19, de la documental que obra en las presentes actuaciones, singularmente del examen de la Certificación de la Subdirección General de Política Interior y Procesos Electorales del Ministerio del Interior se extrae que por la referida fecha Más Madrid se había ya constituido y concurrió a esa cita electoral como partido político. Ello, toda vez que en dicho documento se certifica:

"Que dicho partido se encuentra inscrito y en alta en este Registro, con fecha de 7 de febrero de 2019, al folio 716, del Tomo IX, del Libro de Inscripciones, determinando la referida inscripción el goce de todos los efectos jurídicos y legales que señalan las leyes". (folios 1.657-1786 E.A.)

Así también y el mismo sentido, por certificado emitido por el Secretario de la Junta Electoral de Zona de Madrid, de fecha 05.04.2021 se hace constar lo siguiente:

"CERTIFICO: Que examinado el Expediente Electoral de las Elecciones Municipales de 2019 aparece que la candidatura del partido político MÁS MADRID, a las elecciones a concejales al Ayuntamiento de Madrid, en la circunscripción de MADRID CAPITAL, se presentó sin formar coalición con ningún otro partido o formación política (...)" . (Folio 354 E.A.)

De tales certificaciones no puede sino extraerse la certeza de que Más Madrid en la fecha de celebración de las elecciones municipales de 19 de mayo de 2019, en que obtuvo 19 concejales, concurrió a esa cita electoral en calidad de partido político ya que como tal se había previamente constituido en legal forma, una vez cumplidos los requisitos previstos para su inscripción y había ya adquirido personalidad jurídica propia con tal consideración, según lo previsto en los artículos 3 a 5 de la Ley Orgánica La Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos .

Esta misma conclusión extrae la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid en el Dictamen de 29 de junio de 2021, emitido sobre la consulta facultativa formulada por el Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, respecto a la cuestión planteada por el Alcalde de Madrid, sobre si procedería aplicar la consideración como "no adscritos" a los cuatro concejales del Grupo Municipal Más Madrid o deberían integrarse en un "Grupo Mixto", tras un amplio análisis de la normativa aplicable y de la jurisprudencia.

En dicho Dictamen, este máximo órgano consultivo viene a señalar que:

"(....)La indicada forma en la que concurrió Más Madrid a las elecciones municipales del 2019, como partido político y no como coalición electoral, impide eludir la previsión del artículo 73.3 de la LBRL y resto de disposiciones concordantes, so pretexto de la excepción consignada en el párrafo cuarto del punto 3 del referido precepto legal ("Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla."). (.....) Considerando todo ello, podemos concluir que, como determina expresamente la normativa aplicable, si los cuatro concejales que formularon la consulta abandonaran el grupo político de Más Madrid, por ser ese su grupo de procedencia, en coherencia con las listas electorales presentadas a los comicios que determinaron su condición de concejales, deberá atribuírseles la condición de miembros "no adscritos". (Doc. 14 Dda.)

En tal orden de cosas, la conclusión a extraer de que la formación política Más Madrid, se hubiera constituido, registrado y adquirido personalidad jurídica propia como partido político cuando concurrió a las elecciones municipales de 16 de mayo de 2019, en que obtuvo 19 escaños, hace inaplicable la excepción prevista en el apartado cuarto del artículo 73.3 LBRL , que excluiría de que se les asignara la condición de miembros "no adscritos" a los cuatro concejales que abandonaron ese Grupo Municipal; siendo esta condición de "no adscritos" la que deberían de tener esos concejales conforme a los artículos 73.3 LBRL y 33 ROP.

Es por todo lo expuesto que procede la anulación de la resolución recurrida, en la consideración de que incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 48 1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC ), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables a la incorporación de los concejales que abandonaron el grupo municipal Mas Madrid al grupo de concejales no adscritos.

Sexto.- En razón de todo lo anterior, procede estimar el presente recurso y anular la resolución recurrida de fecha 23 de agosto de 2021, dictada por el Presidente del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la Resolución de fecha 5 de abril de 2021, por la que se declaraba constituido el Grupo Mixto y su integración en él de los concejales D. Plácido, D. Romualdo, Dª Luz y D. Sabino, y en su consecuencia, se condena al Ayuntamiento demandado a disolver el Grupo Mixto declarando que los citados concejales adquieren la consideración de miembros "no adscritos". ".

SEGUNDO.- D. Eutimio, en su condición de Conejal y Portavoz del Grupo municipal Vox en el Ayuntamiento de Madrid, y en nombre del GRUPO MUNICIPAL VOX en el Ayuntamiento de Madrid, se muestra disconforme con la expresada sentencia por lo que, con estimación del recurso de apelación, solicita se " declare incluir en la sentencia que los efectos de la nulidad establecida para la disolución del Grupo Mixto creado por el Ayuntamiento de Madrid, son los de la nulidad de pleno derecho, con efectos desde la fecha en la que se constituyó el Grupo Mixto, así como la de aquellos actos en los que el Grupo Mixto intervine, con imposición de costas a las partes que se opongan al recurso ".

A tal efecto, en síntesis, aduce:

(i) Con el título " INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 33 Y 67 LJCA . VULNERACIÓN DEL DERECHO A UNA RESOLUCIÓN MOTIVADA Y FUNDADA EN DERECHO. INCONGRUENCIA INTERNA DE LA RESOLUCIÓN", alude que la sentencia apelada incurre en incongruencia entre su fallo y lo solicitado en la demanda respecto de los efectos retroactivos de la nulidad de pleno derecho solicitada; y

(ii) Con el título " INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 45 Y 48 DE LA LEY 39/2015 DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS . SOBRE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD. NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR HABER SIDO DICTADO CONTRA LEGEM, VULNERANDO NORMAS ESENCIALES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO", sostiene que los efectos de la nulidad de pleno derecho deben entenderse desde el origen del mismo acto, afectando a cuantos otros actos administrativos en los que intervino el disuelto Grupo Mixto.

El AYUNTAMIENTO DE MADRID se opone al expresado recurso de apelación, solicitando su desestimación.

Al respecto, en síntesis, aduce que la sentencia apelada anula la resolución de creación del Grupo Mixto por una infracción del ordenamiento jurídico que no constituye ninguno de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común; por tanto con efectos " ex nunc", es decir, a partir del momento en que se declara, siendo válidos los efectos producidos hasta ese momento, y no con efectos " ex tunc" como pretende el apelante.

La representación procesal de los concejales D. Plácido, Dª. Luz. D. Romualdo y D. Sabino se opone, igualmente, al recurso de apelación.

Al respecto, en síntesis, aduce: (i) El recurrente reitera, en su recurso, la argumentación vertida ya en el procedimiento de instancia, y muy singularmente en su recurso de aclaración; (ii) Confusión del recurrente entre nulidad de pleno derecho y la anulabilidad, con manifiesto desconocimiento de los principios esenciales que rigen en el ámbito del Derecho Administrativo; e (iii) Inaplicabilidad de los efectos " ex tunc" ante la declaración de nulidad.

La representación procesal del GRUPO MUNICIPAL MAS MADRID se opone, igualmente, al recurso de apelación.

Al respecto, en síntesis, aduce:

(i) Considera que D. Eutimio y el Grupo municipal VOX no pueden en este proceso pretender la estimación del recurso por ser parte demandada. Por ello debería inadmitirse el recurso de apelación.

(ii) Subsidiariamente, debería desestimarse el recurso de apelación puesto que aunque la parte actora pidió la nulidad de pleno derecho del acto impugnado, dicha pretensión ha sido implícitamente desestimada al estimarse la anulabilidad sobre la base del artículo 48 de la Ley 39/2015, por lo que no concurre ninguno de los vicios que se achaca de contrario, pudiendo las partes en ejecución de sentencia plantear al Juzgado todas las cuestiones que consideren pertinentes, sin que se pueda anticipar ahora los efectos de un pronunciamiento que no es aún firme.

TERCERO.- El AYUNTAMIENTO DE MADRID se muestra disconforme con la sentencia dictada en la instancia por lo que, con estimación del recurso de apelación, solicita se declare la conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada.

En síntesis, aduce:

(i) Ausencia de valoración por la sentencia apelada de los elementos fácticos concurrentes: tras hacer referencia a la naturaleza jurídica de los partidos políticos, de los grupos políticos municipales y de las coaliciones electorales alega, con cita de los artículos 44 y 46.7 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante, LOREG), la posibilidad de que las candidaturas, cuando se trata de partidos unitarios, además de los afiliados a los Partidos Políticos, puedan presentarse candidatos que no tengan esa condición. Refiere que a diferencia de las Federaciones, que tiene carácter más permanente o indefinido, y se inscriben en el Registro de Partidos Políticos, las coaliciones a que se refiere el artículo 44.1.b) de la LOREG, tienen carácter coyuntural y una naturaleza marcadamente electoral. Y concluye que yerra el Juzgado a quo cuando califica a MAS MADRID de partido político, siendo así que ha quedado acreditado que MAS MADRID es, en realidad, una coalición electoral pues en su candidatura aparecen nombre de candidatos pertenecientes o afiliados o terceros partidos, cuestión que no rebate ni contradice la parte recurrente; y

(ii) Errónea interpretación de la normativa aplicable: partiendo de la base de la condición de coalición electoral de la recurrente, sostiene que la sentencia apelada realiza una incorrecta aplicación del artículo 73.3 de la LBRL. De una lectura del citado precepto resulta claro que la previsión respecto de los miembros no adscritos no se aplica al presente supuesto, dado que nos encontramos materialmente con una candidatura presentada por una coalición electoral. Sostiene, con cita de la STS 1401/2020, de 26 de octubre, que la figura del concejal no adscrito y, en definitiva, su aplicación, debe realizarse de una manera restrictiva, matizada y en la que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que la singularicen, por cuento dicha figura, aun constitucional, puede afectar al pleno ejercicio del derecho fundamental del artículo 23 CE. Con cita de los artículos 29 y 31 del Reglamento Orgánico del Pleno de 31 de mayo de 2004 (en adelante, ROP), concluye que la aplicación de la figura del grupo mixto da perfecta respuesta a la situación provocada en relación con los cuatro concejales del grupo municipal MAS MADRID, máxime si se tiene en cuenta que la creación del grupo mixto no resulta prohibida ni, en absoluto, colisiona con la regulación de los grupos políticos municipales prevista en el artículo 73 de la LBTL y artículos 29 y 31 del ROP.

