Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
10/04/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 165/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 65/2023 de 16 de febrero del 2023

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico


Relacionados:

Tiempo de lectura: 46 min

Orden: Administrativo

Fecha: 16 de Febrero de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: RAFAEL BOTELLA GARCIA-LASTRA

Nº de sentencia: 165/2023

Núm. Cendoj: 28079330102023100129

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:1606

Núm. Roj: STSJ M 1606:2023


Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG: 28.079.00.3-2022/0080952

Recurso de Apelación 65/2023

Recurrente: D./Dña. Epifanio

PROCURADOR D./Dña. MARIA BEGOÑA CENDOYA ARGÜELLO

Recurrido:

SENTENCIA Nº 165/2023

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid el día dieciséis de febrero del año dos mil veintitrés.

V I S T O S por los Ilmos. Srs. arriba reseñados integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de RECURSO DE APELACION Nº 065/ 2023 interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Begoña Cendoya Argüello en representación de Epifanio quien se encuentra defendido por el Letrado Sr. D. Alfredo Pascual Rampérez contra el auto de fecha 21 de diciembre de 2022 dictado por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de los de Madrid, en el seno del Procedimiento Abreviado nº 917-2022 por el que se inadmitió y archivó el recurso que el indiciado Letrado había interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de caducidad del expediente de expulsión incoado contra el expresado Epifanio, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 8 de los de Madrid se siguió Procedimiento Abreviado nº 917-2022 a instancia del Letrado Sr. Pascual Rampérez designado para la defensa de Epifanio contra la desestimación presunta de la solicitud de caducidad del expediente de expulsión incoado contra Epifanio .

SEGUNDO: Turnadas dichas actuaciones al Juzgado nº 8 la Letrado de la Administración de Justicia en fecha 28 de noviembre de 2022 dictó diligencia de ordenación en la que requería al expresado Letrado para que, al amparo del art. 45.3 de la LJCA, acreditase la representación que decía ostentar de Epifanio .

TERCERO: El Letrado Sr. Pascual Rampérez no atendió el requerimiento que se le efectuó tras lo cual, el 21 de diciembre de 2022 la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid dictó auto cuya parte dispositiva era del tenor siguiente:

"INADMITIR A TRÁMITE EL RECURSO interpuesto por D./Dª Epifanio , contra resolución de fecha 31/10/2019 dictada por Delegación del Gobierno en Madrid y ACORDAR EL ARCHIVO de las presentes actuaciones."

CUARTO: Notificado el expresado auto, el Letrado Sr. D. Luis Álvarez Collado interpuso contra el mismo en 9 de enero de 2023 recurso de apelación interesando se dejase sin efecto el acto recurrido continuando con la tramitación del procedimiento.

QUINTO: Por resolución de fecha 10 de enero se admitió el recurso a trámite disponiéndose elevar las actuaciones a esta Sala, previo emplazamiento de las partes.

SEXTO: Por diligencia de 6 de febrero pasado se tuvo por personada a las partes y se mandó formar rollo de Sala, disponiéndose dejar las actuaciones pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

SEPTIMO: Por providencia de fecha 8 de febrero siguiente se acordó señalar los autos para deliberación y fallo el siguiente 15 de febrero último fecha en que tuvo lugar la referida deliberación.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por la representación procesal Epifanio se dirige contra el Auto de 21 de diciembre pasado, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 917-2022 , por el que se inadmitió a trámite el recurso contencioso-administrativo por el interpuesto contra la resolución presunta que se menciona en el primer antecedente de hecho de esta resolución.

Frente al citado Auto se alza en esta instancia jurisdiccional Epifanio solicitando que se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación y se continúe con la tramitación ordinaria del recurso interpuesto.

El auto ahora apelado expresa que no habiéndose interpuesto en debida forma el recurso contencioso-administrativo se requirió la parte actora mediante diligencia de ordenación de 28 de noviembre de 2022 para que en el término de diez días aportara poder que acreditara la representación del recurrente o bien otorgase el apoderamiento apud acta en la secretaria del juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Ley 29/1998. Citando lo dispuesto en el artículo 45.3 de dicha ley se acordó la inadmisión del recurso y el archivo de las actuaciones. También expresa que se interpuso recurso de reposición contra la diligencia de ordenación citada, que fue desestimado por decreto de 14 de febrero de 2022, contra el que interpuso recurso de reposición resuelto el 1 de marzo de 2022, transcurrido el cual tampoco dio cumplimiento al requerimiento efectuado.

