Sentencia Contencioso-Administrativo 155/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 594/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede "hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso".

Sin embargo, el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.- Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Todas las cuestiones planteadas y resueltas en la sentencia apelada, así como la suscitadas en el recurso de apelación y en la oposición al mismo ha sido resueltas en la sentencia dictada por esta sección el 17 de noviembre de 2022 (ROJ: STSJ M 13327/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:13327 ) 242/2022. Cuyas conclusiones han de reiterarse en virtud del principio de igualdad aplicación de la ley de unidad en la doctrina Jurisprudencial que emana de este órgano judicial.

En dicha sentencia hemos señalado que:

Para la correcta resolución de la cuestión de fondo controvertida que aquí nos ocupa, conviene recordar la doctrina legal y jurisprudencial establecida en la Sentencia de la Sección 1ª de esta Sala, de 23 de mayo de 2022, recaída en el recurso de apelación 1301/2021 , resolutoria de un supuesto idéntico al presente, según la cual:

"NOVENO.- Como es bien sabido, el complemento específico está destinado a retribuir "las condiciones particulares de algunos puestos de trabajo en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad", ex art. 23.3 b) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública .

Recordemos que el articulo 23.3 d) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de Medidas de Reforma de la Función Pública , contempla entre las retribuciones complementarias, junto con los complementos de destino, específico y de productividad, las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, estableciendo de forma categórica que estas gratificaciones "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo".

Y, por otro lado, el artículo 6 del Real Decreto 861/1986, de 25 de abril , por el que se establece el régimen de las retribuciones de los Funcionarios de Administración Local, relativo a las gratificaciones, lo siguiente:

"1. Corresponde al Pleno de la Corporación determinar en el presupuesto la cantidad global destinada a la asignación de gratificaciones a los funcionarios dentro de los límites máximos señalados en el artículo 7.2, c), de este Real Decreto .

2. Corresponde al Alcalde o Presidente de la Corporación la asignación individual, con sujeción a los criterios que, en su caso, haya establecido el Pleno, sin perjuicio de las delegaciones que pueda conferir conforme a lo establecido en la Ley 7/1985, de 2 de abril.

3. Las gratificaciones, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo, habrán de responder a servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal de trabajo".

Sobre el análisis y alcance del complemento reclamado en la instancia, señalamos en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2021 (rrec. 949/2021 ) lo siguiente:

"TERCERO.- El complemento específico es el que se fija en las relaciones de puestos de trabajo para cada uno de éstos, y que trata de retribuir "su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad", sin que en ningún caso pueda asignarse más de un complemento específico a cada puesto de trabajo, y siendo como advierte la doctrina, la cuantía de este complemento sumamente variable, incluso entre puestos del mismo nivel. De todo ello se deduce que nuestro sistema retributivo de la Función Pública sigue básicamente, la misma estructura que el diseñado por la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964.

La jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo permite la reclamación de las retribuciones complementarias de un puesto de categoría superior si se demuestra el desempeño de la íntegra identidad de funciones de dicho puesto, sin que pueda ser obstáculo para ello la ausencia de impugnación previa de la RPT, máxime desde que en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2014 , y en las posteriores que han seguido el mismo criterio, ya no se admite la consideración de la RPT como disposición general, con la consiguiente imposibilidad de su impugnación indirecta.

En este sentido ha declarado la sentencia de 17 de diciembre de 2009 de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , que la "naturaleza estatutaria de la relación de los funcionarios con las Administraciones Públicas no puede legitimar actuaciones ilegales como sucede en el caso de que una Relación de Puestos de Trabajo de funcionarios asigne niveles o complementos específicos que no se correspondan con las funciones o tareas que, en la realidad, se realicen en el desempeño de un puesto de trabajo en cuanto dichas funciones o tareas sean las mismas que se realizan en puestos a los que la misma Administración y en el mismo R.P.T. asigne retribuciones superiores en el complemento de destino y complemento específico".

Por otro lado, como indica la apelante, la STS de 3 de mayo de 2016 (cas. 1118/2015 ) ha señalado que "El hecho de que esta Sala considere las Relaciones de Puestos de Trabajo como acto administrativo desde su Sentencia de 5 de febrero de 2014 , no empecé para que los interesados puedan reclamar contra las nóminas con un límite de cuatro años, pese a no haber recurrido la Relación de Puestos de Trabajo en que no se le reconocía tal derecho".

