Sentencia Contencioso-Administrativo 97/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 874/2021 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Se impugna en esta litis, cual se señaló, la Resolución de 1-07-21 de dicho Ministerio (Sª General Técnica - Ref. 625FMM), que desestima el recurso de alzada suscitado contra la Resolución de 5-06-20 de la DG de Política Energética y Minas, por la cual se acordó la incautación de la garantía depositada por la recurrente en relación con la instalación fotovoltaica "Fotovoltaica Castellón Norte" de la mercantil Abasol Ingeniería Energética, S.L. (expte FTV-003763- 2009-E), asociada a la convocatoria del segundo trimestre de 2010.

La mercantil actora, titular actual del proyecto, insta en autos la anulación de las citadas Resoluciones ministeriales, con devolución de la garantía depositada en su favor.

SEGUNDO. - Los antecedentes fácticos del caso se resumen en cuanto ahora procede, cual sigue en cuanto a sus hitos principales, conforme al expediente remitido:

1.- El citado proyecto o instalación resultó inscrito en el registro de preasignación correspondiente (PREFO) por Resolución de 14.04.10, para una potencia total instalada de 1.000 kw, depositándose previamente el correspondiente aval por importe de 500.000 euros, en fecha 30.10.19.

La titularidad del proyecto de instalación pasó a la mercantil Villarcaste FV. S. L. ( actual PLASTICENERGY S.L. , según Resolución notificada en fecha 26.01.11, aportándose previamente nueva garantía en 18.11.10, con devolución de la precedente al ya reseñado primer titular del proyecto.

Posteriormente por Resolución de 3.07.14 quedó el proyecto posteriormente inscrito con carácter automático en el subsiguiente registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación (RRE).

2.- Por Resolución de 12.06.13 la citada DG de Política Energética y Minas acordó desestimar la previa solicitud de 29.07.11 de cancelación y devolución del aval relativo a dicho proyecto de instalación, lo que resultó confirmado en alzada por Resolución de 24.03.15, desestimando el recurso suscitado por la aquí recurrente.

Contra dicha Resolución se interpuso y siguió por dicha recurrente recurso contencioso-administrativo ante esta Sala y Sección, siendo desestimado por sentencia de 4.05.16 (PO 412/15), que adquirió firmeza, tras la inadmisión por el Tribunal Supremo por auto de 15.12.16 del recurso de casación preparado contra dicha sentencia.

3.- Por Resolución de 18.03.16 se acordó por la Administración, previo procedimiento al efecto, la cancelación por incumplimiento de dicha inscripción registral (RRE) por incumplir los requisitos reglamentarios exigidos al efecto (no disponer de inscripción definitiva en el registro de instalaciones en la materia -RAIPRE-y no iniciar en plazo la venta de la energía) con las consecuencias correspondientes, no formulándose recurso alguno contra la misma.

4.- En fecha 11.02.20, notificado a 21.02.20, la Administración acuerda incoar procedimiento para solicitar la incautación de la garantía prestada, y previas alegaciones de la garante (aseguradora ) y la garantizada ( titular del proyecto), se dicta la impugnada Resolución de 5-06-20, notificada a 7.07.20, se acuerda solicitar a la Caja General de Depósitos la incautación del importe de la garantía, desestimando las alegaciones de la garante y de la citada titular del proyecto.

5.- La actora interpuso contra dicha actuación recurso de alzada en fecha 7.08.20, siendo desestimado por la citada y recurrida Resolución de 1.07.21.

TERCERO. - En su demanda, la parte recurrente invoca, en breve síntesis, la caducidad de la iniciación del procedimiento para la incautación de la garantía (pérdida de la facultad para iniciar tal procedimiento), sin que pueda primarse la inactividad de la Administración, dado el tiempo transcurrido desde la cancelación de la inscripción hasta dicha iniciación, así como la improcedencia de la ejecución de la garantía por concurrir circunstancias ajenas a la actora, que explicita en autos y que imposibilitaron el comienzo de la construcción de la instalación. Alega asimismo la prescripción de la acción y la falta de motivación de la actuación administrativa a debate.