La representación procesal de D. Eutimio y del GRUPO MUNICIPAL VOX se opone al expresado recurso de apelación, solicitando su desestimación.

En síntesis, aduce que:

(i) Del material probatorio (certificación del registro de partidos del Ministerio del Interior, así como certificación emitida por la Junta Electoral de Zona) se infiere que MAS MADRID concurrió a las elecciones municipales de 2019 como partido político, no como coalición electoral; y

(ii) Tal como se desprende del Reglamento Orgánico del Pleno (artículos 31 y 33), los cuatro concejales que abandonaron el Grupo Municipal MAS MADRID no reúnen los requisitos legalmente exigidos que permitan su integración en el Grupo Mixto; debiendo ser encuadrados, por el contrario, en el concepto de concejales no adscritos.

Igualmente, la representación procesal del GRUPO MUNICIPAL MAS MADRID se opone al citado recurso de apelación.

En síntesis, aduce que:

(i) Al primer motivo de impugnación, la sentencia apelada no incurre en el error de valoración de la prueba imputado por el Ayuntamiento apelante. Por el contrario, resuelve con acierto que está acreditado por la aportación de diferentes certificaciones que MÁS MADRID concurrió a las elecciones municipales en calidad de partido político.

(ii) Al segundo motivo de impugnación, la sentencia apelada no ha interpretado incorrectamente los preceptos aplicables; habiendo quedado acreditado que MÁS MADRID se presentó a las elecciones como partido político, hace inaplicable la excepción prevista en el artículo 73.3 LRBRL, que excluiría a los cuatro concejales la condición de miembros " no adscritos". Conforme a los artículos 73.3 LRBL y 33 ROP los concejales que abandonaron el Grupo municipal MAS MADRID debe tener la condición de " no adscritos".

CUARTO.- D. Plácido, Dª. Luz. D. Romualdo y D. Sabino (en lo sucesivo, concejales demandados) se muestran, igualmente, disconformes con la sentencia dictada en la instancia por lo que, con estimación del recurso de apelación, solicitan su revocación y el dictado de otra por la que se acuerde: (i) Inadmitir el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, apreciando su falta de legitimación y confirmando, consecuentemente, las resoluciones recurridas; (ii) Subsidiariamente, desestimar, atendiendo a lo dispuesto en el motivo "Tercero", el recurso interpuesto, confirmando, consecuentemente, las resoluciones recurridas; (iii) Subsidiariamente, acordar de conformidad con lo expuesto en los motivos Segundo, Cuarto y Quinto del presente recurso, revocando los pronunciamientos correspondientes de la sentencia recurrida.

En síntesis, aducen:

(i) Con el título " INFRACCION, MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE LA LEGITIMACIÓN DEL RECURRENTE DE LOS ARTÍCULOS 631.B LRBRL Y 19.1 LJCA , ASÍ COMO VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( ART. 24.1 CE ) EN SU VERTIENTE DE DERECHO A UNA RESOLUCION FUNDADA EN DERECHO, AL HABERE DICTADO LA SENTENCIA INCURRIENDO EN ERROR PATENTE Y ARBITRARIEDAD", pone de relieve el error que comete la sentencia apelada al afirmar que se introdujo la alegación de falta de legitimación activa de forma extemporánea en el escrito de conclusiones, cuando tal cuestión se introdujo en el escrito de demanda. Aduce que a los grupos municipales se les ha venido reconociendo legitimación y capacidad procesal en dos supuestos específicos: en defensa de eventuales vulneraciones de los derechos fundamentales de sus miembros que tengan relación con el ejercicio de su cargo representativo, así como en el supuesto contemplado en el artículo 63.1.b) LRBRL. Ninguna de dichas situaciones se cumple en el presente caso. Tampoco cabe otorgar legitimación activa al recurrente desde la perspectiva del artículo 19.1.a) LJCA, dado que una eventual estimación del recurso no otorga beneficio alguno al grupo municipal recurrente, careciendo de interés legítimo. En este sentido invoca la Sentencia 126/2022, de 5 de mayo, dictada por el Juzgado núm. 30 de los de Madrid, en la que se niega legitimación activa al grupo municipal VOX. Igualmente invoca la doctrina contenida en nuestra Sentencia 131/2022, de 3 de marzo. En conclusión, entiende que la sentencia apelada ha infringido el ordenamiento jurídico al apreciar la legitimación en el grupo municipal recurrente.

(ii) Bajo el título " INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 74 LJCA , EN RELACIÓN CON EL DESISTIMIENTO EN SEDE DE CONCLUSIONES DE LA ACCIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS", aduciendo que el desistimiento del demandante en sede conclusiones tan solo obedeció a su constatación del manifiesto descuido de cara a cuantificar y fijar con precisión el supuesto monto indemnizable, como también de probar y acreditar los supuestos daños, lo que se alegó en el escrito de conclusiones y debió ser tenido en cuenta por la sentencia al objeto de resolver sobre dicha solicitud de desistimiento en un sentido negativo.

(iii) Con el título " VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL DEL ARTÍCULO 23 CE , POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 73.3 LRBRL A MIS MANDANTES, ANULANDO INDEBIDAMENTE EL ACUERDO DE 5 DE ABRIL DE 2021 QUE CONSTITUÍA EL GRUPO MIXTO EN ADECUACIÓN AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD, ASÍ COMO DEL DERECHO FUNDAMENTAL A UNA RESOLCIÓN MOTIVADA EX ARTÍCULO 24.1 CE EN LA DETERMINACIÓN DE LOS EFECTOS DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA RECURRIDA", pone de relieve, en primer, que la sentencia apelada no entra a valorar los diversos argumentos que se adujeron para sustentar la legalidad de la actuación administrativa. Sostiene que ante la insuficiente respuesta del artículo 73.3 de la LRBRL a supuestos como el presente en que no concurren los elementos característicos del transfuguismo, debe prevalecer tanto una interpretación teleológica del precepto como el principio de interpretación más favorable al derecho fundamental del artículo 23.2 CE, todo lo cual conduce a la creación de un Grupo Mixto en el Pleno municipal. Refiere la instrumentalidad del partido MAS MADRID en mayo de 2019, tratándose de una formación concebida como una " coalición de personas". Concurrieron en dicha candidatura, junto a los independientes, un relevante número de personas afiliadas a otros partidos políticos. El partido instrumental, en la fecha de las elecciones, carecía de afiliados, por lo que carecía de cuotas de financiación. Hechos todos ellos que no han sido negados por el recurrente. La sentencia apelada sustenta su conclusión en dos aspectos meramente formales: la existencia del partido en el Registro de Partidos y en la inexistencia de una coalición electoral. Aspectos formales que no impide apreciar que la " instrumentalidad" elegida por la formación electoral no se corresponde con los elementos de un partido político ni puede traerse al mismo como tal a los efectos del artículo 73.3 LRBRL, entre otros motivos al producirse en tal caso un fraude de ley ex artículo 6.4 del CC. Alude a la que la " mutación" del partido ha provocado la propia " mutación" del grupo municipal. La ruptura de los concejales demandados con los dirigentes de MAS MADRID es más cercana a la ruptura de una coalición electoral, cuyos efectos el artículo 73.3 LRBRL desvincula de la dinámica del transfuguismo. Finalmente alude a la contravención del principio de proporcionalidad, al no superarse ni el requisito de la idoneidad ni el requisito de proporcionalidad en sentido estricto.

(iv) Con el título " VULNERACION DE LOS ARTÍCULOS 49 Y SS. DE LA LJCA ", refiere que no se produjo en ningún momento por los concejales demandados una solicitud directa e incondicionada de abandonar el GRUPO MUNICIPAL MAS MADRID, sino exclusivamente de hacerlo al objeto de constituir el Grupo Mixto. En consecuencia, la anulación del acto impugnado solo puede provocar, amén de la desaparición del Grupo Mixto, la recuperación por los concejales demandados de su condición de miembros del grupo "MAS MADRID", sin perjuicio del derecho de estos a decidir nuevamente sobre su marcha o permanencia en el grupo o, en su caso, de los procedimientos internos del Grupo que puedan abrirse a este respecto.

(v) Con el título " DEL PRONUNCIAMIENTO SOBRE COSTAS", que en atención a la complejidad de las cuestiones jurídicas suscitadas, cabe entender que existían serias dudas de Derecho en el presente asunto, motivo por el que solicita la revocación de la condena en costas atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA.

(vi) Por último, interesa el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad por esta Sala del artículo 73.3 LRBRL, en la medida en que pueda entenderse que el tenor el citado precepto no admite otra interpretación que la defendida por la sentencia apelada. Considera incompatible con el artículo 23.2 CE la aplicación del artículo 73.3 LRBRL a situaciones en que, por ser el partido político notoriamente un partido "instrumental" carece de justificación objetiva de interés general, lo que impide que la restricción "no nuclear" del derecho fundamental impuesta por el indicado precepto supere el test de proporcionalidad.

La representación procesal de D. Eutimio y del GRUPO MUNICIPAL VOX se opone al expresado recurso de apelación, solicitando su desestimación.

En síntesis, aduce que:

(i) En relación con el primer motivo de impugnación: resulta evidente la legitimación de todos los grupos municipales y buena prueba de ello lo ofrece la notificación a todos ellos del informe del secretario el Pleno y de la propia resolución. Entiende que todos los grupos están legitimados en tanto que las decisiones del consistorio vulneran directamente y sin duda alguna los derechos de los concejales integrantes del Ayuntamiento.