Esa posibilidad de reclamación no determina el derecho a impugnar indirectamente una RPT ni entra dentro de las posibilidades la de obtener una declaración de modificación de la RPT con la finalidad de ajustarla a un puesto que no existe o la de obtener aquél que se entiende que debería ser el que le corresponde de conformidad con las funciones que dice desarrollar pues tratándose de funcionarios, no es admisible exigir las retribuciones por el ejercicio de funciones correspondientes a un puesto de trabajo inexistente en la RPT correspondiente (así lo ha señalado la Sección Séptima de este Tribunal en sentencias de 22 de enero de 2009 , 24 de septiembre de 2015 y 21 de enero de 2021 ); es más el Tribunal Supremo en sentencia en interés de ley, de 28 de enero de 2003, (RCIL 3907/2000), ha señalado "que no pueden percibirse diferencias retributivas aunque se haya desempeñado de hecho el puesto de trabajo hasta que el puesto no esté dotado presupuestariamente. Y solo entonces, el ejercicio continuado de las funciones esenciales de otro puesto de trabajo, tendrá derecho a las retribuciones complementarias de dicho puesto que ejerce verdaderamente ( STS nº 1364/2020, de 21 de octubre de 2020 ).

Por otro lado, e íntimamente vinculado con lo anterior, la parte apelante no puede pretender sustituir el criterio de la Administración por el suyo propio, ya que la potestad de autoorganización permite a la Administración fijar los criterios de regulación que estime más convenientes para sus intereses, sin perjuicio de que existan otros eventualmente posibles e igualmente válidos, pero que por las razones que sean no han sido los elegidos. En consecuencia, sólo si con dicho proceder se hubiera infringido el ordenamiento jurídico cabría anular la actuación recurrida, pero nunca se podrá alcanzar dicho resultado porque la hoy apelante estime que la solución a una determinada problemática debía ser otra distinta a aquélla por la que se optó, y ello porque ni a ella ni a esta jurisdicción les corresponde entrar a valorar criterios de conveniencia y oportunidad implícitos en el concreto ejercicio de la potestad de autoorganización, salvo que se acreditara una manifiesta arbitrariedad que entrañe desviación de poder, lo que, en el caso de autos, no cabe apreciar ni siquiera de manera indiciaria.

Así las cosas, resulta claro que dentro de un mismo Centro o Dependencia Administrativa funcionarios del mismo Grupo que desempeñen puestos de trabajo con la misma denominación, pueden tener distinto complemento específico, ya que es el contenido concreto del puesto de trabajo el que determina el complemento específico. Por consiguiente, el hecho de que al puesto desempeñado por el recurrente le haya sido asignado un complemento específico diferente a los otros con los que se compara no es, en principio, determinante de ilegalidad. Es más, la práctica de la Administración demuestra abundantemente la existencia de distintos complementos específicos para puestos de trabajo incluso del mismo nivel del complemento de destino, debido, precisamente a los variables aspectos que contempla aquel concepto retributivo.

En complemento de lo anterior conviene traer a colación la doctrina general en relación con el derecho pretendido por la recurrente y, a tales efectos resulta procedente traer a colación la Sentencia de la Sección Séptima de este Tribunal de 24 de septiembre de 2020 (rec. 721/2019 ) en la que se señala lo siguiente:

"Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse con anterioridad sobre supuestos de hecho en los que se reclamaban las diferencias retributivas por la realización de las tareas propias de un puesto de categoría superior, alcanzando una conclusión estimatoria de la pretensión ejercitada en base a la identidad funcional (entre otras, sentencia de fechas 5 y 19 de Diciembre de 2014 , recursos nº 706/2013 y 957/2013 ).

Por tanto, con la anterior argumentación seguimos la consolidada doctrina jurisprudencial según la cual el desempeño por los funcionarios públicos de idénticos cometidos o funciones que los asignados a un puesto distinto del que se sirve a tenor del oportuno nombramiento determina el derecho a percibir los complementos de destino y específico asignados a dicho puesto por cuanto, de otro modo, se produciría un trato discriminatorio carente de justificación y contrario a los artículos 14 y 23.2 de la Constitución . Y ese criterio jurisprudencial se ha visto confirmado por la sentencia de 18 de enero de 2018 (recurso de casación 874/2017) de la Sala 3ª, sección 4 ª, del Tribunal Supremo, planteado bajo el régimen del moderno recurso de casación.

