Sentencia Contencioso-Administrativo 267/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1000/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO: La representación procesal de la nacional colombiana Justa interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2022 dictada por Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 31 de los de Madrid por cuya virtud se desestimó el recurso contencioso-administrativa interpuesto por Justa contra la resolución dictada el 30 de mayo de 2022 por la Delegada del Gobierno en Madrid denegatoria de la solicitud de autorización residencia por circunstancias excepcionales por razones de arraigo presentada el 2 de octubre de 2021 en el marco del Expediente Administrativo número NUM000.

La sentencia recurrida, tras analizar las posiciones de las partes se refiere al contenido del art. 124 del Reglamento de la Ley 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, estudiando los requisitos para la obtención del arraigo laboral.

Tras ello en la segunda parte del fundamento 2º de la misma expresa lo que es el núcleo esencial de su motivación indicándose lo que transcribimos:

" Conforme a las referidas normas, resulta que, para poder obtener la autorización de residencia temporal inicial solicitada, que lo era por "circunstancias excepcionales de arraigo laboral", resultaba preciso que el recurrente acreditara una relación laboral de al menos seis meses en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud, de una entidad suficiente.

La norma no exige cualquier actividad laboral sino una relación laboral lo que, inequívocamente y como motiva la resolución recurrida hace referencia al trabajo por cuenta ajena: un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores, que existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, estableciéndose derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador.

En tal tesitura la Administración demandada, no está exigiendo unos "requisitos hermenéuticos" que no estén previstos en la norma ni con finalidad restrictiva sino adecuada a la interpretación de los requisitos del artículo 124.1 del Reglamento de la LOEx de 2011 .

Es notorio que para el trabajo por cuenta propia existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial pudiendo darse casos extremos en los que los rendimientos generados por la actividad económica que pudiere haberse llevado a cabo sean especialmente insignificantes, ridículos y de tan escasa relevancia, que no permitan siquiera que pudieran considerarse como fruto de una verdadera actividad laboral .

En el presente caso, la actora se ha encontrado dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y realizando una actividad por cuenta propia de comercio de frutas y hortalizas, no acreditando relación laboral de al menos seis meses en los dos años anteriores a la presentación de la solicitud, no siendo posible entender que cualquier tipo de actividad laboral pueda derivar en la obtención de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral ya que ello convertiría en superflua la regulación del régimen general de extranjería y desvirtuaría el propio concepto de arraigo que ha de suponer una vinculación especial con nuestro país."

Por su parte, la representación de la apelante Justa sostiene que la exégesis que realiza la sentencia de instancia del art. 124.1 del RD 557/2011, en su redacción anterior a la reforma del RD 629/2022 de 26 de julio no es la adecuada, pues entiende que la primitiva redacción del arraigo laboral no excluía el trabajo por cuenta propia, señalando que tal interpretación ha sido recogida por la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Bilbao de fecha 5 de mayo de 2022. Por otro lado, considera que, a la luz de la DT 2ª del RD 629/2022 de 26 de julio de 2022 podría aplicarse la nueva redacción de dicho precepto, en cuanto norma más favorable para el interesado.

La Abogacía del Estado, interesa primeramente la desestimación, por considerar que el recurso de apelación adolece de falta de contenido impugnatorio, pues es, a su juicio una mera repetición de lo razonado en la instancia. En todo caso, considera procedente el rechazo del recurso por haberse ajustado a derecho la sentencia apelada, remitiéndose en todo, sin otros razonamientos a los de la sentencia recurrida, por lo que, en su consecuencia el recurso de apelación, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO: Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso pues aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este Tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

En efecto, si bien la parte apelada hace referencia a la posible falta de contenido impugnatorio del recurso de apelación formulado, la Sala, tras su detenido examen, entiende en cambio que en él se contiene una crítica suficiente de la resolución recaída en primera instancia (al aportar a la Sala los motivos por los que la sentencia de instancia infringe el ordenamiento jurídico), lo que nos permite considerar cumplidos los requisitos establecidos en el art. 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y, en consecuencia, debemos entrar a conocer el fondo del mismo. Es sabido que el recurso de apelación no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación cuyo objeto es la sentencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1998). No se trata de reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado sino de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido ( sentencia de 15 de noviembre de 1999).