(ii) En relación con el segundo motivo de impugnación: sin perjuicio del desistimiento del recurrente a los daños y perjuicios, entiende que en ningún caso existe una verdadera " imposibilidad" de efectuar su fijación y cuantificación. Los daños entendidos como perjuicios afectan directamente a todos los grupos municipales, en tanto en cuanto afectan a la dotación de cada grupo, a la configuración y desarrollo de la actividad parlamentaria de todo el consistorio, tanto a la presentación de iniciativas de los Plenos, duración de las Sesiones, y sobre todo en la configuración de las comisiones, como en lo relativo al régimen de votaciones de dichas iniciativas. La intervención del Grupo Mixto está distorsionando la actividad parlamentaria.

(iii) En relación con el tercero de los motivos de impugnación: MAS MADRID es la misma formación política que se presentó en las elecciones de 2019, tal y como resulta de certificación del registro de partidos del Ministerio del Interior, así como del certificado emitido por la Junta Electoral de Zona de Madrid. No cabe duda que la categoría de los concejales que abandonaron el Grupo municipal MAS MADRID no pude ser otra que la de concejales " no adscritos";

(iv) En relación con el cuarto motivo de impugnación: destaca que los cuatro concejales interesaron en su carta de marzo de 2021, dirigida al Consistorio, abandonar el partido y quedar incorporados al grupo de no adscritos.

(v) En relación con el quinto motivo de impugnación: no resulta de aplicación la exención prevista en el artículo 139.1 LJCA.

Igualmente, la representación procesal del GRUPO MUNICIPAL MAS MADRID se opone al citado recurso de apelación.

En síntesis, aduce que:

(i) Al primer motivo de impugnación: la Administración demandada nunca ha negado la legitimación del Grupo Municipal de MAS MADRID ni en vía administrativa ni en vía judicial. Los codemandados, en el suplico de la contestación a la demanda, no pidieron la inadmisión del recurso sino directamente la desestimación, por lo que la sentencia apelada es congruente con las pretensiones de las partes y da respuesta a las cuestiones planteadas.

(ii) Al segundo motivo de impugnación: es sabido que el recurrente puede desistir de sus pretensiones en cualquier momento del proceso. Cabe también el " desistimiento parcial". El desistimiento ha sido aceptado por el Juzgado de instancia, que rechazó expresamente la oposición de los codemandados al no apreciarse razón alguna por la que pudiera considerarse perjudicial para el interés general. Los codemandados podrán o no compartir dicha decisión, pero lo que es evidente es que no hay infracción del artículo 74 LJCA.

(iii) Al tercero de los motivos de impugnación: los apelantes partes de una premisa errónea, cual es la de considerar que el artículo 73.3 LRBRL presenta "lagunas" e "interrogantes", que exigirían una aplicación proporciona para respetar el derecho fundamental del artículo 23 CE. Es un hecho no controvertido que MAS MADRID se presentó a las elecciones como partido político y no como coalición electoral. Resulta indiferente la causa que motive la falta de integración. Recuerda que la doctrina del Tribunal Constitucional es clara respecto del reconocimiento de un núcleo indisponible del derecho a la representación política, incluso para los concejales no adscritos, confirmando la constitucionalidad de las limitaciones previstas en el artículo 73.3 LRBRL.

(iv) Al cuarto motivo de impugnación: los cuatro concejales no impugnaron la resolución de 5 de abril de 2021 por la que se declaró constituido el Grupo Mixto.

(v) Al quinto motivo de impugnación: la sentencia apelada resuelve una cuestión jurídica sumamente sencilla y sobre la que no existen dudas.

(vi) Entiende que resulta improcedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 73.3 LRBRL toda vez que el planteamiento de la parte apelante es notoriamente infundado y lo que pretende es una suspensión del proceso que permita a los afectados seguir ocupando sus cargos en un grupo municipal que no resulta conforme a Derecho.

QUINTO.- Comenzamos nuestro examen por el recurso de apelación planteado por D. Eutimio, en su condición de Conejal y Portavoz del Grupo municipal Vox en el ayuntamiento de Madrid, y en nombre del GRUPO MUNICIPAL VOX en el Ayuntamiento de Madrid.

Para una adecuada resolución de la pretensión formulada por los citados apelantes, estimamos conveniente recordar, en línea con la oposición a dicho recurso de apelación formulada por la representación procesal del Grupo municipal MAS MADRID, que como es bien sabido, en el proceso contencioso-administrativo no cabe la figura del coadyuvante del actor, pudiendo al efecto traerse a colación la STS de 3 de marzo de 2009 (rec 7099/2005), según la cual: " Quien entienda que una resolución administrativa recurrible es disconforme a Derecho y contraria a sus derechos o intereses legítimos, tiene a su disposición la posibilidad de impugnarla, pero no la de personarse en otro proceso iniciado por otro para defender la pretensión de éste".

En este sentido, la STS de 23 de noviembre de 2010 (rec. 437/207) consolida el principio de que la única posición que pueden mantener el demandado y el codemandado es la de mantenimiento del acto impugnado, por lo que constituye un verdadero fraude procesal intentar revocarlo con ocasión del recurso de casación, de manera que rechaza el recurso de casación interpuesto frente a sentencia desestimatoria por quien ocupaba la posición de codemandado en el proceso de instancia. Así, la precitada sentencia razona que:

" se está en la necesidad de desestimar las pretensiones esgrimidas por SEPI por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (...) No es la primera vez que esta Sala se enfrenta a una posición similar. En la sentencia de 22 de noviembre de 2007, recurso de casación 7539/2004 , aclarábamos que si bien no se está en situación de inadmitir el recurso de casación formulado por quien actuó como codemandado en la instancia al no poderse negar a dicha parte, al menos formalmente, su legitimación para interponer el recurso de casación( art. 89.3 de la Ley de la Jurisdicción ), se está en la necesidad de desestimar sus pretensiones esgrimidas en el recurso de casación por su parte presentado "por el manifiesto fraude procesal que su actuación comporta, pronunciamiento en línea con lo que dispone la Ley Orgánica del Poder Judicial acerca de rechazar fundadamente las peticiones que entrañen fraude de ley o procesal pues no le es lícito procesalmente a la parte que comparece como codemandada venir al proceso como tal y convertirse sorpresivamente en recurrente en sede casacional (...) Del mismo modo, en providencia de 3 de diciembre de 2008, rec. de casación 1924/2008, S. 4º del TS , se acordó rechazar la personación para coadyuvar a la posición de la recurrente de una Universidad pública, al haber actuado como parte codemandada en la instancia, lo que le impedía defender en casación unos intereses contrarios a los de la parte demandada en la instancia y recurrente en casación".

Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa, los ahora apelantes D. Eutimio y el GRUPO MUNICIPAL VOX comparecieron en la instancia como demandados y, sin embargo, en su escrito de contestación a la demanda solicitaron la estimación integra del recurso contencioso-administrativo, razón por la que el Juzgado de la instancia debería haberles inadmitido su personación ( STS de 3 de marzo de 2009, rec. 7099/2005). Y, ahora, en esta alzada, mediante la interposición del recurso de apelación, postulan que esta Sala declare " incluir en la sentencia que los efectos de la nulidad establecida para la disolución del Grupo Mixto creado por el Ayuntamiento de Madrid, son los de la nulidad de pleno derecho, con efectos desde la fecha en la que se constituyó el Grupo Mixto, así como la de aquellos actos en los que el Grupo Mixto intervine, con imposición de costas a las partes que se opongan al recurso", pretensión que no resulta acorde con la posición procesal de los citados apelantes en la instancia.

En consecuencia, en aplicación de la doctrina jurisprudencial acabada de exponer, si bien no se está en situación de inadmitir el recurso de apelación formulado por quien actuó como codemandado en la instancia al no poderse negar a dicha parte, al menos formalmente, su legitimación para interponer el recurso de apelación ( artículo 82 de la Ley de la Jurisdicción), se está en la necesidad de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, al haber sido formulado en fraude procesal, al pretender la revocación de la sentencia de instancia, pretensión de todo punto contradictoria con la posición procesal que ocuparon los apelantes, en concepto de demandados, en la fase previa.

Por idénticas razones, la Sala no tendrá en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por dicha representación procesal frente a los recursos de apelación formulados por el Ayuntamiento de Madrid y por los concejales codemandados.

SEXTO.- Seguidamente pasamos a examinar el primer motivo de impugnación aducido por los cuatro concejales demandados en su escrito de formulación de recurso de apelación, por medio del cual, en primer lugar, se denuncia el error que comete la sentencia apelada al afirmar que se introdujo la alegación de falta de legitimación activa de forma extemporánea en el escrito de conclusiones, cuando tal cuestión se introdujo en el escrito de demanda. Y, en segundo lugar, se sostiene que el Grupo Municipal MAS MADRID carece de legitimación y capacidad para la interposición del recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Conclusión ésta que alcanza tanto desde la perspectiva del artículo 63.1.b) LRBRL como desde la perspectiva del artículo 19.1.a) LJCA, con mención específica de la doctrina contenida en las Sentencias núms. 126/2022, de 5 de mayo, dictada por el Juzgado núm. 30 de los de Madrid, en la que se niega legitimación activa al grupo municipal VOX, y 131/2022, de 3 de marzo, de esta Sala y Sección.

Pues bien, a la vista de las actuaciones, concretamente del escrito de contestación a la demanda suscrito por la representación procesal de los indicados concejales demandados, bien pronto se advierte que, como se pone de relieve en el motivo de impugnación que ahora examinamos, en aquél capital escrito se adujo, como motivo de oposición al recurso contencioso-administrativo de contrario formulado, la concurrencia de falta de legitimación activa del Grupo Municipal MAS MADRID para promover el recurso contencioso-administrativo origen de las presentes actuaciones. Es claro, pues, que la sentencia dictada en la instancia yerra cuando concluye que la expresada alegación fue realizada extemporáneamente en el escrito de conclusiones.

Constatado el referido error, procede que pasemos a examinar la alegada falta de legitimación activa del Grupo Municipal recurrente.