En el fundamento de derecho cuarto de esta última STS 18/1/2018 se argumenta:

"Nadie ha discutido en todo el litigio que, efectivamente, existe una jurisprudencia consolidada según la cual al funcionario que acredita la realización de las funciones de un puesto de trabajo distinto del suyo y con retribuciones complementarias superiores se le deben satisfacer los complementos de destino y específico del que efectivamente ha desempeñado. Esa jurisprudencia no ha considerado que el significado del nombramiento en el que se detiene el escrito de oposición impidiera dar igual trato retributivo a quien realice iguales cometidos. El mismo hecho de que se haya formado y mantenido pone de manifiesto una realidad de la Administración Pública: la existencia de supuestos en que funcionarios realizan cometidos de puestos que no son los suyos o qué puestos de trabajo con el mismo contenido funcional tienen asignados complementos diferentes. Se trata, desde luego, cuando menos de una disfunción, pero es un fenómeno que se ha dado en la medida suficiente para que el Tribunal Supremo haya llegado a establecer esa doctrina.

Asimismo, debe destacarse que es una práctica imputable a la propia Administración, que es la que debe asegurar la correcta provisión de los puestos de trabajo necesarios para el cumplimiento de sus funciones y crear las condiciones en las que no exista la posibilidad o la necesidad de que funcionarios destinados en un determinado puesto realicen las tareas de otro.

No es irrelevante a los efectos del debate planteado la circunstancia de que el artículo 24 del Estatuto Básico del Empleado Público no constituya un obstáculo. La sentencia recurrida no dice que sea el que impide atender la reclamación de las Sras. (...) sino que para ello ha de atenderse a los factores en él previstos. Sucede, sin embargo, que este precepto no establece un número tasado de supuestos en los que cabe retribuir complementariamente más allá de lo que corresponde a su puesto de trabajo a un funcionario. Al contrario, utiliza una cláusula abierta.

Dice así:

"Artículo 24. Retribuciones complementarias

La cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes leyes de cada Administración Pública atendiendo, entre otros, a los siguientes factores:

a) La progresión alcanzada por el funcionario dentro del sistema de carrera administrativa.

b) La especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo.

c) El grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos.

d) Los servicios extraordinarios prestados fuera de la jornada normal de trabajo".

Es significativo que diga "entre otros, a los siguientes factores" cuando el artículo 23 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública , no lo hacía y que bajo sus prescripciones se desarrollase la jurisprudencia que se ha seguido manteniendo y que, para la Sala de Madrid, ya no permitirían los preceptos de las leyes presupuestarias. Así, pues, el verdadero obstáculo lo ofrecerían únicamente estos últimos que repiten año tras año en el periodo relevante que las tareas concretas que realicen los funcionarios no pueden amparar su retribución diferente a la que corresponde al puesto para el que se les haya nombrado.

Contrastada esa prescripción con el principio de igualdad, concretado ahora en la afirmación de que a igual trabajo debe corresponder igual retribución, no parece representar el impedimento advertido por la Sala de Madrid. La realización de tareas concretas, se supone que de otro puesto mejor retribuido, no es el presupuesto a partir del que se ha formado la jurisprudencia de la que se viene hablando. El dato que ha considerado es, en realidad, el ejercicio material de otro puesto en su totalidad o en sus contenidos esenciales o sustantivos --es la identidad sustancial la relevante-- pero a eso no se refiere la norma presupuestaria porque tal desempeño es algo diferente a llevar a cabo tareas concretas. Así, pues, mientras que ningún reproche parece suscitar que un ejercicio puntual de funciones de otro puesto no comporte el derecho a percibir las retribuciones complementarias de este último, tal como dicen esos artículos, solución diferente ha de darse cuando del ejercicio continuado de las funciones esenciales de ese ulterior puesto se trata. Mientras que el primero no suscita dudas de que cae bajo las previsiones de los preceptos presupuestarios, el segundo caso, contemplado desde el prisma de la igualdad, conduce al reconocimiento del derecho del funcionario en cuestión a las retribuciones complementarias del puesto que ejerce verdaderamente con el consentimiento de la Administración".

Este criterio se ha visto confirmado y consolidado en la reciente STS de 7 de mayo de 2019 (1780/2018 ).