Hemos de recordar que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo acerca del recurso de apelación se ha venido pronunciando sobre la necesidad de que el mismo incorpore una crítica suficiente de la resolución apelada. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1997 (RCAs nº 210/1992 FJ 1º), expresa:

"El recurso de apelación tiene por finalidad depurar un resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones del apelante - artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional - ha de consistir, precisamente, en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus fundamentos por otros distintos. Por ello, este Tribunal Supremo tiene declarado en numerosas Sentencias -7 y 24 noviembre y 21 diciembre 1987 , 5 diciembre 1988 , 20 diciembre 1989 , 24 septiembre 1991 , 15 diciembre 1992 , etc: que aunque con la apelación se transmite al Tribunal "ad quem " la plenitud de competencias para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, aquél no puede revisar de oficio los razonamientos y fallos de la sentencia apelada como fundamento de su pretensión revocatoria, que como todas las procesales requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada."

En el supuesto examinado, no es cierto que el apelante vuelva a reiterar los motivos en los cuales basó su solicitud pretensión en la instancia, como sostiene la Abogacía del Estado, pues la parte , no se ha limitado a realizar dicha reiteración sino también a expresar someramente, los motivos por los cuales discrepa de la valoración jurisdiccional y en virtud de los cuales reitera su disconformidad con la sentencia, introduciendo una cuestión jurídica nueva cual es la eventual aplicación del RD 629/2022 de 26 de julio, el cual por la fecha de la demanda y contestación no pudo ser invocado por las partes. Lo cual nos conduce a estimar que no concurre en absoluto de dicha causa de desestimación del recurso y procede entrar a valorar las alegaciones formuladas por el recurrente tendentes a desvirtuar el razonamiento de la instancia y que justificarían, en su caso, la estimación de su recurso.

TERCERO: Empecemos por la base fáctica de la controversia. La recurrente entró en España el 22 de julio de 2018, tal y como consta en el pasaporte que obra al folio 19 del ea). La misma solicitó en fecha 14 de noviembre de 2018 protección internacional (folio 69 de los autos). En fecha que no consta se admitió a trámite su solicitud y el 15 de enero de 2020, dándose previamente de alta en el RETA comenzó a trabajar como autónomo en el comercio al por menor de frutas y hortalizas, cesando en esta actividad el 30 de septiembre de 2020, con posterioridad entre el 20 de octubre de 2020 y el 9 de marzo de 2021 estuvo dada de alta en el régimen de empleadas del hogar, tal y como consta en su vida laboral (vid folio 38 ea).

En fecha 8 de marzo de 2021 se le denegó el asilo y la protección internacional (vid folio 72 vto. de los autos) y en fecha 2 de octubre de 2021 (folio 7 ea) solicitó se le otorgase autorización de residencia y trabajo por razones excepcionales de arraigo. A dicha solicitud no se acompañaba ni oferta de contrato de trabajo ni tampoco se indicaba a que actividad pretendía dedicarse la recurrente.

En fecha 25 de septiembre de 2022 (folio 46 ea) se deniega la autorización de residencia expresando lo siguiente:

"Se constata la improcedencia de acceder a lo solicitado al concurrir una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no ha sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud por tratarse de una solicitud carente de fundamento (según lo establecido en el apartado f) del punto 1 de la Disposición adicional cuarta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social), al no entrar dentro del concepto de relación laboral a los trabajadores por cuenta propia. Al respecto, la Organización Internacional de Trabajo define la relación laboral como un nexo jurídico entre empleadores y trabajadores, y existe cuando una persona proporciona su trabajo o presta servicios bajo ciertas condiciones, a cambio de una remuneración, estableciéndose derechos y obligaciones entre el empleado y el empleador."