A tal efecto, consideramos conveniente traer a colación nuestra Sentencia dictada en el recurso de apelación núm. 548/2022, de igual fecha que la presente, que en relación con la discutida legitimación activa de los allí recurrentes, el concejal D. Eutimio y el GRUPO MUNICIPAL VOX, para impugnar la resolución de la Presidencia del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 3 de junio de 2021, que inadmite, por falta de legitimación, la impugnación efectuada por el Grupo Municipal VOX de la resolución de la Presidencia del Pleno de 5 de abril de 2021, por la que se declaraba constituido el Grupo Mixto, con integración en el mismo de los Concejales D. Plácido, D. Romualdo, Dª. Luz y D. Sabino, señalamos lo siguiente:

" Sexto.- Abordando, en segundo término, la cuestión relativa a la legitimación activa debemos partir, necesariamente, de la consideración de que el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local que invoca la parte apelante en sustento de su legitimación, viene a consagrar una excepción en la regla general que, en esta materia, contempla el artículo 20 de nuestra Ley jurisdiccional , precepto legal el citado que niega legitimación activa para interponer recurso contencioso administrativo contra los actos de una Administración Pública a los órganos de la misma y a los miembros de sus órganos colegiados.

Como afirma la STS 20 mayo 2013 (cas. 6027/09) "Esta norma tiene su fundamento en el designio legal de que las decisiones de los órganos administrativos se adopten en su seno de acuerdo con las reglas de mayoría aplicables, sin que los debates propios de la sede administrativa se trasladen al ámbito jurisdiccional (apartado 2º del voto particular del magistrado Sr. Delgado Barrio a la STC 108/2006). No obstante, el propio legislador, en el inciso final de esa letra a), ha previsto una excepción para el caso de que "una ley lo autorice expresamente".

Esta excepción, que el legislador quiere expresa, se encuentra plasmada en el ámbito local en el que el artículo 63.1.b) de la Ley reguladora de las bases del Régimen Local , donde se reconoce legitimación para impugnar los actos y acuerdos a los miembros de la corporación que hubieran votado en contra de los mismos. El Tribunal Constitucional ha realizado, desde la perspectiva del artículo 24.1 de la Constitución , una interpretación amplia de esta previsión legal, tanto en relación con concejales ( SSTC 173/2004 y 210/2009 ) como respecto de diputados provinciales ( STC 108/2006 ), marcando unas pautas seguidas por esta Sala en la sentencia de 12 de febrero de 2009 , cuya doctrina aplica la aquí recurrida.

Para el máximo intérprete de la Constitución no se trata de una legitimación basada en un interés abstracto en la legalidad, sino que deriva directamente de la condición de representante popular y se justifica en el interés de controlar el correcto funcionamiento de la entidad local, que no sólo alcanza a los miembros del órgano que hubieren votado en contra o manifestado su disidencia de otra manera, sino también a los que no hubieren formado parte del mismo por causas ajenas a su voluntad ( SSTC 173/2004 , FJ 4º, 109/2006, FJ 3 º, y 210/2009 , FJ 4º)" o, incluso y como puntualiza la STS 10 mayo 2012 (cas. 1424/2008 ) "(...) por deliberado apartamiento, pues es idéntico, en uno y otro caso, el interés en el correcto funcionamiento de la corporación que subyace en el título legitimador que ahora se examina".

En similares términos se pronuncia la STS 26 septiembre 2014 (cas. 3928/2012 ), en tanto que la STS 25 junio 2011 (cas. 6857/2005 ), recordando que es propio de nuestro Derecho local el reconocer legitimación a los miembros de las Corporaciones locales que hubiesen votado en contra de los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del ordenamiento jurídico [ artículo 63.1 b) de la Ley de Bases del Régimen Local , que tiene su precedente en el artículo 9 de la Ley 40/81, de 28 de octubre ], incide en la consideración de que "La restricción ope legis (por ministerio de la ley) de la legitimación para impugnar un acto al hecho de haber votado en contra de él no es aplicable a quienes no hayan intervenido en la adopción del acuerdo", pues "(...) el principio del acto propio impide que el ordenamiento jurídico permita la impugnación de un acto a quien incumplió el deber de oponerse a él por considerarlo ilegal".

Debemos notar, con la STS 10 mayo 2012 anteriormente citada, que el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985 a que venimos haciendo mención, desarrollado en el artículo 209.2 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986, de modo significativo, comienza estableciendo que junto a los sujetos legitimados en el régimen general del proceso contencioso-administrativo (y por tanto con separación de sus requisitos, léase de la caracterización del interés como relación entre sujeto y objeto de la pretensión) "podrán impugnar los actos y acuerdos de las entidades locales que incurran en infracción del Ordenamiento jurídico [...] los miembros de las corporaciones que hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos". Se trata, en suma, de una legitimación distinta de la derivada del "interés legítimo" que caracteriza la legitimación general -la del art. 19.1.a) LJCA -, que responde al interés del miembro disidente en el correcto funcionamiento de la Corporación Local a la que pertenece y que ha de presuponer lógicamente el "prius" de la legitimación del Concejal o representante popular de una entidad local para impugnar jurisdiccionalmente las actuaciones contrarias al Ordenamiento, de modo que el Concejal o representante popular, por su condición de miembro de la Corporación, para la que es elegido "(...) está legitimado para impugnar la actuación de la Corporación Local a la que pertenece por el interés concreto que ostenta en el correcto funcionamiento de dicha Corporación en virtud de su mandato representativo (a no ser que, tratándose del acto de un órgano colegiado, no hubiera votado en contra de su aprobación)", como afirma la STS 12 febrero 2009 (cas. 3349/2006 ), comportando el régimen expuesto, en definitiva, lo que la STS 3 julio 2006 (cas. 9620/2003 ) califica de "ampliación" de la legitimación en el régimen general del proceso contencioso administrativo, que la doctrina jurisprudencial (vid. STS 19 diciembre 2001, cas. 6803/1997 ) viene haciendo extensiva a los cauces impugnatorios legalmente contemplados en la vía administrativa previa, incluida la revisión de oficio.

Lo siguiente que debemos notar es que esta legitimación especial que asigna a los Concejales el reiterado artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985 no puede reconocerse cuando se trata de actos emanados de órganos distintos, pues se otorga solo a aquellos que "hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos".

En efecto y como afirma la STS 14 marzo 2002 (rec. 2481/1998 ) "(...) No encontrándonos en materia urbanística, sino tributaria, no existe ninguna acción pública que otorgue legitimación para impugnar los acuerdos municipales a cualquier persona y, entre ellas, a cualquier Concejal; por la pretendida vía de considerar suficiente el interés de todo Concejal a que la actuación de los órganos municipales sea conforme a Derecho, para que pueda impugnar cualquiera de sus acuerdos, se llegaría si bien se mira a prescindir de la exigencia del interés legítimo ( artículo 24-1 de la C.E .) o del interés directo ( artículo 28-1-a) de la Ley Jurisdiccional ) para la legitimación del demandante, y admitir como fuente de ésta el puro interés a la legalidad. Esto sólo es admisible en el ordenamiento jurídico español cuando el legislador ha excepcionado expresamente el régimen general de la legitimación, lo que, con referencia a los Concejales, sólo ha ocurrido respecto de aquellos que, en el momento mismo del nacimiento del acuerdo, han expresado su disconformidad con el mismo.

(Piénsese que, en otro caso, habría también que admitir la legitimación de cualquier Concejal para impugnar las resoluciones del Alcalde, lo que carece de todo sentido).

Este Tribunal Supremo ha llegado a esta misma conclusión en sentencias de 23 de Febrero de 1989 y 7 de Noviembre de 1985 . Aunque no como razón de decidir, también se afirma esa limitación de legitimación en la sentencia de 16 de Mayo de 1994 , donde se dice que aunque el acto impugnado "se refiera al artículo 63.1.b) LRBRL y a su precedente en la Ley 40/1981, como una excepción a la regla general contenida en el artículo 28.4.a) de la Ley de esta Jurisdicción según la cual no podrán interponer recurso contencioso administrativo en relación con los actos y disposiciones de una Entidad pública los órganos de la misma, ello no supone que sea en el concepto de interés directo que emplea el artículo 28.1.a) LJ donde se puede encontrar el punto de conexión entre la cuestión de fondo planteada en un proceso y quien interviene en él como recurrente y que le atribuye la cualidad de parte legítima, sino en la específica previsión del artículo 63.1.b) LRBRL que, independientemente de quién la posea para impugnar los acuerdos de las Corporaciones locales por tener interés directo en ello, se la concede individualmente a unas personas, los miembros de las corporaciones que hubieren votado en contra, que en otro caso no la tendrían".

Así pues, en aquellos supuestos en los que no deviene aplicable el régimen específico de impugnación de actos y acuerdos por los miembros de la Corporación local que contempla la Ley 7/1985 por no concurrir los presupuestos anteriormente expresados -incluidos aquellos en los que, como aquí acontece, se trata de resolución emanada de órgano distinto del colegiado del que los Concejales forman parte- habrá que acudir a las reglas generales, tanto en orden a reconocer legitimación activa en el ámbito jurisdiccional como para asignar al miembro de la Corporación la condición de interesado a los efectos de entablar los recursos que correspondan en la vía administrativa previa, como así lo reconoce específicamente, por citar alguna, la STS 25 junio 2001 (cas. 6857/1995 ), en la que se expone que "No existe obstáculo a que el miembro de un ente administrativo, a título individual, interponga recurso contencioso- administrativo contra los acuerdos adoptados por alguno de sus órganos, aunque no haya participado en su adopción. En este caso será de aplicación la regla general, con arreglo a la cual debe ostentar un interés legítimo en la impugnación". En el mismo sentido de remitirse al régimen general se pronuncia la STS 12 julio 2012 (cas. 4604/2011 ) y las que en ella se citan.