El Abogado del Estado contesta la demanda, significando en síntesis que no concurre caducidad ni prescripción del derecho a instar la ejecución de la garantía, así como tampoco el pretendido carácter involuntario del incumplimiento que dio lugar a la cancelación, lo cual ya resultó enjuiciado en dicho PO 412/15, resuelto por la Sala.

Añade que la insolvencia del dueño de la nave donde se iba a ubicar la instalación es posterior a 16.08.11, fecha límite para la inscripción definitiva, siendo así además que subsiguiente la declaración en concurso de acreedores no determina la extinción de los contratos anteriormente celebrados, lo que impide considerar la concurrencia de causa involuntaria de desistimiento de ejecutar la instalación.

CUARTO. - Pues bien, las cuestiones que plantea el presente recurso han sido en definitiva abordadas y resueltas en sentencias precedentes de esta Sala y Sección.

Así la sentencia de 30-09-22(PO 1099/21 ), que versa sobre incautación de la garantía, con cita de precedentes de Sala, establece cual sigue:

"CUARTO- La reciente sentencia de esta Sección 6ª, de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo del TSJ Madrid, de 18 de noviembre de 2021, procedimiento ordinario

307/2021, con remisión a la previa, también de esta Sección 6ª, de 14 de octubre de 2019(PO 283/2018), resuelve un caso idéntico al de autos, con los siguientes razonamientos, que coadyuvan a la desestimación del presente recurso:

" Primero.-..... El presente procedimiento tiene por objeto la desestimación expresa del recurso de alzada interpuesto por la recurrente contra resolución de 5 de junio de 2020, de la Dirección General de Política Energética y Minas, solicitando incautación a la Caja General de Depósitos de la garantía constituida a efectos de inscripción en el Registro de preasignación de retribución que fue cancelada por incumplimiento de las condiciones legalmente establecidas en el art. 8 del RD 1578/2008.

La entidad aseguradora recurrente -distinta a la empresa titular de la instalación que en su día instó la inscripción en el registro de preasignación- aduce, en sustancia, prescripción de la acción para instar la incautación -ejecución- de la garantía, ex art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre; incumplimiento del plazo para instarla; circunstancias relativas a la falta de concurrencia de los requisitos apreciados en su día por la administración para la cancelación original de la inscripción, no existiendo perjuicio sufrido por la administración y enriquecimiento sin causa. El Abogado del Estado, por el contrario, solicita la confirmación de las resoluciones recurridas, tras analizar y motivar la adecuación a Derecho de las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En materia de ejecución de garantías prestadas en los procedimientos deinscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el art. 8.4 del RD 1578/2008 establece que:

"La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o del previsto en el art. 9 de este real decreto. Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho".

A su vez, y en cuanto a la cancelación o ejecución del mismo, el art. 9.2 del mismo texto regula que el aval necesario para participar en el procedimiento de preasignación: "será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente".

Jurisprudencialmente, en materia de incertidumbre regulatoria, el Tribunal

Supremo, al FJ 5 de su STS de 23 de octubre de 2017 (rec. núm. 1611/2015), sienta que:

"La Sala considera que la incertidumbre regulatoria a que se refiere la demanda, derivada según se acaba de exponer de noticias relacionadas con un recorte de los incentivos de las energías renovables, forma parte del riesgo regulatorio propio de esta actividad, sobre el que se ha pronunciado con reiteración esta Sala, que supone la admisión de que los parámetros retributivos de las instalaciones de energías renovables no son inamovibles, sino que pueden ser modificados en atención a las circunstancias concurrentes, y al respecto la sentencia de la Sala de 25 de octubre de 2016 (recurso 12/2005), señalaba que 'Las empresas que libremente deciden implantarse en un mercado como el de generación de electricidad en régimen especial, sabiendo de antemano que es en gran parte dependiente de la fijación de incentivos económicos por las autoridades públicas, son o deben ser conscientes de que éstos pueden ser modificados, dentro de las pautas legales, por dichas autoridades. Uno de los riesgos regulatorios a que se someten, con el que necesariamente han de contar, es precisamente el de la variación de los parámetros de las primas o incentivos, que la Ley del Sector Eléctrico atempera -en el sentido antes dicho pero no excluye...'.