Así, como hemos puesto de relieve en repetidas ocasiones, cuando se acredita que unos puestos realizan los mismos cometidos que otros, con independencia del nivel que les corresponde, los principios de igualdad, mérito y capacidad exigen reconocer el derecho a percibir las mismas retribuciones complementarias [cfr., STS de 3 de octubre de 2001 (casación 633/1998 ), 22 de septiembre de 2003 (casación 140/1998 )]. Y en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 (casación 8688/98 ) y 28 de junio de 2004 (casación 3266/99 )], después de declarar que no es objetivo ni razonable diferenciar a través de los complementos de destino y específico unos puestos de trabajo que tienen el mismo cometido, se destaca que la consideración que merece ese trato desigual injustificado no puede reducirse a una mera irregularidad administrativa compatible con las exigencias del art. 23.2 de la Constitución .

Dicho sea al margen carecen de virtualidad para lo que nos ocupa las previsiones contenidas en la sucesivas leyes de presupuestos, a partir de la Ley de Presupuestos para 2013 (Ley 17/2012), en tanto prevén que "las retribuciones que en concepto de complemento de destino y complemento específico perciban los funcionarios públicos serán, en todo caso, las correspondientes al puesto de trabajo que ocupen en virtud de los procedimientos de provisión previstos en la normativa vigente, sin que las tareas concretas que se realicen puedan amparar que se incumpla lo anterior (...)" (cfr. art. 26 uno d/ de la Ley 17/2012 , art. 21.Uno.D) de la Ley 22/2013, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2014, mismo artículo de la Ley 36/2014, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 y art. 23 de Ley 48/2015, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016). Debe entenderse que tal previsión es de aplicación a los supuestos de desempeño de tareas concretas o específicas y no cuando se da igualdad entre los puestos, entendido el puesto como conjunto de tareas, funciones, responsabilidades y finalidades asignadas a una persona en la administración.

También ha de decirse que la nueva doctrina sobre la naturaleza de las relaciones de puestos de trabajo, sentada a partir de la STS de 5 de febrero de 2014 (recurso de casación 2986/2012 , considerando que esos instrumentos son a todos los efectos actos administrativos, no impide que se pueda reclamar las retribuciones a que se considere tener derecho (cfr. a este respecto dos sentencias del Tribunal Supremo, ambas de 24-2-2016 (recursos de casación 19/2015 y 20/2015 ).

En cualquier caso, hemos de enfatizar en el hecho de que para que pueda prosperar una reclamación como la presente el término de comparación que se aporte ha de ser homogéneo, lo que implica que el ámbito de actuación, tanto temporal como espacial, ha de ser coincidente. En efecto, el término de comparación no es válido, por divergencia temporal, si la descripción del puesto o puestos con los que se pretende la comparación corresponde a tiempos pasados, y no se acredita que está vigente su diseño en la relación de puestos de trabajo, en el sentido de que las tareas descritas son las desempeñadas en la actualidad. Y tampoco lo es por divergencia espacial, si el puesto en contraste tiene un ámbito diferente, por ejemplo, por extenderse a todo el territorio nacional, o por referirse a otro servicio, dependencia o departamento".

(...)".

Pues bien, de la doctrina legal y jurisprudencial acabada de transcribir, la eventual prosperabilidad de la pretensión del recurrente requiere que se acredite cumplidamente, no solo que ha prestado servicio de protección a la alcaldesa durante el tiempo reclamado, sino también que lo ha realizado en idénticas condiciones a las establecidas para los funcionarios pertenecientes a la denominada "Protección a Primera autoridad" de la Unidad de Ronda de la Alcaldía. Teniendo en cuenta, además, que la carga de la prueba sobre tan capital extremo recae sobre el recurrente, en recta aplicación del artículo 217.2 de la LEC .

Es un hecho admitido por la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid que el aquí recurrente ha venido prestando servicio de protección a la figura de la alcaldesa. Ahora bien, según dicha representación, el referido cometido fue prestado por el recurrente conforme a las condiciones propias del puesto de "Protección GEP", al que pertenecía, y no conforme a las establecidas para el puesto "Protección a Primera autoridad", siendo así que las condiciones en que se prestaba este último servicio de vigilancia y protección era lo que justificaba la diferencia de complemento específico.

