Sentencia Contencioso-Administrativo 277/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 941/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia nº 316/2022 de 24 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado número 324/2021

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta contra la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid del día 1, dictada en el expediente nO NUM000 y por la cual se acuerda decretar la expulsión del territorio español, con la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de 5 años de Jacinto

Se condena en costas a la parte actora con el límite de 500 euros."

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de fecha 1 de julio de 2021, expediente número NUM000, por el que se acuerda la expulsión del territorio nacional de D. Jacinto, natural de COLOMBIA, con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho décimo en el que se indica lo siguiente:

" Aplicando todo lo expuesto al caso de autos, entiendo que la expulsión que se acuerda es conforme a Derecho. Como se ha indicado por la Abogacía del Estado, el actor precisaba de visado para poder entrar en España si pretendía residir permanentemente, mientras que entró como turista. Por otro lado, consta un antecedente policial por atentado a agentes de la autoridad, y este elemento ha de ser tenido en cuenta a la hora de resolver la proporcionalidad de la medida de expulsión. Ello es compatible con la presunción de inocencia, que rige plenamente en el proceso penal que pudiera seguirse por esos hechos.

El arraigo familiar que invoca no se considera suficiente al carecer de pareja y/o hijos menores a su cargo. No se acredita que la supuesta vulneración del art. 237 del RD 557/2011 haya causado indefensión. Tampoco la ausencia de traslado de la propuesta de resolución, no habiéndose tomado en consideración hechos diferentes de los obrantes en la denuncia y habiendo formulado alegaciones en su momento. Todo ello conlleva la desestimación de la demanda."

SEGUNDO.- Posición de las partes.

Se alza la parte recurrente frente a la sentencia apelada y solicita que dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso de apelación declare no conforme a derecho la resolución administrativa y sentencia recurridas y/o alternativamente y dado los vínculos familiares se le imponga una sanción económica en su mínima cuantía.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que está acreditado documentalmente los vínculos familiares con ciudadanos de la Unión Europea, como es el caso de sus hermanas cuyos vínculos familiares han quedado acreditados con la documental aportada junto con la demanda y las mismas se admitieron en el acto de la vista, razón por la cual entiende que era, como es declarar, no conforme a derecho la resolución de expulsión impugnada.

Insiste en que no se trata de un simple vínculo familiar colateral, sino que la relación que tiene con sus hermanas es de convivencia, dependencia y/o ayuda económica, esto es de que aún forman una unidad familiar en su conjunto. Alega que está intentando obtener la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE y solicita que en sustitución de la expulsión se impusiera multa ya que no estamos ante un caso típico de ciudadano de tercer estado en estancia irregular sin vínculos ni opción de obtener la residencia.

Reconoce que le consta una reseña policial, pero que ni del expediente administrativo ni de la resolución de expulsión se puede constatar, observar o tener referencia a resolución judicial que corrobore tal reseña y por la Abogacía del Estado no se ha demostrado nada ni se ha llevado prueba al juicio que constate lo que reclama y establece la jurisprudencia, ni siquiera referencia a algún juzgado que haya conocido o conozca de asunto alguno, que haya conocido o conozca de asunto alguno de forma que se determine y corrobore que la conducta del recurrente constituya un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. Insiste en que solo tienen la manifestación de la policía sobre una detención y reseña policial, pero tales hechos no han quedado ni mínimamente acreditados por resolución judicial alguna. Señala que aunque los agentes de la autoridad constan de presunción de veracidad, esa presunción no es automática y deberían estar amparadas de un mínimo principio de prueba, lo que no se cumple en el presente caso en el que no se ha valorado correctamente lo manifestado en relación a la resolución y expediente administrativo, razón por la que ha de valorarse todo en su conjunto y dictarse sentencia ajustada a derecho por la cual se revoque la sentencia recurrida y en consecuencia la resolución de expulsión.

Denuncia que no se ha comunicado la expulsión al Consulado de Colombia ni al Ministerio de Asuntos exteriores, motivo por cual estas omisiones considera que invalidan la resolución administrativa y en consecuencia la sentencia que se recurre, razones por las que solicita la estimación del recurso con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y los demás pronunciamientos favorables al apelante.

La Abogacía del Estado solicita que dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

Invoca la inadmisión de pretendidos vicios de la sentencia que en realidad muestran el desacuerdo de la apelante con el razonamiento del Juzgador.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Sobre la supuesta irregularidad invalidante con base en la no comunicación del expediente al Consulado y la no notificación de la propuesta de resolución. Estas cuestiones las analiza de modo sucinto la sentencia a su fundamento de Derecho Décimo:

(...) No se acredita que la supuesta vulneración del art. 237 del RD 557/211 haya causado indefensión .Tampoco la ausencia de traslado de la propuesta de resolución, no habiéndose tomado en consideración hechos diferentes de los obrantes en la denuncia y habiéndose formulado alegaciones en su momento.(...)