SEGUNDO: Una vez examinados los motivos de impugnación del auto apelado queda patente que el recurso no puede prosperar, y procede mantener el criterio que viene manteniendo esta Sala y Sección que ha sido en diversas ocasiones expuesto en los términos que pasamos a exponer.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2020, y otras posteriores, todas ellas de la Sección 5ª, acogen la misma doctrina, y que se citan no exhaustivamente, en concreto la sentencia de 3 de diciembre de 2020 (Rec. 6986/ 2019), la Sentencia de 29 de Octubre de 2020 (Rec. 4264/2019), la de 20 de Octubre de 2020 (Rec. 5731/2019) y la de 30 de julio de 2020 (Rec. 5628/2019), por solo citar alguna de las más recientes. Lo que indica la procedencia de mantener dicho criterio.

La parte actora, que en un recurso contencioso administrativo siempre ha de estar en el proceso, puede hacerlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción : a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita; b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado; c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de Oficio.

De lo anterior se siguen las siguientes conclusiones:

1.- En el caso litigioso, el Letrado no ostenta la representación de la parte actora en el proceso por haberla ejercido en vía administrativa, puesto que ninguna norma permite suplir las condiciones de postulación procesal mediante otro apoderamiento exclusivamente válido para la vía administrativa, sede en donde cabe cualquier forma de representación que tenga un mínimo de credibilidad, y ello se extiende incluso a la solicitud de asistencia jurídica gratuita, dado su carácter administrativo, que no jurisdiccional;

2.- Tampoco atribuye facultades de representación procesal la designación de Letrado por el Turno de Oficio, dado que el Colegio de Abogados nombra al profesional que ha de ejercer la defensa y la dirección técnica del proceso, pero se excedería de sus funciones si también nombrara al profesional que hubiera de representar en el mismo a la parte.

Y no obsta a lo anterior que, entre otras normas, el artículo 5.4 del Real Decreto 135/ 2021, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española., disponga que el Abogado puede ostentar la representación del cliente cuando no esté reservada por Ley a otras profesiones, porque en sede judicial la representación de la parte por Letrado tan sólo es válida en forma de poder o de apoderamiento apud acta.

Por ello, la circunstancia de que, a fin de evitar la preclusión de los plazos procesales, el recurso contencioso administrativo se haya interpuesto sólo con la firma de Letrado, no consolida la ulterior representación procesal, pues la eficacia de aquella actuación depende de la válida constitución del proceso, sin que el encargo de defensa efectuado en vía administrativa, incluso aunque se haya hecho a presencia de los agentes de policía que instruyeron el expediente, pueda dispensar del cumplimiento de los requisitos formales de la postulación.

Cierto es que el requerimiento de subsanación de la comparecencia no se le ha formulado personalmente a la parte ni se le han notificado las demás resoluciones pero, teniendo en consideración que a este proceso le resultan de aplicación las normas sobre actos de comunicación judicial de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según preceptúa su artículo 4 , y dado que la parte actora aún no estaba formalmente personada ni representada, habrá de estarse a lo que previene su artículo 155, que considera como domicilio del demandante el que se haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso, en cuyo caso las comunicaciones efectuadas en dicho domicilio surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse. Por lo tanto, es evidente que el Juzgado no podía dirigir sus actos de comunicación más que a dicho domicilio, sin que haya lugar a acudir a otras averiguaciones o al llamamiento edictal, al no estar éste previsto en la Ley para convocar al proceso a la parte actora y al referirse el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la averiguación del domicilio del demandado, exclusivamente.