En igual sentido, la sentencia de 12 de abril de 2012 (recurso 40/2011) recuerda que es criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala que el valor de seguridad jurídica no puede oponerse sin más, como argumento invalidante de una modificación reglamentaria, 'por más que desde otras perspectivas (también desde la muy frecuentemente invocada, del favorecimiento de las inversiones) sea deseable una cierta estabilidad de los marcos reguladores de las actividades económicas. La seguridad jurídica no resulta incompatible con los cambios normativos desde la perspectiva de la validez de estos últimos, único factor sobre el que nos corresponde decidir en derecho.' Y de la misma forma que dicho valor de seguridad jurídica no es argumento suficiente para invalidar una modificación de los parámetros retributivos de una instalación de energía renovables, tampoco puede serlo para dejar sin efecto el compromiso adquirido por un promotor para llevar a cabo una determinada inversión en dicho sector.

Añade la sentencia de esta Sala citada en último lugar que 'La concepción de la seguridad jurídica (o del artículo 9.3 de la Constitución) como freno a las modificaciones normativas es particularmente inapropiada en un sector como el de las energías renovables que, precisamente por su novedad, requiere de ajustes sucesivos, en paralelo no sólo a las evoluciones de las circunstancias económicas generales, sino en atención a las propias características de la actividad."

En materia de las consecuencias de la no iniciación o resolución por la Administración en plazo del procedimiento de ejecución de avales del art. 8.4 del RD 1578/2008 esta Sala tiene dicho, por todas al FJ 5 de nuestra sentencia de 14 de octubre de 2019 (Rec. núm. 283/2018 ), que:

"En nuestro caso se trata de la fijación a nivel reglamentario de un plazo para que el órgano administrativo inicie, mediante la correspondiente solicitud, la ejecución del aval a efectuar a través de dicha Caja General, pero sin que su incumplimiento conlleve la fatal consecuencia de decaer la garantía establecida, debiendo en consecuencia devolverse a quien obtuvo y constituyó el aval en garantía de la obligación correspondiente, que posteriormente incumple, dando lugar a la cancelación correspondiente, que conlleva como lógica y legal consecuencia la ejecución de la garantía prestada al efecto.

Tal inacción del actuar administrativo, no instando en dicho plazo la ejecución del aval, cual procedía, no determina que, cuando se inicie o haya iniciado tal actuación, el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Únicamente ocurrirá que por el transcurso del tiempo podrá haber transcurrido el plazo de prescripción correspondiente, lo que cuestión diferente, no planteada en autos, debiendo partirse para ello en principio de la Resolución denegatoria de la alzada previa sustentada (10.04.17).

Estamos así en el campo de las denominadas irregularidades no invalidantes, conforme a la tesis al efecto sustentada por la defensa pública, citando jurisprudencia al efecto que damos por reproducida por lo conocida.

Más recientemente cual recoge sin precisión de mayor detalle la STS 18.07.18 (varias), entre tantas otras:

'....Para que tales alegaciones resultaran relevantes a efectos de la pretendida anulación del acto impugnado, sería necesario, como la propia parte indica con la referencia a los arts. 47 y 48.2 de la Ley 39/2005, que las deficiencias denunciadas

constituyeran un supuesto de nulidad absoluta, impidieran al acto alcanzar su fin o dieran lugar a indefensión, ninguna de cuyas circunstancias resulta apreciable en este caso, según se desprende del examen de la solicitud formulada por la República Popular China, que se ha aportado a las actuaciones, en la que constan de manera ordenada y circunstanciada: los datos generales del sujeto a la extradición; la autoridad competente que requiere la extradición; una amplia relación de hechos, que comprende los de carácter general, atendiendo a la circunstancia de que se trata de operación de alcance internacional, y los que en particular se atribuyen a cada uno de los más de doscientos ciudadanos chinos afectados por la extradición; la fundamentación jurídica, con indicación de la jurisdicción penal, plazo de prescripción, del concreto delito, estafa, precepto que lo tipifica, art. 266 del Código Penal de la República Popular China y sus penas; derecho de investigación penal; y condiciones aplicables y límites de conmutación y libertad condicional. La solicitud viene acompañada de los anexos correspondientes a los datos generales del presunto delincuente, la autorización de detención de la correspondiente fiscalía, orden de detención e información sobre algunos casos delictivos cometidos en el centro de operación en que actuaba el interesado. Todo ello en español con doble sello, uno de ellos el mismo que figura en los documentos redactados en el idioma del país requirente y el otro que identifica la autoría de la traducción'.