Concretamente, el Ayuntamiento apelante señala que la diferencia entre los puestos con la calificación de "Protección a la Primera autoridad" y los calificados de "Escoltas" o "Contravigilancia" se basa en la disponibilidad plena (deben acudir en el tiempo máximo de una hora desde que se les requiera, no disposición de tiempo reservado para comer, vestuario adecuado al servicio en cado de que la persona objeto de protección solicite una indumentaria específica a sus escoltas) y las jornadas a realizar (trabajos de fines de semana alternos de manera obligatoria), lo que se transforma en una diferencia económica dentro del complemento específico. El resto de los grupos, sin embargo, no trabajan los fines de semana o trabajan un fin de semana cada seis, no requieren disponibilidad plena, la fijación del servicio se realiza con plaza adecuada y suficiente y disponen de tiempo suficiente para comer.

La representación procesal del recurrente, sin embargo, niega que el régimen establecido para los escoltas adscritos al puesto para la "Protección de Primera autoridad" fuera el de fines de semana alternos. A tal fin aduce que la jornada aprobada por convenio de policía municipal es la misma para todos los efectivos del cuerpo independientemente de dónde presten sus servicios y de las funciones que tengan, por lo que un exceso de fines de semanas u otros días en los que sea necesario que presten sus servicios habrá de tener su compensación bien mediante horas/días libres o mediante el abono de esas horas extras.

Ciertamente, del material probatorio obrante en las actuaciones no queda acreditado que los funcionarios adscritos al puesto de "Protección de Primera autoridad" tuviesen la obligación de trabajar fines de semana alternos.

No sucede lo mismo, sin embargo, en relación con la exigencia de disponibilidad total y capacidad de respuesta en menos de una hora, que el recurrente expresamente admite y cuyo cumplimiento y sujeción tiene por acreditado a la vista del resultado de la prueba testifical practicada.

Llegados a este punto, conviene poner de relieve que el cumplimiento por el recurrente de la disponibilidad plena y total exigida a los que prestan sus servicios como protección a la "Primera autoridad", de respuesta en menos de una hora a cualquier requerimiento o eventualidad, cuenta con el único sustento probatorio del testimonio ofrecido por los testigos D. Gaspar y D. Germán.

Debe resaltarse, tal como pone de relieve la representación procesal del Ayuntamiento de Madrid, que ambos testigos son compañeros del recurrente y ambos mantienen con el Ayuntamiento de Madrid idéntico litigio al que ahora nos ocupa.

Pues bien, como es sabido, conforme al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de testigos es de las que se vienen calificando de valoración libre. En ella el juez no queda atado por criterios de valoración impuestos por la Ley. Sin embargo, la Ley determina qué baremo debe utilizar el juez para aplicar las reglas de la sana crítica. Concretamente, el citado artículo 376 dispone, al respecto, que:

"Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado".

De donde se deriva la necesidad de que el juez, al enfrentarse a la valoración de la prueba de testigos, debe tener particularmente en cuenta, además de la razón de ciencia que hubiere ofrecido el testigo, sus circunstancias subjetivas y su relación con algunas de las partes, abogados o procuradores, o de su relación con el pelito mismo, incluso de su actividad como testigo previa en otros procesos. Cuestiones éstas que deben ponerse en relación con "las tachas formuladas" ( artículo 377 de la LEC ), así como con las respuestas dadas por el testigo al contestar las llamadas "preguntas generales" realizadas por el juez ( artículo 367 de la LEC ).

Centrándonos ahora en estas últimas, conviene recordar que el legislador ha regulado distintas causas de las que objetivamente se puede deducir que produciéndose en el testigo, éste no tiene la cualidad de la imparcialidad. Estas causas aparecen contempladas en el artículo 367.1 de la LEC , respecto de las cuales debe el testigo ser interrogado por el juez al "inicio" del interrogatorio. Son causas que se refieren expresa y principalmente a la relación que tiene el testigo con las partes procesales y con el objeto del proceso.

Hay que señalar que no se trata de causas que inhabilitan legalmente para la prestación del testimonio, pero su eventual concurrencia posibilita la ineficacia probatoria del testimonio prestado. Dicho de otra forma, la finalidad de la formulación de las expresadas "preguntas generales" no es otra que aislar y concretar los testimonios que puedan considerarse "parciales" en la valoración que de ellos pueda hacer el juez. En definitiva, se trata de poner al juez en guardia a la hora de aplicar su sano juicio o su criterio en la valoración de la prueba que pueda considerarse, por la concurrencia de esas causas, como producto de una declaración parcial.