CUARTO: El artículo 31.3 de la LO 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social establece que:

"La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado".

Por su parte, el artículo 124.1 del RD 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la LO 2/2009, en su redacción anterior al Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, que desarrolla el citado artículo 31.3 de la LOEX, dispone:

"Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social, familiar o para la formación cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, y que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses ."

El recurrente se queja de que la interpretación que hace la Sentencia apelada y la Administración es muy restrictiva, y no existe inconveniente alguno en considerar incluido en el término "relaciones laborales" el trabajo autónomo.

Consideramos que la interpretación que contiene la sentencia apelada era la ajustada a derecho. Esta Sala y Sección ha expresado en numerosas ocasiones que la interpretación que ha de hacerse sobre los requisitos de las autorizaciones excepcionales de residencia, debe ser, como exige el art. 4.2 del Código Civil, una interpretación estricta. Así lo hemos dicho en recientes sentencias de 15 de diciembre (Rec. 359/2022) 24 de noviembre (Rec. 447/2022) y 2 de junio de 2021 ( 1180/2021), pues el Código Civil, con claridad expresa en el expresado precepto que " Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas ."

Por otra parte, nos parece claro que cuando el Reglamento se refiere a " relaciones laborales " está aludiendo a la definición del trabajo por cuenta ajena, tal y como lo hace el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores, donde, en su art. 1º apartado 1 se define "1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario", excluyéndose en el párrafo 3º letra g de dicho artículo " En general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1.", precisamente porque falta la relación de " alteridad " que según la doctrina científica define el contrato de trabajo, en nuestro derecho se regula el trabajo autónomo en una norma aparte, en concreto la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, cuyo art. 1.1 establece "La presente ley se aplicará a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena"

Por otra parte es un principio seguro de interpretación, consagrado por el art. 3.1 del Código Civil, que expresa que las norma se interpretarán "según el sentido propio de sus palabras", de modo que cuando la norma es clara y precisa no admite más que una única interpretación, es el conocido adagio de " in claris non fit interpretatio ", y, en el caso de autos, es claro el sentido de las palabras y la interpretación que debe darse a las mismas, cuando se dice "relaciones laborales" solo se incluye el trabajo por cuenta ajena, pues es también un criterio asentado en en materia de interpretación, que dónde la ley no distingue, no tiene el intérprete que distinguir, esto es" ubi Lex non distinguit nec nos distinguere debemus ", recogido por mucha jurisprudencia [ STS 25 de marzo 2014 (RCAs. 479/2014) o 13 julio de 2016, (RCAs. 2542/ 2015)] y si el legislador reglamentario hubiese querido que la interpretación de la expresión " relaciones laborales " fuese la que propugna el recurrente lo habría expresado con claridad y se hubiera limitado a decir "que demuestre haber trabajado durante un tiempo no inferior a seis meses". La norma no dice eso, y no cabía otra interpretación que la propugnada por la sentencia apelada, que por otra parte, nos parece acierta plenamente en la ratio de la norma en el penúltimo de los párrafos del fundamento 2º de la sentencia cuando expresa

"Es notorio que para el trabajo por cuenta propia existen mayores dificultades para establecer un control que delimite los supuestos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial pudiendo darse casos extremos en los que los rendimientos generados por la actividad económica que pudiere haberse llevado a cabo sean especialmente insignificantes, ridículos y de tan escasa relevancia, que no permitan siquiera que pudieran considerarse como fruto de una verdadera actividad laboral."

Circunstancia, que, además creemos es la que concurre en el caso de autos, pues en ningún momento la apelante ha demostrado la realidad- habitualidad y continuidad- de la actividad por cuenta propia desarrollada, que, a nuestro juicio tenía muy fácil prueba, vgr. aportando las facturas de las frutas y hortalizas que en teoría dedicaba al comercio al por menor, o las facturas del local donde ejercía dicha actividad, las declaraciones tributarias, o, cualquier otra parecida. Lo cual, además era de todo punto lógico si lo que se pretendía era demostrar la realidad de la actividad laboral desarrollada.