Así pues, considera que no existe indefensión material.

La Abogacía del Estado defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Se indica que la parte recurrente se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: supuesto arraigo familiar de dicha actora por convivir en España con hermanos residentes legales, prestándole apoyo afectivo; no existencia de pruebas agravatorias de su estancia ilegal y vulneración del principio de proporcionalidad.

Alega que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos elementos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

Tras referirse al régimen jurídico aplicable, señala que de conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Así, señala que en la sentencia apelada se recogen de modo sucinto las circunstancias agravantes que concurren.

Entiende que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relacion con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en sulegislación nacional que este plazo se concederá únicamente apetición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponersedeterminadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, talescomo la presentación periódica ante las autoridades, el depósitode una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligaciónde permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulentao si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder unplazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Más recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procerá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sancion de expulsión y la sancion de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo.

Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión de los motivos del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, denuncia en esencia la vulneración del principio de proporcionalidad al no haberse considerado su vida familiar y no concurrir circunstancia negativa al no poder ser considerada como tal una mera detención policial. Se denuncia asimismo la falta de notificación de la incoación del procedimiento sancionador y de la resolución de expulsión al Ministerio de Asuntos Exteriores.

Por lo que se refiere a la falta de comunicación del expediente al Consulado Colombiano o al Ministerio de Asuntos Exteriores, debe señalarse que examinado por la Sala el expediente administrativo, asiste la razón al apelante por cuanto que aun cuando en el índice del expediente se recoge la existencia de "oficio Comunicando la incoación del expediente a la delegación diplomática de Colombia" no consta la existencia de este oficio a efectos de comunicar la incoación de expediente administrativo de expulsión con base en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000. Esto no obstante, tal circunstancia no puede tener las consecuencias postuladas por el interesado por cuanto se estima que no produce indefensión alguna que conlleve la anulación del procedimiento.

El artículo 62.5 de la Ley Orgánica 4/2000 estipula que " La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención e internamiento y la resolución final del expediente de expulsión del extranjero serán comunicadas al Ministerio de Asuntos Exteriores y a la embajada o consulado de su país."

De conformidad con el artículo 237 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, cuando dispone que " La incoación del expediente, las medidas cautelares de detención y de internamiento y la resolución de expulsión serán comunicadas a la embajada o consulado del país del extranjero y se procederá a su anotación en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil. Esta comunicación se dirigirá a Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación cuando no se haya podido notificar al consulado o éste no radique en España."

Pues bien, pese a lo alegado, la parte apelante no indica los términos y los aspectos concretos en los que se han visto lesionados sus derechos fundamentales como consecuencia de dicha falta de notificación, pues si bien es cierto que no hay constancia en el expediente administrativo de la comunicación oficial con el Consulado de Colombia ni con el Ministerio de Asuntos Exteriores de dicho país, no podemos colegir de dicha falta documentación que se le haya provocado una real y efectiva indefensión al recurrente por cuanto que dicha irregularidad no constituye por sí misma causa de nulidad o de anulabilidad alguna y constituye una mera irregularidad no invalidante.

Por consiguiente, la Sala no aprecia circunstancia alguna que permita la anulación de la orden de expulsión por este motivo.

Por otro lado, para enjuiciar la falta de proporcionalidad denunciada, hay que acudir a la información obrante en el procedimiento. Como datos relevantes que deben ser tomados en consideración debe señalarse que, de conformidad con la información que obra en el expediente administrativo, con fecha 3 de abril de 2021 se adoptó y notificó ACUERDO DE LA INICIACION DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL CON TRAMITACIÓN PREFERENTE de D. Jacinto, nacional de Colombia.

En el acuerdo de inicio se indica que:

" Con motivo de las actuaciones realizadas a las 12:45 horas del día 03/04/2021 en el/Lavda. España nº 52 fue identificado/a y detenido/a quien dice ser y llamarse Jacinto, nacido/a el NUM001/1974 en BOGOTÁ, COLOMBIA, (...) INDOCUMENTADO, con domicilio en c7 DIRECCION000 Núm. NUM002 ALCOBENDAS (MADRID), por estancia irregular, ya que NO PRESENTA DOCUMENTO ALGUNO QUE ACREDITE UNA ESTANCIA O RESIDENCIA LEGAL EN ESPAÑA, VA INDOCUMENTADO, por INFRACCIÓN A LA LEY DE EXTRANJERÍA con número de diligencias 6321/2021.

SITUACIÓN ADMINISTRATIVA: Consultado el Registro Central de Extranjeros a Jacinto LE CONSTA COMO TRÁMITE MÁS RELEVANTE DENEGADO A 22/06/2020 RESIDENCIA FAMILIAR COMUNITARIO DENEGADO A 29/03/2010 AUTORIZACIÓN RESIDENCIA TEMPORAL POR REAGRUPACIÓN FAMILIAR.