En consecuencia con lo anterior no podemos dar lugar a la impugnación actora por

el presente motivo, apartándonos así en lo que corresponde del precedente único que alega la actora, cual es posible razonadamente y permite, como no podía ser menos, nuestro ordenamiento jurídico, administrativo y constitucional".

En lo atinente a la de prescripción de la acción de ejecución de los avales a examen,el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos, sienta que:

"La solicitud de incautación deberá presentarse dentro del plazo previsto en el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro"

Finalmente, el artículo 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de

Seguro (LCS) establece que "las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas".

Tercero.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuestas en el ordinal previo al caso concreto, a la vista de la prueba admitida y practicada, ha lugar a reseñar, en

primer lugar, que la aseguradora de caución, recurrente en el presente procedimiento, solo aventuró con carácter general y abstracto la prescripción de "cualquier tipo de acción" en su escrito de 25 de febrero de 2020, de alegaciones a la incoación del procedimiento de ejecución de la garantía, y es en la demanda donde desarrolla e individualiza debidamente tal motivo, no obstante la resolución impugnada, donde se resuelve sobre las consecuencias de la falta de incoación en el mes siguiente a la cancelación, ex art. 8.4 del RD 1578/2008, aduciendo para ello el art. 33.6 del RD 937/2020, de 27 de octubre, en vigor desde el 2 de enero de 2021, i.e., posterior a la resolución solicitando la incautación impugnada, con lo que se ha de acudir a la regulación anterior al respecto, i.e., al 8.4 del 1578/2008, que es un plazo procedimental y no de caducidad, y a las normas generales en materia de prescripción, con lo cual la jurisprudencia nuestra al respecto, plasmada por todas en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2019 transcrita en el Fundamento que precede, es plenamente aplicable. Decayendo tal motivo.

En todo caso cumple razonar que el art. 23 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del

Contrato de Seguro (LCS) hace alusión a la prescripción en 2 o 4 años de "las acciones que se deriven del contrato de seguro" entre aseguradora y tomadora, id est, a aquellas acciones, predominantemente civiles, que se den entre las partes del contrato, mas no a las que tengan lugar con ajenidad a dicha relación como la que nos ocupa, que se da entre la aseguradora y la administración a cuyo favor se ha constituido la garantía, debiendo recordar al respecto la doctrina sentada en torno al seguro de caución -como la demanda califica especialmente a la presente garantía en su pág. 13- por el Tribunal Supremo, por todas en su Sentencia de 5 de febrero de 2001 (rec. núm. 7610/1996), en relación con avales dados a las empresas para garantizar la ejecución de las obras públicas que contraten, a cuyo FJ 2 el alto Tribunal reiteraba, con referencia a su previa sentencia de 10 de octubre de 2000, que:

"Es patente que el denominado 'aval caución' refleja que la entidad aseguradora avala, en los términos y condiciones generales establecidos en la Ley de Contratos del Estado y en el artículo 375 de su Reglamento, a una entidad constructora ante la Administración que la haya contratado, hasta la cantidad máxima que se haya establecido y en concepto de fianza definitiva, para responder de las obligaciones derivadas de la ejecución de determinadas obras, señalando, a continuación, que la diferencia entre contrato de fianza y contrato de seguro de caución podría tener interés en ámbitos diferentes, pero no en aquel en el que el 'afianzamiento' se concreta en lo que es propio de los contratos administrativos del Estado, a cuya normativa ha de estarse.

De esta concepción del vínculo entre la entidad avalista y la Administración contratante, como propia de una fianza sometida a las condiciones de la legislación de contratos del Estado, surge la inaplicabilidad a la relación entre ambos entes del artículo 23 citado de la Ley del Contrato de Seguro y la consiguiente desestimación del motivo".

Procede pues, por todo lo expuesto, el decaimiento de sendos motivos de prescripción y nulidad por falta de incoación del procedimiento de solicitud en el plazo normativamente establecido.......