Expuesto cuanto antecede, resulta particularmente significativo que la Juzgadora de la instancia se haya inclinado por considerar que con los testimonios ofrecidos por los dos citados testigos, y sólo con ellos, haya quedado " de forma indiscutiblemente probada, ..., sin género de dudas, ... que el demandante desempeñó de forma continuada, permanente y plena las funciones correspondientes a la categoría de Protección de Primera Autoridad, ...", cuando dicha conclusión no va precedida de valoración alguna respecto de las concretas circunstancias concurrentes en ambos testigos, de haber promovido frente al Ayuntamiento de Madrid idéntico recurso contencioso-administrativo al que aquí nos ocupa (concretamente, el promovido por el testigo D. Gaspar se ha conocido en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid, P.A. 211/2020 ; y el promovido por el testigo D. Germán, se ha sido en el Juzgado núm. 8, P.A. 199/2020), en cuanto que podrían incidir en las garantía de imparcialidad y objetividad que debe presidir el testimonio prestado por todo testigo. Omisión valorativa que supone una clara vulneración del artículo 376 de la LEC .

Es evidente, a juicio de la Sala, que la constatación de la expresada circunstancia patentiza en los testigos que han depuesto un evidente interés en el resultado del presente recurso contencioso-administrativo, en tanto que una eventual estimación de este reforzaría, sin duda alguna, la posición procesal como parte en sus respectivos procesos y, con ello, la probabilidad de la estimación de su pretensión.

De este modo, la imparcialidad de ambos testigos queda comprometida y, con ello, su credibilidad, circunstancias que deben ser, como ya hemos indicado, necesariamente tenidas en cuenta en orden a la correcta valoración de su testimonio, y que nos conducen a considerar ineficaces sus testimonios a los fines probatorios pretendidos por la parte recurrente.

Así las cosas, como quiera que el eventual cumplimiento por el recurrente de la disponibilidad plena y total exigida a los que prestan sus servicios como protección a la "Primera autoridad", de respuesta en menos de una hora a cualquier requerimiento o eventualidad, ha quedado huérfano de apoyo probatorio, deberemos llegar a idéntica conclusión a la alcanzada en la Sentencia de esta Sala, Sección 1ª, de 23 de mayo de 2022, recurso 1301/2021 ; esto es, que:

" No resulta discutido que el grupo de "Escolta de Primera Autoridad" fue disuelto a la llegada de la Alcaldesa y en pura lógica dicha autoridad debería mantener un régimen de protección similar al de sus antecesores y resulta plausible que el recurrente haya realizado sus funciones de escolta para la misma pero no consta acreditado que lo realizara con el mismo régimen que lo hicieran los anteriores componentes por lo que el recurso de apelación se estimará y, con ello, procederá la revocación de la Sentencia de instancia dado que el recurso debió desestimarse" (FD 9º in fine).

A dicha conclusión no es obstáculo la existencia de sentencias dictadas por diversos Juzgados de lo Contencioso de Madrid en las que se estima pretensiones idénticas a las del aquí recurrente, puesta de relieve por la parte apelada, al carecer las mismas de los efectos de la cosa juzgada al no darse el requisito de la triple identidad entre cada uno de dichos procesos y el presente (personas, cosa y causa), exigida en el artículo 222 de la LEC .

Por último, en relación con la alegación de la parte apelada referida a la aportación extemporánea de documentos por el Ayuntamiento apelante, debe significarse la inexistencia de la aportación denunciada, y sí la mención o alusión expresa y transcripción por la parte apelante a determinada documentación (nota interna emitida por el Intendente Jefe de la Unidad de Protección Corporativa), transcripción que no ha sido tenida en cuenta por la Sala en la resolución del presente recurso de apelación.

En consecuencia, de cuanto antecede, se desprende la procedencia de estimar el recurso de apelación que nos ocupa, con la consiguiente revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Esta doctrina sido reiterada por la sentencia de la sección primera de esta sala de lo contencioso-administrativo de 05 de diciembre de 2022 (ROJ: STSJ M 15121/2022 - ECLI:ES:TSJM:2022:15121) dictada en el recurso de apelación 1340/2021 en la que se señala

En los anteriores fundamentos se ha expuesto el iter de las pruebas practicadas en la instancia con un análisis de cada una de ellas. La verificación conjunta de todas ellas determina la estimación del recurso de apelación en cuanto que a criterio de este Tribunal el recurrente no reúne todas las condiciones necesarias para considerar que en el periodo objeto de reclamación ha realizado en exclusividad y en la forma regulada las funciones propias del Grupo de "Protección a Primera Autoridad" de la Unidad de Ronda de Alcaldía.