Esta misma solución, por lo demás, se proyecta a aquellos supuestos en los que el recurso viene a ser entablado no ya directamente por el Concejal o los Concejales disidentes, sino por el Grupo municipal al que pertenecen -pese a que, en principio, la función de dichos Grupos municipales es estrictamente corporativa y se desarrolla en el ámbito interno, sin que puedan sustituir a los Concejales, que los integran, en el ejercicio de sus facultades, entre las que está la emisión del voto y el ejercicio de acciones frente al acuerdo municipal del que expresamente hubiesen discrepado [ STS 7 febrero 2007 (cas. 2946/2003 )]-, supuesto específico que contempla la STS 18 diciembre 2019 (rec. 1364/2018 ), en la que se expone lo que sigue: "Obviamente, debemos partir de la doctrina establecida por la Sala en las SSTS de 7 de febrero de 2007 y 11 de febrero de 2012 ( RRCC 2946/2003 y 5552/2010 ) en el sentido de reconocer la legitimación al Grupo Municipal en los siguientes términos:

"Si bien es cierto que el Grupo Municipal comparecido como demandante no estaría legitimado para ejercitar acciones en nombre de Concejales que no hubiesen discrepado de los acuerdos municipales combatidos o que no hubiesen expresado su voluntad de recurrirlos, en este caso se ejercita la acción por esa agrupación de Concejales, prevista legalmente ( artículos 20.3 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local y 23 del Reglamento de Organización , funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986), cuando todos ellos habían votado en contra de los acuerdos de la Corporación y han manifestado la decisión unánime de ejercitar contra dichos acuerdos las oportunas acciones en sede jurisdiccional, de manera que, conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 18 y 19.1 b) de la Ley de esta Jurisdicción , debe considerarse al Grupo Municipal demandante legitimado para sostener las referidas acciones, porque si cada uno de los Concejales, que forman el Grupo, está legitimado para impugnar esos acuerdos al haber votado en contra de ellos y expresado su decisión de recurrirlos en vía contencioso-administrativa, no cabe negar legitimación al Grupo Municipal, en que legalmente se integran, para sostener la acción que todos y cada uno de sus miembros desea ejercitar, razón por la que la aducida causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de legitimación del demandante debe ser también rechazada", extendiendo la referida Sentencia la legitimación de los Grupos municipales para la impugnación de los actos de los órganos unipersonales de dichas Corporaciones locales en ciertas específicas circunstancias (en el caso allí examinado por haberse sustraído al control del órgano colegiado de jerarquía superior, dictado con manifiesta incompetencia y prescindiendo del procedimiento legalmente previsto).

Séptimo.- Excluido el posible reconocimiento de legitimación para recurrir el acto originario impugnado al recurrente y aquí apelante -quien, hay que notar, se ha personado en el proceso en la doble condición de Concejal y Portavoz del Grupo municipal VOX- por el cauce específico que ofrece el artículo 63.1.b) de la Ley 7/1985 , al tratarse de acuerdo que no emana del órgano colegiado y no darse las especiales circunstancias en las que la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento de derecho que antecede autoriza a hacer extensiva la legitimación que el citado precepto reconoce, queda reducida la cuestión a dilucidar si es de apreciar la existencia de un posible derecho o interés legítimo que confiera al presentante del recurso de reposición inadmitido la condición de interesado, con la consecuente posibilidad de formular recurso en la vía administrativa previa.

Pues bien, con carácter general el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (de idéntica dicción que el artículo 31.1 de la precedente Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) viene a establecer que "Se consideran interesados en el procedimiento administrativo: a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos; b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva". La cualidad de interesado en el procedimiento administrativo, en consecuencia, se confiere tanto a quien es titular de un derecho subjetivo como al que ostenta un interés que en la anterior Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 era un interés "legítimo, personal y directo" ( artículo 23) y ha pasado a ser en la Ley 30/1992 y en la actualmente en vigor Ley 39/2015 simplemente "legítimo".

Sobre la base de dicho precepto cabe distinguir entre interesados "necesarios", "principales" o de "primer grado", que son los sujetos a que se refiere el artículo 4, en sus apartados a) y b) -esto es, aquellos cuyos derechos pueden verse afectados por el procedimiento que, como tales, han instado o pueden instar o frente a los que se siguen las correspondientes actuaciones y los titulares de intereses legítimos que promuevan el procedimiento administrativo- y los que podemos denominar interesados "secundarios", "accesorios", "eventuales" o de "segundo grado", concepto en el que se encuadran los titulares de intereses legítimos que puedan verse afectados por la resolución que llegue a adoptarse y que, además de ello, se personen en el procedimiento.

Si en el ámbito estrictamente procesal se ha venido reputando como interés legítimo "cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida" [por todas SSTC 76/2013, de 8 de abril ; 136/2014, de 8 de septiembre ; y 167/2015, de 20 de julio ] la STS 6 marzo 1997 (cas. 8941/1992 ), cuya doctrina reitera y reproduce la posterior STS 11 febrero 2004 (cas. 10590/1998 ) ofrece una noción unitaria del concepto en el ámbito jurisdiccional y del procedimiento administrativo y resume la doctrina jurisprudencial al respecto dejando sentado que "Por interés, que la normativa vigente califica bien de "legítimo, personal y directo" o bien, simplemente, de "directo" o de "legítimo individual o colectivo", y que obviamente es un concepto más amplio que el de derecho subjetivo, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos", situación que, "(...) desde el punto de vista procedimental y procesal, supone una específica relación de la misma con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita" y que se ha extendido, después de la Constitución y por el juego conjunto, entre otros preceptos, de los artículos 162.1.b) de la misma, 28.1.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 31.1.a ) y c ), y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), a lo que, con más precisión, se titula "interés legítimo", concepto que "es mucho más amplio que el de interés personal y directo que utilizan algunos de dichos preceptos y que consiste en el que tienen aquellas personas que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando, con motivo de la persecución de sus propios fines generales, incidan en el ámbito de ese su interés propio, aunque la actuación de que se trate no les ocasione, en concreto, un beneficio o servicio inmediato".

Añade la Sentencia comentada que "Ese interés, desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal jurisdiccional, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital, y, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de índole moral (sin que sea necesario que quede asegurado de antemano que forzosamente haya de obtenerlo, ni que deba tener apoyo en un precepto legal expreso y declarativo de derechos), así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto administrativo ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución dictada o que se dicte o llegue a dictarse", abarcando ese interés legítimo "todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada (siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad)".

Termina destacando la Sentencia a que venimos haciendo mención la necesidad de acoger una interpretación amplia de la noción de interés legítimo no ya solo a los efectos del recurso de amparo constitucional o del recurso contencioso administrativo, ordinario o especial, sino también en la vía administrativa previa, que es presupuesto sine qua non de la jurisdiccional y, en su caso, de la constitucional, pues "(...) de no aceptarse dicho criterio amplio y extensivo, la restrictiva interpretación de la legitimación en esa vía administrativa ante la que se recaba la inicial tutela general de las expectativas individuales haría inoperante e impediría la amplitud de la legitimación activa con la que el artículo 24.1 de la Constitución ha configurado la defensa de las mismas tanto por medio del recurso de amparo constitucional como del recurso contencioso administrativo en general".

En parecidos términos se pronuncia la STS 2 junio 2014 (rec. 41/2013 ): "La condición de interesado en cuanto titular de intereses legítimos afectados por las resoluciones cuya nulidad se postula viene siendo identificada por la jurisprudencia con la persona para la que derivan beneficios o perjuicios actuales o futuros, pero ciertos del acto impugnado, de manera que la anulación pretendida produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento [por todas, sentencias de esta Sala de 10 de diciembre de 2008 (recurso de casación nº 2714/2004 ); 20 de julio de 2005 (recurso de casación nº 2037/2002 ); 7 de noviembre de 2011 (RCA nº 241/2010 ); 7 de mayo de 2012 (RCA nº 329/2011 ) y 12 de noviembre de 2012 (recurso de casación nº 1817/2009 )]".

Octavo.- Aplicando la doctrina jurisprudencial al supuesto concreto sometido a nuestra consideración en esta segunda instancia poca duda nos ofrece la concurrencia de un interés legítimo de D. Eutimio en la impugnación de un acuerdo que, como el originariamente recurrido, determina la constitución de un nuevo Grupo municipal (el Mixto), en la indiscutida condición que el recurrente ostenta de Concejal y Portavoz de uno de los Grupos municipales en el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, por cuanto se trata de acto o resolución con directa incidencia en el funcionamiento, composición y régimen jurídico de los grupos políticos municipales, y ello máxime teniendo en cuenta la amplitud con que debe interpretarse y aplicarse la noción de interés legítimo, en cuanto directamente condiciona la eventual impugnación en la vía administrativa y ulterior proceso judicial del acto administrativo concernido, como hemos visto, sin ser dable esgrimir en contra la mera invocación de la falta de incidencia de la decisión en las iniciativas que el aludido Grupo pudiera presentar o en la inexistencia de una alteración de los recursos económicos que tiene asignados, lo que supone restringir injustificadamente la esfera jurídica del Grupo municipal afectado y Concejales que lo integran, integrada por otros muchos derechos y facultades.

Tampoco cabe oponer a las anteriores consideraciones lo que esta Sala y Sección expuso con ocasión del recurso de apelación entablado frente al Auto resolutorio de una medida cautelar, donde lo que se examina no es sino la efectiva concurrencia de los presupuestos legitimadores que contempla, a tales exclusivos efectos, la Ley jurisdiccional y en el que se contiene un examen meramente indiciario y provisorio que no puede prejuzgar, en absoluto, la resolución en cuanto al fondo del asunto.