Quinto.- Finalmente, y en cuanto a las pretendidas lesiones que la recurrente anuda a la inexistencia de perjuicio sufrido por la Administración y a un pretendido enriquecimiento sin causa, ha lugar a manifestar que la incautación del aval recogida en el art. 8.4 del RD 1578/2008 es una consecuencia ex norma de la cancelación por

incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación, que como establece dicho artículo "supondrá" imperativamente la ejecución del aval depositado de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, o de lo previsto en el art. 9 de dicho real decreto, en cuya virtud la cancelación del aval solo procederá bien cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, bien en caso de que se acredite debidamente que el desistimiento no ha sido voluntario sino por causas imprevisibles, ajenas a su voluntad e imputables bien a circunstancias extraordinarias o bien a la actuación probada de un tercero, especialmente en casos en que la administración participante sea la responsable de los retrasos en la inscripción definitiva o en el primer vertido. De lo que se concluye que la naturaleza del aval no es indemnizatoria, sino aseguradora del buen fin de la inscripción, decayendo tal motivo en vista igualmente de que, al solicitar la inscripción, el recurrente aceptó las condiciones y naturaleza del citado aval lo que, a su vez, conlleva la inexistencia del enriquecimiento injusto pretendido, con decaimiento de los últimos motivos de la demanda y la conclusión desestimatoria que seguirá...".

QUINTO. - Por todo lo anterior en definitiva , el presente recurso, se adelanta, ha de ser desestimado, puesto que, se añade ahora, no ha transcurrido, de resultar aplicable, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en el artículo 15 de la LGP, ya que la Resolución acordando la cancelación de la inscripción en el citado registro administrativo se dictó el 18.03.16, acordándose la incautación de la fianza en fecha 5.06.20, notificada a 7.07.20, previa incoación del oportuno procedimiento en fecha 11.02.20, notificada en fecha 27.02.20 a la recurrente en autos, cual se señaló.

Así pues, desde dicha fecha (18.03.16) de la cancelación acordada hasta el 27.02.20, en que se notifica a la recurrente el inicio del procedimiento para la incautación de la garantía, no transcurrió siquiera el plazo de cuatro años.

Tampoco estamos ante un supuesto de caducidad procedimental, cual aclara la contestación a la demanda y resulta del precedente antes trascrito, habiendo incumplido la Administración únicamente el plazo para iniciar el procedimiento para solicitar la incautación, no el plazo máximo para tramitar el procedimiento de solicitud de incautación (lo que no alega la actora), dadas las fechas en consideración (iniciación en 11.02.20 y terminación en 5.06.20, con notificación a 7.07.20).

SEXTO. - No concurre asimismo falta de motivación invalidante en el acto recurrido, dado su mero tenor literal.

Conforme al artº 35 LPAC 2015 tenemos (idem artº 54 LRJ- LPAC):

" ARTÍCULO 35. MOTIVACIÓN.

1. Serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho:

a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

b) Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión....."

Así, en cuanto al requisito de la motivación, aquí desde luego exigible, es criterio jurisprudencial consolidado que tal exigencia sólo quiebra cuando el acto administrativo, al no permitir conocer la justificación fáctica y jurídica seguida por el órgano administrativo para adoptar la resolución discutida, priva a la persona afectada del conocimiento de la "ratio decidendi" determinante de la decisión administrativa, sin que ello presuponga necesariamente un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas (por todas, SSTS. 3-5-1995 EDJ 1995/2011 , 22-6-1995 EDJ 1995/3666 y 31-10-1995 EDJ 1995/7932 ); teniéndose asimismo aceptado por la jurisprudencia que la motivación " in aliunde", prevista ahora en el artículo 88.6 LPAC , se refiera a la aceptación de informes o dictámenes que obren en el expediente administrativo precediendo a los acuerdos de que se trate ( SS. TS. 6-6-1980, 4-3-1987 EDJ 1987/1775 y 22-11-1990 EDJ 1990/10644, por recoger jurisprudencia clásica al respecto).

La motivación del acto resulta desde luego en este caso suficiente, permitiendo a la recurrente conocer sobradamente los fundamentos de su decisión, que impugna en autos por no compartirlos, lo que es cuestión diferente.