Tampoco procede que el Juzgado reclame del Colegio de Procuradores la designación de dicho profesional, conforme al artículo 21 de la Ley 1/96, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita y del artículo 13 de su Reglamento, u otros concordantes, porque las citadas normas únicamente resultan aplicables en relación a una parte que carezca de la facultad de iniciar el proceso pero que ocupe ya en él una posición pasiva como demandado o imputado, y siempre que, en estos casos, el Juzgado aprecie circunstancias urgentes y excepcionales que exijan el nombramiento de un Procurador para garantizar la igualdad de las partes en las actuaciones judiciales en marcha, lo que no ocurre en el supuesto litigioso. A ello se añade lo discutible de corregir el defecto de postulación nombrando posteriormente a persona distinta del Letrado que, afirmando la representación de la parte, firmó el escrito de demanda.

En conclusión, según lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley Jurisdiccional, si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por Letrado, pero en este último caso debe otorgarle su representación procesal en legal forma, es decir, por acta notarial o por comparecencia ante el Juzgado que conozca del proceso. Y estando formuladas las expresadas reglas de postulación procesal por normas generales de rango legal, no es posible eludir su cumplimiento mediante la aplicación analógica de otras que, en apariencia, permitirían llegar a conclusiones distintas de las del Juzgado a quo, porque no se dan en el caso las condiciones de inexistencia de norma reguladora del supuesto de hecho ni de identidad de razón que exigen el artículo 4 del Código civil ; y, por la misma razón, tampoco cabe soslayar su aplicación con base en circunstancias coyunturales como la nacionalidad del recurrente, el país donde se encuentre o la ignorancia de su paradero.

Lo anteriormente expuesto no implica lesión de los derechos reconocidos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, porque la referencia de su artículo 2, y concordantes, a la defensa y representación gratuitas, ha de considerarse en relación con el artículo 6 de dicha Ley , con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción y con los artículos 23 y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que, en el supuesto que nos ocupa, el contenido material del derecho de la parte actora comprende la defensa gratuita por abogado, en todo caso, y la representación mediante procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado, lo que no es el caso por las razones ya expuestas, pero no comprende la representación por medio de letrado.

TERCERO: Es cierto que la doctrina jurisprudencial, de la que a modo de ejemplo citamos las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1995 y de 24 de junio de 2002 , ha venido declarando que el artículo 24.1 de la Constitución Española reconoce, como contenido normal u ordinario del derecho a la tutela judicial efectiva, la obtención de un pronunciamiento fundado en derecho sobre el fondo de la cuestión planteada, por lo que las circunstancias impeditivas de tal resultado y la concurrencia de los requisitos procesales o de viabilidad procesal deben ser interpretados flexiblemente, no como obstáculos al pronunciamiento sino en un sentido teleológico, buscando que se cumpla el fin perseguido con la correspondiente exigencia legal, lo que comporta la necesidad de utilizar razonablemente los mecanismos procesales establecidos por las Leyes para subsanar las omisiones o defectos que en relación con aquéllos pudieran apreciarse.

Ahora bien, las precitadas sentencias, con remisión a las del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981, 29 de marzo de 1982, 18 de marzo de 1993 y 7 de junio de 1994, también declaran que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no es un derecho absoluto e incondicional, sino un derecho de configuración legal que se satisface tanto si el Juez o Tribunal resuelve sobre las pretensiones de las partes como si inadmite un proceso en virtud de la aplicación, razonada en derecho y no arbitraria, de una causa legal, por lo que no comprende la obtención de una resolución judicial sobre el fondo del asunto cuando no concurre uno de los requisitos procesales y se ha tenido, además, oportunidad de subsanar la omisión sin haberse remediado el defecto pues, aunque la tutela judicial ha de ser dispensada efectivamente a todas las partes y personas afectadas en y por el proceso, ello ha de hacerse también ateniéndose a las normas procesales de imperativa observancia que lo pautan.

Ha de añadirse que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión, cuya esencia se concreta en una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación jurisdiccional que haya privado a una parte del ejercicio de las facultades de alegar y, en su caso, de acreditar sus derechos, o de contradecir las posiciones contrarias en pie de igualdad. Sin embargo, no se produce indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre ).