No está de más notar aquí, por otra parte, que la efectiva existencia de un interés que legitimaba al Grupo municipal recurrente en la vía administrativa previa se reconoce, de hecho, por la misma Presidencia del Pleno en su resolución de 13 de abril de 2021, relativa al recurso de reposición entablado por el Grupo municipal MAS MADRID en la que, con vistas a valorar la suspensión cautelar interesada del acto administrativo impugnado, se pone de manifiesto que "Efectivamente, la distribución en base al criterio de proporcionalidad de los medios que el Pleno pone a disposición de los Grupos Municipales, los cupos, turnos y tiempos de participación de éstos en el Pleno y en las comisiones; la participación de los Grupos en los Plenos de Distrito a través de los representantes designados por ellos; su participación en distintos organismos autónomos y en las empresas de titularidad municipal, se verían afectados y alterados por la constitución de un nuevo grupo municipal", añadiendo la posibilidad de que la estimación del recurso "podría llegar al extremo de generar que determinados acuerdos adoptados por estos órganos colegiados pudieran declararse ineficaces, con los consiguientes perjuicios de imposible o muy difícil reparación para estos terceros" y que "no acordar la suspensión de la eficacia (...) podría generar igualmente perjuicios para los demás grupos municipales y concejales diferentes de la recurrente, afectando de manera sustancial al derecho fundamental de participación política recogido en el artículo 23 de la Constitución ", como tampoco la posible anulación de la resolución impugnada resulta inocua al Ayuntamiento pues "No en vano, la constitución de un nuevo grupo municipal en el Pleno obliga al mismo a la adopción de una serie de medidas de carácter organizativo, económico y político".

No podemos dejar de significar, por último, que resulta contradictorio e incongruente el dictado de una resolución de inadmisión a trámite por parte de la Presidencia del Pleno como la que fue objeto de impugnación en la instancia cuando, previamente, el propio órgano había acordado por resolución de 14 de abril de 2021 la admisión a trámite del recurso en cuestión, disponiendo su acumulación al interpuesto por el Grupo municipal MAS MADRID. De ahí que, más que inadmisión del recurso de reposición, lo acordado, en puridad, deba ser considerado como una desestimación del referido medio impugnatorio por reputar al recurrente carente de legitimación para recurrir.".

Doctrina expuesta que proyectada al supuesto concreto que nos ocupa nos lleva a concluir, aun no viniendo aplicable el régimen específico de impugnación de actos y acuerdos por los miembros de la Corporación local que contempla el artículo 63.1.b) de la LRBRL -a causa de que la resolución impugnada emana de un órgano distinto del colegiado del que los concejales forman parte-, que el Grupo Municipal MAS MADRID ostenta legitimación activa para impugnar la Resolución del Presidente del Plano del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 5 de abril de 2021, por la que se declaró constituido el Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid, condena al Ayuntamiento de Madrid (confirmada en reposición por Resolución de fecha 23 de agosto de 2021), por cuanto que ninguna duda nos ofrece la concurrencia de un interés legítimo en el Grupo Municipal recurrente en la impugnación de un acuerdo que determina la constitución de un nuevo Grupo Municipal (el Mixto), por cuanto se trata de un acto o resolución con directa incidencia en el funcionamiento, composición y régimen jurídico de los grupos políticos municipales, y ello máxime teniendo en cuenta la amplitud con que debe interpretarse y aplicarse la noción de interés legítimo, en cuanto directamente condiciona la eventual impugnación en la vía administrativa, primero, y ulterior proceso judicial del acto administrativo, sin ser dable esgrimir en contra la mera invocación de la falta de incidencia de la decisión en las iniciativas que el aludido Grupo pudiera presentar o en la inexistencia de una alteración de los recursos económicos que tiene asignados. Todo ello, además, sin perjuicio de la aplicación de la doctrina contenida en la precitada STS de 18 de diciembre de 2019, rec. 1364/2018, que viene a extender la legitimación de los Grupos municipales para la impugnación de los actos de los órganos unipersonales de dichas Corporaciones locales.

En consecuencia, de cuanto queda expuesto, se desprende la procedencia de rechazar la falta de legitimación activa del Grupo Municipal recurrente, opuesta por los cuatro concejales demandados-apelantes.

SÉPTIMO.- A continuación, examinaremos el motivo segundo de impugnación aducido por la representación procesal de los concejales demandados-apelantes, referido a la alegada vulneración del artículo 74 LJCA, en relación con el desistimiento por la parte actora, en su escrito de conclusiones, de la acción de daños y perjuicios postulada en su escrito de demanda.

Al respecto, aducen que el desistimiento del demandante tan solo obedeció a su constatación del manifiesto descuido de cara a cuantificar y fijar con precisión el supuesto monto indemnizable, como también de probar y acreditar los supuestos daños, lo debió ser tenido en cuenta por la sentencia apelada al objeto de resolver sobre dicha solicitud de desistimiento en un sentido negativo.

Ciertamente, la parte actora en su escrito de demanda, además de solicitar la declaración de disconformidad a Derecho de la resolución impugnada (" con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración") y la condena al Ayuntamiento de Madrid " a disolver el Grupo Mixto, declarando a los cuatro Concejales que abandonan el grupo municipal MAS MADRID ... como miembros no adscritos, con efectos retroactivos desde la fecha en que se constituyó el Grupo Mixto", interesó la condena al Ayuntamiento de Madrid " a que abone al grupo municipal MAS MADRID una indemnización por los daños y perjuicios padecidos, cuya cuantía será determinada en ejecución de sentencia".

Y en el escrito de conclusiones la parte actora puso de relieve que " Tras la práctica de la prueba documental, esta parte retira su pretensión de abono de una indemnización por daños y perjuicios, efectuada al amparo de lo previsto en el art. 312 LJCA ", a la vez que se reservaba el derecho a presentar una reclamación por responsabilidad patrimonial en caso estimatorio del recurso, al amparo de lo previsto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Pues bien, un abordaje correcto de la cuestión suscitada exige partir de la consideración de que el desistimiento en el escrito de conclusiones por la parte actora de una parte de las pretensiones inicialmente deducidas en su escrito de demanda no es otra cosa que una modificación o cambio de esta última, en tanto en cuanto no tiene como finalidad poner fin al procedimiento, sino simplemente modificar su objeto. Esta posibilidad tiene su encaje en el poder de disposición de los litigantes contemplado en el artículo 19.1 LEC, que no puede operar " cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero", situación ésta que no concurre en el caso examinado.

Pero este derecho de disposición no puede eludir los efectos de la litispendencia previstos en el artículo 410 de la LEC en relación con el artículo 56 de la LJCA: al dictar sentencia, el tribunal ha de resolver sobre la estimación o desestimación de la demanda conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos y conforme a las pretensiones deducidas en la misma. Otra cosa, diferente, es la congruencia a la que se ve sometido el tribunal por el principio dispositivo cuando las partes modifican sus pretensiones iniciales, pero la decisión sobre la estimación o desestimación de la demanda depende de lo solicitado en esta, y no sobre los actos de disposición de las partes posteriores a ella.

En atención a lo expuesto, en principio (si se estimare el resto de las pretensiones deducidas en la demanda), la estimación del recurso contencioso-administrativo habría de calificarse como parcial: se admite el desistimiento de una parte de las pretensiones inicialmente solicitadas en virtud del derecho de disposición del proceso, pero ese cambio no altera el régimen de litispendencia y, por ello, el tribunal ha de valorar si el recurso ha sido total o parcialmente estimado para aplicar lo dispuesto en el artículo 139.1 LJCA. En este caso, al ser parcial la estimación del recurso, no procedería condenar a las partes demandadas al pago de las costas procesales ( artículo 139.1 LJCA).

De lo contrario, el demandante, a la vista de las alegaciones del demandado o por un cambio de posicionamiento, podría convertir la estimación parcial de una demanda en una estimación total por su propia iniciativa con solo reducir la cuantía de algunas de sus pretensiones o excluyendo alguna de ellas. Con ello conseguiría que tal cambio conllevara la condena en costas del demandado, cuando, sin él, tal pronunciamiento no se emitiría; la condena o no condena al pago de las costas dependería de la voluntad del demandante a la vista de la contestación a la demanda o de un cambio interesado de posicionamiento.

Por tanto, el motivo de impugnación examinado debe ser estimado en el concreto sentido expuesto.

OCTAVO.- A continuación procede que pasemos a examinar, conjuntamente, el recurso de apelación formulado por el Ayuntamiento de Madrid, así como los motivos de impugnación tercero y cuarto de los integrantes del recurso de apelación formulado por los concejales codemandados.

En síntesis, el AYUNTAMIENTO DE MADRID considera que: (i) MAS MADRID es, en realidad, una coalición electoral pues en su candidatura aparecen nombres de candidatos pertenecientes o afiliados o terceros partidos; y (ii) La previsión contenida en el artículo 73.3 LRBRL no resulta aplicable al presente supuesto dado que nos encontramos materialmente con una candidatura presentada por una coalición electoral.

Por su parte, los cuatro concejales codemandados-apelantes, en síntesis, sostienen: (i) ante la insuficiente respuesta del artículo 73.3 de la LRBRL a supuestos como el presente en que no concurren los elementos característicos del transfuguismo, debe prevalecer tanto una interpretación teleológica del precepto como el principio de interpretación más favorable al derecho fundamental del artículo 23.2 CE, todo lo cual conduce a la creación de un Grupo Mixto en el Pleno municipal; y (ii) La anulación del acto impugnado solo puede provocar, amén de la desaparición del Grupo Mixto, la recuperación por los concejales demandados de su condición de miembros del grupo "MAS MADRID".

Sentado cuanto antecede, nuestro análisis de las cuestiones planteadas por los apelantes, debemos comenzar recordando que la Ley 57/2003, de medidas para la modernización del gobierno local, introdujo en la legislación básica estatal la figura de los miembros de las Corporaciones locales no adscritos a ningún grupo político. Figura ésta que, en todo caso, ya había aparecido con anterioridad en algunas legislaciones autonómicas.

Concretamente, el artículo 73.3 de la LRBRL dispone que:

" A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales se constituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que se establezcan con excepción de aquéllos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, que tendrán la consideración de miembros no adscritos.