SÉPTIMO. - Por otra parte la demanda sustenta que la cancelación acordada no fue un desistimiento voluntario de la titular de la instalación, lo que impediría la ejecución de la garantía, sino por causa ajena equiparable a fuerza mayor o caso fortuito, con cita jurisprudencial al efecto.

A este respecto hace alusión a dos hechos y circunstancias para sostener tal tesis, cuales serían la insolvencia del propietario de la nave donde se iba a ubicar la instalación ( Promociones Brial ), que fue conocida por la actora en junio de 2011, impidiendo construir la instalación en la nave arrendada a ésta y el cambio de condiciones económicas por parte de la distribuidora eléctrica Iberdrola, circunstancias ambas que para la actora imposibilitaron la ejecución del proyecto de instalación de referencia.

Debe significarse en primer lugar que la cancelación, ventilada en otro procedimiento en que fue parte la actora, resultó acordada en firme por la citada Resolución de 16.03.16, no cuestionada por la actora mediante recurso administrativo ni jurisdiccional.

En segundo lugar hemos de remitirnos a nuestra citada sentencia firme de 4.05.16(PO 412/15 -ROJ 4754), que silencia la recurrente y citan el acto recurrido y la contestación a la demanda, que desestimó el recurso interpuesto por la misma recurrente contra la denegación de la solicitud de cancelación y devolución del aval relativo a dicho proyecto de instalación.

De su fundamentación extremos con brevedad lo que sigue:

"QUINTO.-......... En consecuencia este Tribunal no puede considerar acreditado que el conocimiento por parte de la recurrente fuera posterior al transcurso del plazo para darse de baja del proyecto sino que el conocimiento de las condiciones, identificadas por la propia recurrente en el primer párrafo de la página 11 de su demanda, como la instalación de una canalización y tendido de la Red Subterránea de Media Tensión (RSMT) con una línea subterránea de media tensión y la incorporación de un Centro de Seccionamiento Independiente (CSI) telemandado a ceder a Iberdrola y a cargo de la recurrente, ya aparecía en el condicionado del documento de 7 de Julio de 2009 .

Si a pesar del conocimiento de este condicionado por parte de Iberdrola, para establecer la conexión a la red, la recurrente formuló la solicitud de inscripción en Agosto de 2009, no puede considerarse que el desistimiento fuera debido a causas ajenas a la misma y absolutamente desconocidas e imposibles de conocer conforme sería exigible para considerar que se vio obligada a desistir de la instalación.

Puesto que esta evaluación previa por parte del promotor descarta el desconocimiento de unas condiciones que exigían la realización de obras de infraestructura a su cargo no puede estimarse ningún argumento relacionado con un conocimiento posterior y con la evaluación de unos perjuicios con los que la recurrente no contaba "ex ante" de formular la solicitud.

Es por todo ello que procede desestimar este argumento, que además es suficiente para confirmar los actos recurridos y desestimar el recurso".

A este respecto cabe acudir a la cosa juzgada material ex artº 222.4 LEC, respecto de la cual sentido la muy fundamentada STS de 16.01.18(Rec. 2908/16-ROJ 116) significa, en síntesis:

""QUINTO.- Debemos rechazar ambos motivos, al no poder considerarse infringidos los artículos citados como infringidos por parte de la recurrente.

En nuestra reciente STS 1994/2017, de 18 de diciembre de 2017 (RC 4/2017Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Contencioso , Sección: 5ª, 18/12/2017 (rec. 4/2017)Doctrina sobre vinculación positiva de la cosa juzgada. ) hemos sintetizado la doctrina establecida por la Sala en relación con la infracción del artículo 222 de la LECLegislación citadaLEC art. 222 y de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la vinculación positiva de la cosa juzgada, por haber desconocido la sentencia recurrida pronunciamientos firmes previos de la propia Sala, habiéndose señalado al respecto:

"... considera la parte recurrente en el primer motivo de casación que la sentencia de instancia infringe el art. 222.4 de la LECLegislación citadaLEC art. 222.4 , cosa juzgada material, según el cual, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