Consultado el servicio informático de la Dirección General de la Policía a Jacinto UN ANTECEDENTE.

Consta en el expediente administrativo el atestado policial NUM003 en el que se indica que " Por parte de esta Instrucción se tiene conocimiento de la presencia en Dependencias en calidad de detenido por un presunto Delito de Atentado a Agentes, quien dice ser y llamarse Jacinto (...) ".

Que una vez consultadas las Bases de Datos de antecedentes de la D.G.P. a fin de comprobar si le figuran antecedentes policiales, le consta el actual delito de atentado a Agentes.

Que consultada la Bases de Datos de extranjeros de la D.G.P. con los datos de filiación que aporta, le consta como trámite más relevante denegado a 22/06/2020 residencia de familiar comunitario y denegado a 29/03/2010 autorización de residencia por reagrupación familiar.

Consta la formulación de alegaciones con fecha 4 de abril de 2021, junto con las que aportó copia del DNI de Dña. Ana; de Dña. Angustia; Padrón Municipal de Alcobendas en el que consta inscrita en la CALLE000 nº NUM004 Ana; certificación de inscripción padronal en el que consta inscrito en ese mismo domicilio de CALLE000 NUM004 D. Jacinto; requerimiento de documentación de fecha 12 de marzo de 2020 en el marco del procedimiento de solicitud de tarjeta de comunitario; comunicación de inicio de procedimiento de 12 de marzo de 2020 de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión; copia del pasaporte del actor de Colombia.

Tras la propuesta de resolución, con fecha 1 de julio de 2021 se dictó la resolución de expulsión enjuiciada por la sentencia apelada. En el antecedente de hecho tercero de la anterior resolución se indica lo siguiente:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por una reseña policial anterior, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España.

Contra la anterior resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo junto al que se aportó documentación que ya obraba en el expediente administrativo.

Con fecha 18 de enero de 2022, se presentó escrito solicitando la suspensión de la resolución de expulsión y se aportó documentación que ya obraba en el procedimiento así como solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE presentada con fecha 23/10/2021, como hermano de la ciudadana española Dña. Ana; comunicación de 16 de noviembre de 2021 de inicio de procedimiento de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión; padrón municipal en el que consta inscrito en el mismo domicilio (C/ DIRECCION000 n NUM005) de Alcobendas que Angustia y que Ana; certificación literal del Registro Civil en el que consta la adquisición de la nacionalidad española de Dña. Ana.

Pues bien, lo único que consta en el expediente, en el acuerdo de inicio y en la resolución recurrida es una mera cita genérica de la existencia de antecedentes policiales por un presunto delito de atentado a los agentes del que no consta detalle alguno, más allá de una referencia genérica al mismo en el atestado policial relativo a la detención por la infracción de la ley de extranjería. Esta circunstancia, que es el único dato negativo a que se hace referencia en el expediente administrativo, no tiene la consideración de circunstancia agravante de la mera estancia irregular según se han definido en la jurisprudencia antes invocada y, en especial, en atención a lo establecido en la STS de 5 octubre de 2022, sin que tampoco pueda tener tal consideración el hecho, mencionado en la sentencia apelada, de que el actor entrara como turista.

En estas circunstancias, a la vista de la jurisprudencia invocada, y no habiéndose apreciado datos negativos que puedan agravar la mera estancia irregular, debe estimarse el recurso contencioso-administrativo por cuanto que a la vista de la documentación aportada la expulsión no resulta proporcional.

Y ello, aun cuando se confirme que no se ha acreditado suficientemente en las actuaciones que concurran las circunstancias o supuestos previstos en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE que permitan excepcionar la obligación que pesa sobre la Administración de decretar la expulsión del recurrente, -sin que se pueda apreciar el arraigo requerido por el hecho de que conviva con dos hermanas ciudadanas españolas- o que sea cierto que no consta que estuviera pendiente en el momento de dictarse la resolución de expulsión la concesión de ningún permiso de residencia -por cuanto que según se indica en el acuerdo de inicio le consta como trámite más relevante denegado a 22/06/2020 residencia de familiar comunitario y denegado a 29/03/2010 autorización de residencia por reagrupación familiar y la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE presentada con fecha 23/10/2021, como hermano de la ciudadana española Dña. Ana; respecto de la que se ha aportado comunicación de 16 de noviembre de 2021 de inicio de procedimiento de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión fue iniciado con posterioridad la resolución de expulsión enjuiciada-. Y ello por cuanto que no son estos los motivos que determinan la estimación del recurso que obedece, como ha quedado expuesto, a la ausencia de circunstancias agravantes que cualifiquen la mera estancia irregular según se han definido por la jurisprudencia invocada.

En definitiva, y al no concurrir circunstancias que, conforme a la jurisprudencia antes invocada, permitan imponer la expulsión acordada procede estimar el recurso de apelación interpuesto porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en las sentencias del Tribunal Supremo antes referidas.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,