El Pleno de la corporación, con cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotación económica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otro variable, en función del número de miembros de cada uno de ellos, dentro de los límites que, en su caso, se establezcan con carácter general en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sin que puedan destinarse al pago de remuneraciones de personal de cualquier tipo al servicio de la corporación o a la adquisición de bienes que puedan constituir activos fijos de carácter patrimonial.

Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación.

Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.

Los grupos políticos deberán llevar con una contabilidad específica de la dotación a que se refiere el párrafo segundo de este apartado 3, que pondrán a disposición del Pleno de la Corporación, siempre que éste lo pida.

Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos. En cualquier caso, el secretario de la corporación podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que notifique la acreditación de las circunstancias señaladas".

El precitado precepto, como recuerda la STC Pleno 246/2012, de 20 de diciembre de 2012, "se remonta al acuerdo sobre un código de conducta política en relación con el transfuguismo de las corporaciones locales, que se firmó por la práctica totalidad de los partidos políticos el 7 de julio de 1998, y que fue renovado por nuevos acuerdos de 26 de septiembre de 2000 y 23 de mayo de 2006. La finalidad de estos acuerdos es la de respetar la voluntad de los ciudadanos manifestada en las elecciones, en cuanto constituye la expresión esencial de un régimen democrático. Con este objetivo se disponen una serie de medidas "para frenar y reducir el condenable fenómeno de deslealtad política conocido como transfuguismo" entre las que se encuentra la creación legal de la figura de los "miembros no adscritos".

En efecto, como consecuencia de dichos acuerdos, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, modificó el art. 73.3 LBRL e introdujo la figura de los miembros de las corporaciones locales no adscritos a ningún grupo político, esto es, los concejales o diputados provinciales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia, siendo así que con anterioridad a la introducción de esta figura por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, los miembros de las entidades locales en esta situación pasaban a integrarse en el grupo mixto" (FD 5º).

Ciertamente, el artículo 73.3 LBRL no fija el régimen jurídico completo de las facultades y derechos de los miembros no adscritos, sino que deja un amplio margen que debe ser completado por las leyes de régimen local de cada Comunidad Autónoma y el reglamento orgánico de cada Ayuntamiento o Diputación. Concretamente, en al ámbito de la Comunidad de Madrid debe mencionarse la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid; que vino a introducir la figura del concejal no adscrito en los Ayuntamientos madrileños meses antes de que lo hiciera con carácter general el legislador estatal, respondiendo sin duda, como pone de relieve la citada STC 246/2012, " a la misma finalidad que el citado art. 73.3 LBRL , esto es, a la decisión de poner coto al fenómeno del denominado "transfuguismo político" en el ámbito de las corporaciones locales". Concretamente, su artículo 32 dispone:

" Artículo 32 Grupos políticos

1. Para un mejor funcionamiento del Ayuntamiento, los Concejales actuarán corporativamente mediante la constitución de grupos políticos municipales y la designación de portavoces en los términos que disponga la legislación sobre régimen local y el Reglamento orgánico municipal.

2. Ningún Concejal podrá pertenecer a más de un grupo político, debiendo integrarse necesariamente en el grupo que corresponda a la candidatura en la que resultó elegido. Si posteriormente lo abandonara y mantuviera la condición de Concejal, no podrá integrarse en ningún otro grupo político, actuando en la Corporación como Concejal no adscrito a grupo político.

3. (Declarado inconstitucional por STC 246/2012)

4. Los Concejales que adquieran su condición con posterioridad a la sesión constitutiva de la Corporación deberán incorporarse al grupo político formado por la lista en la que hayan sido elegidos. En caso contrario, tendrán la condición de Concejales no adscritos.

(párrafo segundo declarado inconstitucional por STC 246/2012).

5. Los Ayuntamientos proporcionarán a los grupos políticos municipales el acceso a los medios materiales y personales de la Corporación en la medida de sus posibilidades y establecerán la asignación económica que de acuerdo con sus recursos se considere idónea, todo ello en los términos de la legislación reguladora al efecto. No obstante lo anterior, los municipios superiores a veinte mil habitantes habilitarán una partida económica específica a estos efectos."

Como puede inferirse, el precitado precepto autonómico, al igual que el art. 73.3 LRBRL en la redacción resultante de la Ley 57/2003, como señala la precitada STC 246/2012, " parten del principio general de la necesaria adscripción de los concejales a un grupo político a efectos de su actuación corporativa, que tiene como excepción la relativa a aquellos concejales que no se integren en el grupo político constituido por los concejales elegidos en la candidatura de su formación política ( art. 73.3, párrafo 1, LBRL y art. 32.3 y 4, párrafo 1, de la Ley madrileña 2/2003 ) o que abandonen posteriormente su grupo de procedencia manteniendo la condición de concejal ( art. 73.3, párrafo 1, LBRL y art. 32.2 de la Ley madrileña 2/2003 ), supuestos en los que tendrán la consideración de concejales no adscritos, sin que ni la Ley de bases de régimen local ni la Ley madrileña 2/2003 les reconozcan derecho alguno a constituir un nuevo grupo ni a integrarse en alguno de los existentes en la corporación".

En esta misma línea, en relación con el Ayuntamiento de Madrid, puede traerse a colación los artículos 28 y siguientes del Reglamento Orgánico del Pleno del Ayuntamiento de Madrid. Concretamente su artículo 33 dispone, en relación con los concejales no adscritos, que:

" 1. Tendrán la consideración de miembros no adscritos los concejales que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia.

2. Cuando la mayoría de los concejales de un grupo político municipal abandonen la formación política que presentó la candidatura por la que concurrieron a las elecciones o sean expulsados de la misma, serán los concejales que permanezcan en la citada formación política los legítimos integrantes de dicho grupo político a todos los efectos.

En cualquier caso, el secretario general del Pleno podrá dirigirse al representante legal de la formación política que presentó la correspondiente candidatura a efectos de que se notifique la acreditación de las circunstancias señaladas.

3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla.

4. Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia.

No tendrán derecho al componente fijo de la dotación económica a que se refiere el artículo anterior y podrán percibir el 50 por 100 del componente variable".

Sentado ello, entendemos conveniente, para una adecuada inteligencia del artículo 73.3.3º LRBRL en relación con la figura del concejal no adscrito, traer a colación la doctrina contenida en la STS de 26 de octubre de 2020, rec. 1178/2019, que aparece reproducida en la STS de 16 de diciembre de 2020, rec. 1855/2019. Así, la primera de las citadas SSTS señala que:

" 1. El artículo 73.3.3º de la LRBRL establece limitaciones en el ejercicio de derechos políticos y económicos por los concejales no adscritos. Tal regulación trae su causa del Acuerdo 7 de julio 1998 firmado por diversos partidos políticos, del documento de 26 de septiembre de 2000 por el se renueva ese Acuerdo y por la II adenda al mismo de 26 de mayo de 2006, de los que se deduce sin matiz una idea de censura a lo que se denomina transfuguismo.

2. Estos acuerdos se basan en la idea de que el transfuguismo implica una alteración o falseamiento de la representación política, en cuanto actuación desleal hacia la voluntad que los ciudadanos manifestaron con sus votos. Con tal inspiración, del artículo 73.3.3º de la LRBRL se deduce una intención disuasoria del transfuguismo, idea que recoge la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala.

(...)

4. Al respecto no está de más recordar que en la II adenda 26 de mayo de 2006 al Acuerdo de 1998, se acordó lo siguiente: "Igualmente, los Partidos Políticos se comprometen a no aceptar en sus equipos de Gobierno municipal a miembros de la Corporación que se hayan convertido en tránsfugas con respecto a sus grupos de procedencia, y rechazan la posibilidad de que por parte del Alcalde se efectúe cualquier nombramiento político que implique atribuciones de gobierno o delegación genérica o especial de las mismas, con los consiguientes derechos políticos y económicos, en favor de los tránsfugas".

5. Pues bien, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL en relación con las sentencias del Tribunal Constitucional 9 , 30 y 243/2012 , cabe señalar que hay derechos políticos o económicos ligados a la condición de concejal y derivados del mandato representativo otorgado por electores. Este abanico de derechos constituye el núcleo de la función representativa y, a los efectos del artículo 73.3.3º de la LRBRL , son indisponibles conforme al contenido esencial del artículo 23.2 de la Constitución , luego no pueden ser negados ni limitados al concejal no adscrito.

6. De la LRBRL y del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, (en adelante, ROF), se deduce que tal núcleo indisponible se concreta en la participación en Plenos con voz y voto, ejercer funciones de control político, presentar preguntas, mociones, enmiendas y votos particulares; efectuar ruegos, preguntas; ejercer el derecho información más ostentar los honores y tratamientos propios de todo concejal (cf. en este sentido la sentencia 72/2020, de 24 de enero, de esta Sección Cuarta, recurso de casación 5035/2018 ).

7. Por el contrario, el artículo 73.3.3º de la LRBRL disuade de que el pase a la condición de concejal no adscrito, por incurrir en transfuguismo, suponga un incremento o mejora del estatus, y se toma como referencia aquellos beneficios políticos o económicos distintos de los indisponibles por ser consustanciales a la condición de concejal. Así el citado precepto toma como término de contraste los que ostentaba el concejal cuando estaba integrado en un grupo político y que abandona, de forma que tras ese abandono y consiguiente pase a la condición de concejal no adscrito no puede aumentarlos como contraprestación.

(...)".

Conviene igualmente dejar sentado que, como norma básica que es, el artículo 73.3 de la Ley 7/1985 establece una regulación de mínimos; de forma que, en todo el territorio nacional, deberán considerarse como concejales no adscritos todos los incluidos en la norma básica, aunque la Ley autonómica no lo diga.

Pues bien, de cuanto hemos referido se puede concluir, de acuerdo con la normativa expuesta, que concejales no adscritos serán aquellos que no se integren en el grupo político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia.