También, como se dijo, no hay una referencia fáctica que determine la existencia de funciones distintas entre los componentes de los tres Grupos de Ronda siendo que, se da por hecho en la sentencia, que serán los condicionantes de la figura del alcalde los que marcará dicha diferencia y que, según reconoce el ayuntamiento, genera el derecho al percibo de eses superior complemento específico.

Se adelantó que la existencia en las órdenes de servicio de diferentes ocupaciones suponía la falta de la nota de exclusividad pero, no obstante ello, desde aquella perspectiva tres son los elementos que debería reunir indefectiblemente el recurrente para considerar que tuviera derecho al citado complemento: debería trabajar fines de semana alternos de manera obligatoria. (Un fin de semana se presta servicio, el siguiente no, al siguiente si se presta servicio y así sucesivamente); en entresemana el ciclo sería semana 1, lunes, miércoles y viernes; semana 2, martes y jueves; y, tener plena disponibilidad plena (deben acudir en el tiempo máximo de 1 hora donde se les requiera).

En la sentencia de instancia se refleja que el Sr. Justino, " según sus propias palabras, fue quien organizó el servicio del Grupo de protección de primera autoridad, durante el mandato como alcaldesa de Dª Crescencia, cuando en el año 2016 quedaron vacantes las plazas de los policías que se hallaban adscritos a ese Grupo de protección de primera autoridad.

Según manifestó el declarante, entre las funciones que él tenía encomendadas estaba la preparación de los actos a los que tenían que acudir los miembros de este Grupo de protección especial, cuyas funciones coordinaba. Y también señaló que ningún otro policía de la Unidad de Ronda de la Alcaldía hacía las funciones de protección de primera autoridad, sino tan solo aquellos que él tenía a su cargo, y que ejercieron esas funciones hasta el final de la legislatura, en 2019.

En relación con los fines de semana, se ha de examinar el calendario de las órdenes de servicio para apreciar que no se cumple con el régimen de alternancias ni con el régimen de ciclos. Señala la sentencia de instancia que ello "no es relevante a la vista de que el servicio que se prestaba estaba sujeto a cualquier eventualidad que pudiera decidirse o surgir desde la Alcaldía", pero no se comparte por este Tribunal este criterio. Precisamente, la forma de realización de las funciones habilita a obtener el derecho pretendido y no consta que los descansos semanales o los ciclos se alterasen por cualquier eventualidad.

Aun cuando lo anterior bastaría para alcanzar la conclusión ya indicada, la sentencia hace referencia a la existencia de plena disponibilidad que se supone lo sería durante los días en que fue llamado el recurrente para realizar la función de escolta de Primera Autoridad. Dicha plena disponibilidad significa estar en el plazo de 1 hora allá dónde fuera requerido. La testifical practicada simplemente indicó que " que tenían que estar pendientes del teléfono por si surgía un servicio en cualquier momento, para lo cual disponían de equipos de transmisión y de escucha y estaba su grupo dotado de vehículos y de todos los elementos de protección necesarios para la realización de esas funciones", pero no concretó si dicha disponibilidad lo era en referencia a los días de descanso o en horas del turno de tarde (el recurrente estaba adscrito al turno de mañana), durante todo el año o en el propio turno. Tampoco consta acreditado si hubo algún día en que fue llamado en alguna de estas circunstancias.

Como se dijo en la referida sentencia de esta Sección de 23 de mayo de 2022 , es indiscutido que el grupo de "Escolta de Primera Autoridad" fue disuelto a la llegada de la Alcaldesa y en pura lógica esta autoridad debería mantener un régimen de protección similar al de sus antecesores y que el recurrente ha realizado sus funciones de escolta para la misma, pero, y ello es lo esencial en este caso, no consta acreditado que lo realizara con el mismo régimen que lo hicieran los anteriores componentes.

Por tanto, en atención a la prueba practicada en este procedimiento es semejante a la estudiada en la sentencia dictada por esta sección y reseñada con anterioridad debe estimarse el recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte hoy apelada.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y respecto de las costas en primera instancia el apartado primero del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en su redacción establecida por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Al desestimarse totalmente las pretensiones demandantes y no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición procede condenar a la misma al abono de las costas causadas, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las en la cuantía señalado de la resolución apelada esto es 400 euros (más el IVA en caso de estar gravada la operación).

Vistas las disposiciones legales citadas