Pues bien, en el caso de autos concurren circunstancias que permiten concluir que el Juzgado de instancia no ha causado la indefensión de la parte actora, pues, no habiéndose designado procurador de oficio, si el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo no podía estar firmado por la parte en persona junto con su Letrado, se imponía acreditar u otorgar la representación en la forma legal que fuera posible, para lo cual la parte y su Letrado debieron prever antes la necesidad de contactar en el futuro a fin de otorgar el poder que permitiera a éste último ejercer funciones de representación procesal.

Al haberse interpuesto el recurso contencioso administrativo sin acreditarse la representación procesal del letrado en legal forma, la comparecencia en juicio de la parte carecía de validez legal; sin embargo, al advertir la invalidez de la comparecencia, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanar el defecto, conforme a lo dispuesto en artículo 45 de la Ley de esta Jurisdicción , sin que en el recurso que se examina se produjera la misma respecto a quien lo interpuso, por lo que el archivo de las actuaciones sin resolución de fondo no es reprochable al Juzgado sino a la parte actora, cuya inobservancia de los requisitos legales de postulación procesal ha determinado, a la postre, la invalidez de la relación jurídico procesal por defecto de postulación en su comparecencia.

CUARTO: Señalaremos también que, si bien alguna Sección de este Tribunal había mantenido en el pasado el criterio que se sostiene en este recurso de apelación, en concreto la que se invoca de la Sección 2ª de esta Sala de fecha 15 de marzo de 2017, la sentencia del Pleno Jurisdiccional del día 18 de abril de 2007 consideró que el nombramiento de letrado del turno de oficio confiere a éste la facultad de asistir y defender al justiciable, pero no la capacidad de representación, conclusión que se encuentra avalada por la doctrina constitucional, según la cual es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5).

Sin perjuicio de ello, la circunstancia de que en otras resoluciones jurisdiccionales se hayan sostenido conclusiones diferentes a las expresadas en el auto apelado y en la presente resolución no menoscaba la independencia de criterio del Juzgado de instancia ni la de esta Sección, ni da lugar a una eventual lesión del principio de igualdad en relación a la aplicación judicial del Ordenamiento Jurídico contenido en el artículo 24 de la Constitución Española , siendo de señalar al efecto que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 47/2003 y en las que en ella se citan, ha declarado que para que se produzca dicha lesión es preciso, además de otras identidades, la del órgano judicial, exigiéndose no sólo la identidad de Sala sino también la de Sección, al considerar a éstas como órganos jurisdiccionales con entidad diferenciada suficiente para desvirtuar una supuesta desigualdad en la aplicación judicial de la Ley ( sentencias del Tribunal Constitucional 134/1991, de 17 de junio; 245/1994, de 15 de septiembre; 266/1994, de 3 de octubre; 285/1994, de 27 de octubre; 34/ 1995, de 6 de febrero; 46/1996, de 25 de marzo; 32/1999, de 22 de marzo; 55/1999, de 12 de abril; 62/1999, de 26 de abril y 102/2000, de 10 de abril, entre otras).

Con base en esta doctrina se concluye que en el caso presente no se ha producido vulneración del principio de igualdad pues la construcción jurídica de dicha lesión se hace sobre la base de una identidad de órgano judicial que, como se dijo, no se produce en el supuesto de Secciones distintas de un mismo Tribunal ( sentencia del Tribunal Supremo 8 de junio de 2005), sin perjuicio de que en el supuesto litigioso la divergencia entre la resoluciones de distintos órganos judiciales se apoya en una motivación que justifica la diferencia de criterios.

Por último, consideramos que al supuesto de autos no es aplicable la doctrina expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 noviembre de 2006 porque se refiere a recursos contencioso administrativos interpuestos ante los Tribunales Superiores de Justicia después de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de esta Jurisdicción, conforme a cuyo artículo 23.2 es obligado que las partes confirieran su representación a un Procurador cuando el proceso se residencia ante un órgano colegiado, y no ante uno unipersonal, como es el caso litigioso, en el que las partes pueden comparecer por sí mismas o conferir, en legal forma, su representación a un Procurador o a un Abogado.