A tal efecto la jurisprudencia, que se refleja entre otras en las sentencias invocadas por la parte de 27 de abril de 2006 (recurso en interés de la ley 13/2005) y 16 de octubre de 2015 (rec. 112/2014), señala que "el principio o eficacia de cosa juzgada material -que es a la que se refiere el recurso de casación en interés de ley interpuesto-, se produce, según la jurisprudencia de esta Sala, cuando la cuestión o asunto suscitado en un proceso ha sido definitivamente enjuiciado y resuelto en otro anterior por la resolución judicial en él recaída. Tal manifestación de la cosa juzgada, que consagra el artículo 222 de la LEC/2000Legislación citadaLEC art. 222 , atiende de manera especial a la seguridad jurídica, evitando que la discusión jurídica se prolongue indefinidamente mediante la iniciación de nuevos procesos sobre lo que ha sido ya definido o determinado por la Jurisdicción, y, al mismo tiempo, que se produzcan resoluciones o sentencias contradictorias.

La cosa juzgada material produce una doble vinculación: de una parte, negativa o excluyente, obligando al órgano judicial a declarar inadmisible el proceso cuando advierte que el objeto de éste coincide o es jurídicamente idéntico a lo resuelto en sentencia firme en un proceso anterior; y, de otra, positiva o prejudicial, por la que, si el segundo proceso es sólo parcialmente idéntico a lo decidido en el primero, la decisión de aquél no podrá, sin embargo, contradecir lo definitivamente resuelto en éste. Dicho en otros términos, el órgano judicial del proceso posterior, en el caso de que formen parte de su "thema decidendi" cuestiones ya decididas en sentencia firme anterior deberá atenerse al contenido de dicha sentencia, sin contradecir lo dispuesto en ella, sino tomándola como punto de partida".

OCTAVO. - Por último, amén de lo anterior, y respecto de la procedencia de la ejecución o devolución del aval prestado en su día en estos casos, tenemos que la STS, Sección 3ª, del 19 de julio de 2021 (rec. 7234/20-ROJ 3241/2021 -), con cita de precedentes en la materia, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:

"CUARTO. Doctrina jurisprudencial que se establece en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación.

Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido."

Cabe añadir brevemente al respecto en este caso, aun cuando lo ya expuesto hace declinar por sí mismo el presente motivo impugnatorio que, cual recoge la demandada, a la vista de la documentación presentada, no puede entenderse en cualquier caso que concurra un incumplimiento involuntario, imprevisible o inevitable en el actuar de la instaladora, toda vez que, en resumen suficiente:

. La situación concursal del dueño de la nave no determinaba necesariamente la imposibilidad de realizar el proyecto de instalación fotovoltaica, además de resultar posterior al cumplimiento del plazo para la inscripción del proyecto en el RAIPRE y la venta de energía.

. La actuación de Iberdrola al efecto ya fue contemplada en dicho precedente de la Sala en la materia

Se trata aquí, por último, de una consecuencia aparejada al incumplimiento de las condiciones establecidas en un procedimiento competitivo en el que la interesada tomó parte. Este procedimiento de concurrencia competitiva establece unas ventajas económicas cumpliendo determinados requisitos y se garantiza mediante un aval, precisamente para evitar ofertas inmaduras o incluso perjuicios para terceros interesados que quedaron en su momento fuera del procedimiento.

Por tanto, la decisión acordada en la actuación impugnada debe entenderse conforme con el ordenamiento jurídico.

Así pues y por todo lo expuesto, el recurso ha de correr suerte adversa

NOVENO. - En consecuencia con todo lo anterior, procede pues la desestimación del presente recurso, en los términos señalados, con confirmación de la actuación impugnada.

En cuanto a las costas el artº 139.1 LJCA dispone:

"1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho....".

Tomando en consideración los autos del Tribunal Supremo, Sección 1ª, de 25.5.22 (rec.1725/22), 31.05.22 (rec.365/22-ROJ 8338/22) y 29.06.22 (rec.2966/22-ROJ 10576-), que admiten a trámite sendos recursos de casación interpuestos por la compañía aseguradora, no comparecida en estos autos, en recursos planteados sobre esta materia ante la Sala, y rectificando el criterio que venimos siguiendo en estos procedimientos, no ha lugar a pronunciamiento alguno en las costas del presente recurso, en tanto que cabe entender que podrían concurrir serias dudas de Derecho para solventar la presente controversia.

En su virtud, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confieren la Constitución y el pueblo español