Sentencia Contencioso-Administrativo 281/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 567/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 7/2022 de 14 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 123/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que desestimando la demanda contencioso-administrativa formulada por DON Luis Pedro, representado y defendido por la Letrada DOÑA MARIA DE LAS VIÑAS HERNADO MARINA, contra la Resolución de fecha 05.03.2021 de la Delegación de Gobierno en Madrid, en el expediente nº NUM000, que decretó la expulsión del hoy recurrente, natural de Nigeria, del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/00 , por encontrarse irregularmente en territorio español; Declaro la conformidad a Derecho de la resolución impugnada y, en consecuencia, la confirmo.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 5 de marzo de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Luis Pedro, natural de NIGERIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene, en su fundamento de derecho tercero, en el que se indica lo siguiente:

" En el caso de autos, el recurrente fue detenido el 11.11.2020. Es indiscutido que el recurrente en el momento de la detención se encontraba en España sin título que le habilitara, careciendo de autorización de residencia y trabajo en vigor. Tampoco con posterioridad ha acreditado documentación acreditativa de estancia legal en España.

En el momento de la detención se encontraba indocumentado y señaló domicilio en España. Desconocía el idioma Español precisando intérprete.

Había solicitado Protección Internacional que figuraba archivada el 10.07.2020 y notificada el 22.10.2020. No ha desvirtuado la recurrente dicha circunstancia, no acredita haber recurrido dicha resolución.

Había sido acordado ingreso en prisión por sentencia según servicio informático de la Dirección General de la Policía que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario.

Carece de arraigo familiar, económico o laboral y social."

Por lo que se refiere a la motivación, en el Fundamento de Derecho cuarto se indica que:

" Por lo que respecta a la motivación, decir que la resolución impugnada ofrece al interesado los elementos de hecho y de derecho que ha tenido en cuenta la Administración para adoptar la medida, teniendo el mismo pleno conocimiento como se demuestra del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que se ha dado cumplimiento a la obligación de motivar el artículo 35 Ley 39/15, de 1 de Octubre , del PACAP y además no ha existido indefensión."

Finalmente, respecto del principio de audiencia se señala que:

" En cuanto al principio de audiencia consta en el expediente que se le notificó el acuerdo de incoación dándosele traslado para alegaciones que realizó. No siendo necesaria la notificación del informe propuesta al no constar en el expediente otros hechos ni otras pruebas que los ya conocidos por el recurrente. No existiendo, en todo caso, indefensión.

Por lo que respecta al procedimiento preferente seguido al amparo del art. 63.1 LOE , hemos de decir el Acuerdo de incoación apreció que existía riesgo de incomparecencia y que el extranjero representaba un riesgo para el orden público y la seguridad pública al no haber sido detenido en varias ocasiones y encausado en varios procedimientos judiciales, por lo que el procedimiento elegido fue el correcto. En todo caso, el procedimiento elegido no ha causado al recurrente indefensión, por lo que no concurre causa de anulación, art. 48 Ley 39/2015 ".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que se dicte sentencia revocando la dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que el hecho de que concurran detenciones policiales del recurrente no desvirtúa la presunción de inocencia de este, toda vez que no se aporta documento alguno por la Administración demandada en la que conste sentencia condenatoria firme del detenido; por lo que dicha fundamentación contraría lo establecido en el art. 24 CE, no pudiendo servir de base para aceptar y estimar procedente la sanción de expulsión.

Señala que a la vista de la jurisprudencia que se invoca el principio de proporcionalidad queda desvirtuado.

Señala que el Decreto de expulsión dictado no comprende un plazo para la salida voluntaria del territorio español por lo que es contrario a lo estipulado en la Directiva 2008/1115/CE.

La Administración General del Estado solicita que dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Solicita la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Alega que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, prevalencia de la directiva comunitaria- y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

Señala que la jurisprudencia ha manifestado de forma reiterada, que tal comportamiento no es jurídicamente procedente y conlleva necesariamente la desestimación del recurso.

Indica que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada, por lo que se impugna y sólo se puede impugnar el contenido de la sentencia que se ha dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo, los razonamientos jurídicos de la misma. Lo que determina que el recurso de apelación no sea una segunda instancia, donde se repita el juicio que se ha celebrado en primera instancia. No habiéndose respetado esta circunstancia por la recurrente, procede sin entrar en el estudio de la cuestión de fondo la desestimación del recurso interpuesto.

La Abogacía del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Subsidiariamente, y para el hipotético caso de que se desestime la anterior alegación, pasamos a analizar las cuestiones que plantea el apelante.

Se indica que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: error de la Juez sentenciadora por vulneración del principio de proporcionalidad, pues entiende que debería ser impuesta una sanción pecuniaria.