Esto es, en primer lugar, conforme al artículo 73.3 LRBRL, son miembros no adscritos de las Corporaciones locales aquellos que no se integren en el grupo político constituido por la formación electoral para la que fueron elegidos; es decir, aquellos que, desde el principio, no llegan a integrarse en ningún grupo político. En este punto hay que tener en cuenta el artículo 24 ROF, que establece un plazo de cinco días desde el día siguiente a la fecha de la sesión constitutiva de la Corporación para la integración en los distintos grupos. El plazo de cinco días es un plazo de caducidad; de forma que quien no haya suscrito su inclusión en ningún grupo en el plazo de cinco días, pasará automáticamente a la condición de no adscrito.

Al utilizar el artículo 73.3 LRBRL la expresión " formación electoral" debe entenderse que se está haciendo referencia a todos los sujetos legitimados para la presentación de candidaturas, a los que se refiere el artículo 44.1 de la LOREG. Esto es a:

a) Los partidos y federaciones inscritos en el registro correspondiente.

b) Las coaliciones constituidas según lo dispuesto en el apartado siguiente.

c) Las agrupaciones de electores que reúnan los requisitos establecidos por las disposiciones especiales de la presente Ley.

En segundo lugar, serán miembros no adscritos de las Corporaciones locales aquellos que abandonen el grupo de procedencia; es decir, miembros de la Corporación que inicialmente se integraron en un grupo y que después lo abandonan.

Pues bien, en el caso concreto que aquí nos ocupa estamos, indudablemente, ante este segundo supuesto. En efecto, es incuestionable que los concejales demandados se integraron en el Grupo Municipal de Mas Madrid, como igualmente es incuestionable que por decisión propia y voluntaria, en un momento dado, lo abandonaron (según los propios concejales, con la finalidad de constituir el Grupo Mixto). Por lo tanto, la consecuencia jurídica de todo ello, de conformidad con el citado artículo 73.3 de la LRBRL, no puede ser otra que la adquisición por tales concejales de la condición de no adscritos, con los consiguientes efectos limitativos que ello comporta (en el buen entendimiento, que dichos efectos no pueden afectar al denominado núcleo de la función representativa, tal como recoge la ya citada STC 246/2012 en su FD 7º), lo que supone la no conformidad a derecho de la actuación administrativa impugnada en cuanto dispuso la constitución del Grupo Mixto del Ayuntamiento de Madrid.

Avala dicha ineludible conclusión el propio ROP que limita, en su artículo 31, la constitución del Grupo Mixto a aquellos concejales que hubieran concurrido a las elecciones municipales en formaciones que no hubieran alcanzado el mínimo de dos escaños para formar grupo propio, lo que evidentemente no es el caso. Además, el artículo 29.c) del ROP dispone que " Ningún concejal podrá pertenecer a un grupo municipal diferente de aquel que corresponda a la lista electoral de la que hubiera formado parte, salvo el caso del Grupo Mixto".

A tal conclusión no se opone la alegación de la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid referida a la errónea calificación por la sentencia de partido político a MAS MADRID, en lugar de la más acertada, a su juicio, de coalición electoral dado que en la misma aparecen nombres o candidatos pertenecientes o afiliados a terceros partidos. Y ello por cuanto que, como ya hemos indicado, las previsiones contempladas en el artículo 73.3 de la LRBRL son aplicables a todos los sujetos legitimados para la presentación de candidaturas y, por ende, no sólo a los partidos y federaciones inscritas, sino también a las coaliciones electorales y a las agrupaciones de electores.

Por otra parte, el artículo 73.3 de la LRBRL contempla dos supuestos: (i) los concejales que no se integren ab initio en el grupo político que constituya la formación política por la que fueron elegidos y (ii) los que, posteriormente, lo abandonen. Aquí estamos ante el segundo de los supuestos, para cuya eventual concurrencia resulta irrelevante la problemática suscitada y tomada en consideración por la resolución administrativa impugnada sobre si la candidatura en cuestión fue presentada por un partido político o por una coalición electoral. Cuestiones que, en su caso, podrían, eventualmente, tener relevancia para el primero de los supuestos contemplados por el artículo 73.3 de la LRBRL; pero que ninguna tiene para determinar si concurren o no los presupuestos contemplados para el segundo de los supuestos, en el que solo resulta relevante (i) la inicial pertenencia a un grupo municipal y (ii) su posterior abandono por el concejal en cuestión; y ambas circunstancias, indudablemente, concurren en el presente caso.

De igual modo, y por idénticas razones cabe, calificar de irrelevantes todas aquellas alegaciones efectuadas por la representación procesal de los concejales demandados referidas a la eventual " instrumentalidad" del partido político MAS MADRID. Además, dicha alegación choca frontalmente con la realidad fáctica y jurídica, que no es otra que la de constatar que MAS MADRID se presentó a las elecciones municipales de 2019 como partido político, tal como inequívocamente se desprende de las certificaciones emitidas por la Subdirección General de Política Interior y Procesos Electorales del Ministerio de Interior y de Secretario de la Junta Electoral de Zona de Madrid, a las que se hace referencia en el FD 5º de la sentencia apelada.

En todo caso, conviene aclarar, igualmente, que la referencia del artículo 73.3 de la LRBRL a que " Esta previsión no será de aplicación en el caso de candidaturas presentadas como coalición electoral, cuando alguno de los partidos políticos que la integren decida abandonarla", debe entenderse referida y limitada al párrafo inmediatamente anterior (" Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación"), de modo tal que la previsión de que los derechos económicos y políticos de los no adscritos no podrán ser superiores a los que les habrían correspondido en caso de haber permanecido en el grupo de procedencia no será de aplicación, en el caso de coaliciones electorales, cuando alguno de los partidos decida abandonar la coalición. Debe descartarse, por tanto, que el régimen de los concejales no adscritos, con la salvedad dicha, no sea aplicable a las coaliciones electorales, cual al parecer sostienen el Ayuntamiento de Madrid y los concejales demandados.

Y, por último, en cuanto a la alegación de los concejales demandados de que la anulación del acto impugnado solo puede provocar, amén de la desaparición del Grupo Mixto, la recuperación por los concejales demandados de su condición de miembros del grupo municipal MAS MADRID, sin perjuicio del derecho de los mismos a decidir nuevamente sobre su marcha o permanencia en el grupo o, en su caso, de los procedimientos internos del Grupo que puedan abrirse a este respecto (motivo de impugnación cuarto), debe ser rechaza por cuanto que, siendo evidente que los mismos abandonaron el Grupo municipal MAS MADRID, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la contemplada en el ordenamiento jurídico. Ciertamente los concejales tienen capacidad de decisión para abandonar o no un grupo municipal pero desde luego, lo que no tienen o poseen es la disponibilidad de las consecuencias jurídicas derivadas de su decisión, consciente y libremente adoptada. Consecuencias jurídicas que no pueden ser otras que las que dispone nuestro ordenamiento jurídico y a las que hemos venido haciendo referencia. Todo ello, además, sin olvidar que una eventual reintegración de los aquí demandados en el grupo municipal de procedencia abandonado requeriría, por supuesto, la conformidad y consentimiento de todos sus actuales integrantes (artículo 30.1 ROP: " Los grupos políticos se constituirán mediante escrito dirigido al presidente y suscrito por todos sus integrantes ..."), presupuesto que tampoco concurre en el presente caso.

En definitiva, de cuanto antecede, se desprende la plena conformidad a Derecho del pronunciamiento anulatorio contenido en la sentencia apelada, con la consiguiente condena al Ayuntamiento de Madrid a " disolver el Grupo Mixto, declarando que los 4 concejales que abandonaron el Grupo Municipal Mas Madrid ..., adquieren la consideración de miembros "no adscritos""; no estimándose necesaria el planteamiento de la cuestión constitucional postulada por los cuatro concejales apelantes. En primer lugar, porque el soporte fáctico y jurídico en el que se asienta y fundamenta (supuesta " instrumentalidad" del partido político MAS MADRID) ninguna relación guarda con el real y concreto supuesto que nos ocupa, que no es otro que un típico supuesto de " transfuguismo" (abandono del grupo municipal al que pertenecían). Y, en segundo lugar, por cuento que el Tribunal Constitucional ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre relevantes cuestiones planteadas en relación con el régimen jurídico de los concejales adscritos ( SSTC núms. 9, 30 y 246/2012), sin que la aplicación al caso concreto del régimen legal se nos presente como contraria a la doctrina expuesta en las precitadas SSTC, debiendo ahora resaltarse que, como se recuerda en la STC 9/2012, FD 4º, " en principio, las restricciones o limitaciones impuestas a los concejales no adscritos responden a un fin legítimo ... La actitud del tránsfuga, que, aun ejerciendo su derecho individual, altera el equilibrio de fuerzas derivado del grupo político con el que había concurrido a las elecciones, otorgando con su conducta la mayoría a otro grupo hasta ese momento minoritario, altera, aun en un segundo nivel, la representación democrática, pues la votación a un determinado partido político se efectúa no sólo por la calidad de las personas que lo integran en las listas electorales, sino por la perspectiva política e ideológica que representan"; doctrina que se reitera en las SSTC 30 y 246/2012.

NOVENO.- De cuanto antecede se desprende la procedencia de:

(i) Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Eutimio y por el GRUPO MUNICIPAL VOX, a quienes, en aplicación del artículo 139.2 LJCA se les impone las costas causadas por dicho recurso, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 1.500 €, más IVA, como la cantidad máxima a repercutir por cada una de las restantes partes personadas en esta alzada.

(ii) Desestimar el recurso de apelación formulado por el AYUNTAMIENTO DE MADRID al que, en aplicación del artículo 139.2 LJCA, se le impone las costas causadas por dicho recurso, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 1.500 €, más IVA, como la cantidad máxima a repercutir por la representación procesal del GRUPO MUNICIPAL MAS MADRID.

(iii) Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Plácido, Dª. Luz. D. Romualdo y D. Sabino, en el sentido expuesto en el FD 7º de la presente (haciéndose innecesario examinar el quinto de los motivos de impugnación aducido por dicha representación); y todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas por dicho recurso ( artículo 139.2 LJCA).

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.