QUINTO: Queda que nos planteemos, como sostiene el apelante, la posibilidad de aplicar el texto del art. 124 del Reglamento en la redacción operada por el Real Decreto 629/ 2022, de 26 de julio, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Ciertamente el nuevo texto vendría a ser aplicable, pues la D.T. 2ª del citado Real Decreto 629/2022, permite que el interesado solicite la aplicación de la nueva norma, siempre que cumpla los requisitos establecidos por el RD 629/2022.

En principio el párrafo 1º de la nueva redacción del art. 124 del nuevo texto legal, solo introduce una pequeña modificación que no plantea dudas para la actora, pues se ha añadido la expresión " que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud" , situación que concurría en la apelante al habérsele denegado la protección internacional en fecha 8 de marzo de 2021, con lo que el estatus provisional que le confirió el art. 19 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, se extinguió en ese momento.

Sin embargo la nueva redacción del 124.1, mantiene en todo lo demás la redacción primitiva del precepto, pues sigue exigiendo la existencia de acreditación de " relaciones laborales ".

En cambio el párrafo 2º del art. 124 en su redacción operada por el RD 629/2022 expresa,

"A los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar cualquier medio de prueba que acredite la existencia de una relación laboral previa realizada en situación legal de estancia o residencia. A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses "

Es cierto, y tiene razón el apelante en que algo ha cambiado la regulación con el RD 629/ 2022, aun cuando la Sala considere que pese al cambio normativo la nueva redacción del 124 del RLOEx no le resultaría aplicable. En efecto en nuestro caso la actora estuvo dada de alta en RETA desde 15 de enero de 2020 hasta el 30 de septiembre de 2020, lo cual suponen ocho meses y medio de alta, sin embargo el concepto de actividad continuada , no se agota en la mera alta formal en el régimen especial de la Seguridad Social, sino que hay que integrarlo en el resto de normas de nuestro ordenamiento jurídico, y ese concepto ha de interpretarse armónicamente con el de habitualidad de la actividad por cuenta propia . Dicho requisito de ejercicio con habitualidad de la actividad por cuenta propia -siendo un concepto jurídico indeterminado- es esencial para la existencia de un trabajador por cuenta propia o autónomo a efectos del alta en el RETA. La falta de precisión normativa tanto del viejo Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, como de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo, viene siendo suplido por la jurisprudencia social al estimar la superación anual del umbral del SMI (salario mínimo interprofesional) como indicador de la misma. [Vid por todas STS de la Sala 4º de 29 de octubre de 1997 (RCAs 406/19979 ECLI:ES:TS:1997:6441], como indicativo de la habitualidad. Es a nuestro juicio claro que actividad continuada es "algo más" que el alta formal en RETA, y, si para los trabajadores por cuenta ajena se exige un cómputo de jornadas reales en el tiempo, parece razonable, que al autónomo se le exija demostrar la realidad de su actividad acreditando, al menos, unos rendimientos periódicos, pues de otro modo la obtención de la autorización se convertiría en un fraude, como bien señala la juzgadora de instancia en el penúltimo de los párrafos del fundamento 2º de la sentencia .

Por ello considera la Sala que la apelante no ha acreditado que su actividad haya sido continuada o habitual, lo que exigía una prueba de la que está completamente huérfano este procedimiento, en los términos que analizamos en el último de los párrafos del fundamento cuarto de esta sentencia, y, por ello entendemos que el recurso debe ser desestimado, confirmándose en su consecuencia la sentencia apelada.

y SEXTO: Como quiera que el caso sometido a nuestra consideración es dudoso, presentando dudas de hecho y de derecho, a la luz del art. 139.2 de la LJCA no hacemos pronunciamiento en orden a las costas causadas en ninguna de las dos instancias, si bien si bien procede que por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que la apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.

V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,