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Indica tras referirse al fundamento de Derecho Tercero, que estas circunstancias (falta de permisos de trabajo o residencia, estar indocumentado, así como de arraigo familiar) bastarían para desestimar el recurso, pues la apelación ni siquiera aborda tales extremos de la sentencia. Sobre la prueba de la estancia en prisión del apelante en virtud de condena penal, se ha aportado en el expediente un principio de prueba que pudo haber sido rebatido por el apelante con su demanda, en igualdad de armas, habiendo solicitado testimonio judicial (o negativo) de dicha condena. De modo que alegar el principio de facilidad probatoria ex Art. 217.5 LEC no tiene, a nuestro parecer, sentido.

De otro lado, afirma que la sentencia no le imputa una reiteración de detenciones para justificar la expulsión, sino (vide Fundamento de Derecho Quinto) para habilitar la aplicación del procedimiento de tramitación preferente, razonando que dicho cauce administrativo no le ha causado indefensión.

El criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que debe concluirse que procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la vulneración del principio de proporcionalidad al no constar datos negativos por no poder apreciarse a estos efectos la detención y señala que nos e ofrece un plazo de salida voluntaria.

Pues bien, a la vista de lo actuado, debe rechazarse las pretensiones aducidas por la parte apelante.

Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración en este procedimiento debe señalarse que, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 11 de noviembre de 2020, se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON TRAMITACIÓN ORDINARIA frente a Luis Pedro, nacional de Nigeria.

En el acuerdo de inicio se indica que:

" Con motivo de las actuaciones realizadas a las 10:00 horas del día 11/11/2020 en el/la B.L.E.F. DE LA COMISARÍA DE LEGANÉS fue identificado y detenido/a quien dice ser y llamarse Luis Pedro nacido el NUM001/1985 en BENIN CITY, NIGERIA, (...) INDOCUMENTADO, con domicilio en CALLE000 Núm. NUM002 FUENLABRADA (Madrid) POR INFRACCIÓN A LA LEY DE EXTRANJERÍA ART. 53.1.A, L.O. 4/2000, POR ESTANCIA IRREGULAR , tramitándose con número de diligencias 20616/20.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Luis Pedro con nie asignado NUM003 le constan un total de DOS TRÁMITES, siendo el más relevante la solicitud de Protección Internacional ARCHIVADA a fecha de 10/07/2020.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Luis Pedro le consta una SENTENCIA DE INGRESO EN PRISIÓN ".

Consta la formulación de alegaciones por la Letrado designada por el turno de oficio, en las que se afirma que reside en España desde hace 3 años, es solicitante de asilo, cuyo expediente no consta que haya sido terminado o rechazado. Se indica que tiene recursos económicos para vivir en España derivados de su trabajo en España en diferentes ocupaciones. Se señala que el expedientado como solicitante de asilo no puede ser sujeto a un expediente sancionador en materia de extranjería, debiendo las autoridades resolver primero dicha solicitud de asilo y no estando, por lo tanto, en situación irregular en España.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 5 de marzo de 2021 se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada. En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por sentencia de ingreso en prisión, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia ahora apelada.

Pues bien, frente a las alegaciones formuladas por la parte apelante, debe indicarse que a la vista de la información que obra en el expediente administrativo, la sanción de expulsión resulta proporcional dado que además de la permanencia irregular en España, al actor le constan otros datos negativos sobre su conducta al estar indocumentado en el momento de la detención y permanecer en esta situación a lo largo de todo el expediente administrativo. A lo que se añade que le consta una detención policial por constar una sentencia de "Ingreso en Prisión" y aunque es cierto que la Administración podría haber hecho un mayor esfuerzo a la hora de detallar la condena lo cierto es que frente a esta afirmación contenida en el acuerdo de inicio la parte actora no ha acreditado que carezca de antecedentes penales.

Por tanto, a la indocumentación, que es una de las circunstancias expresamente previstas en la jurisprudencia que ha sido invocada, como constitutiva de una agravante cualificadora de la mera estancia irregular, se suma la existencia de una sentencia de ingreso en prisión lo que determina que deba apreciarse la existencia de agravantes.

Como acertadamente reconoce la juzgadora de instancia, "En el momento de la detención estaba indocumentado" y "Había sido acordado ingreso en prisión por sentencia según servicio informático de la Dirección General de la Policía que no ha sido desvirtuado por prueba en contrario" por lo que al concurrir las anteriores circunstancias de agravación resulta conforme a Derecho y proporcionada la sanción de expulsión no siendo posible, por aplicación de la jurisprudencia reseñada en el fundamento anterior, la imposición de multa.

Por otro lado, no se ha acreditado suficientemente en las actuaciones que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión de la recurrente.

Finalmente, no consta que esté pendiente la concesión de ningún permiso de residencia, ya que lo que consta en el expediente es que el apelante solicitó protección internacional y que esta solicitud fue archivada a fecha 10/7/2020.

Por tanto, debe concluirse que la sanción de expulsión y la consiguiente prohibición de entrada está motivada y ha sido proporcional a las circunstancias del caso, en el que concurren datos negativos y no se ha acreditado que existan circunstancias susceptibles de excluir la expulsión al amparo de la Directiva de Retorno, por lo que resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación.

SEXTO.- Costas procesales.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,