QUINTO: Recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en sentencia de 16 de julio de 2020 sobre las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación que analizamos, en los siguientes términos:

" CUARTO. Desestimación del recurso de casación .

La cuestión que nos plantea el auto de admisión -si en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta- fue resuelta ya por nuestra sentencia de 30 de junio de 2011(rec. 76/2009 ). En esta sentencia, en apretada síntesis, sostuvimos:

- "la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la CE correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso- administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso."

- el derecho a la tutela judicial efectiva "no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa art. 45, en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LJCA , y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso- administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso."

- la conclusión anterior "tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución, que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente."

- "cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, basado en el principio pro actione , que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010 , de 29 de que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo."

Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19LJCA ). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA ) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC ) ya que "es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre ) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre )" ( ATC 296/2006 ).

Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto "la defensa", que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser.

Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo ( art. 23.1 LJCA ).

Y en fin, en este caso no se ha puesto de manifiesto por el letrado actuante ninguna circunstancia particular que hubiera debido ser valorada por el Juzgado en orden a la posibilidad de conferir un plazo suplementario para dar cumplimiento al requisito establecido en el art. 45.2.a) LJCA ya que nada se dijo a este respecto en la demanda ni en el plazo de diez días que se le dio por el Juzgado para subsanar el defecto de representación advertido ni, en fin, en el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de archivo del Juzgado en el que argumentó, en términos similares a los expresados en el escrito de interposición del recurso de casación, sobre la suficiencia de la designación colegial de abogado de oficio para acreditar la representación, pero no se adujo ninguna circunstancia particular del recurrente que le dificultara acreditar la representación en el plazo conferido.

Por todo ello, la falta de acreditación por el letrado de oficio de la representación que afirmaba ostentar no puede considerarse el incumplimiento de una mera formalidad procesal, sino la ausencia de un verdadero presupuesto del proceso atinente a la postulación procesal que debe cumplirse en la forma prevista por las leyes procesales, esto es, mediante un acto de atribución expresa de la representación, bien mediante poder notarial, bien mediante comparecencia apud acta ( art. 24 LEC ), requisitos estos que rigen, tanto cuando asume la representación un letrado de libre designación como cuando la asume uno designado de oficio.

Este criterio se ha mantenido por esta Sala en las recientes sentencias de 10 de febrero de 2020 (rec. 531//2019 ) y 26 de febrero de 2020 (rec. 1531/2019 ), en las que, a propósito de la cuestión planteada en dichos recursos sobre quién debe ser el destinatario del requerimiento de subsanación, se parte de la consideración de que, si bien en supuestos como el presente el letrado designado de oficio puede actuar, también, como representante del interesado, "ha de justificar que ostenta tal representación mediante poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente la designación como tal letrado de oficio, de manera que si el letrado pretende hacer uso de tal posibilidad de personarse, además, como representante del interesado, debe acreditar en la forma legalmente exigida la realidad de la representación que dice ostentar".

SEXTO: La interpretación que fija esta sentencia.

A la vista de los precedentes razonamientos la respuesta a la cuestión que nos fue planteada en el auto de admisión deberá ser que en la actuación ante órganos judiciales unipersonales la designación de letrado por el turno de oficio no excluye la exigencia de otorgamiento de la representación mediante poder o comparecencia apud acta".

Dicho criterio interpretativo que ha sido reiterado en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2020 y 23 de julio de 2020.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso analizado habida cuenta de que el requerimiento que le fue efectuado se ha realizado en forma, no apreciándose infracción jurídica alguna, y tampoco explica el apelante la razones por las cuales hubiera podido estar impedido de actuar en el modo que le fue requerido. Por lo expuesto, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, ni la doctrina jurisprudencial arriba expuesta, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

SEXTO: Conforme a lo previsto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales, al no haberse causado en esta instancia.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Procurador de los Tribunales Dª Begoña Cendoya Argüello en nombre y en representación de Epifanio contra el auto de fecha 21 de diciembre de 2022, dictado en el Procedimiento Abreviado nº 917-2022 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 8 de los de Madrid que se confirma por sus propios fundamentos. No hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas al no haberse devengado las mismas.

Expídanse por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0065-23 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0065-23 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.