Sentencia Contencioso-Administrativo 257/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 739/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado la sentencia de 26 de mayo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 33 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 116/2022, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Juan Alberto, de nacionalidad dominicana, contra la resolución de 2 de diciembre de 2021, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, en el expediente NUM000, que confirmó en reposición la anterior resolución de 17 de septiembre de 2021, que denegó su solicitud de 17 de junio de 2021, de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea por ausencia durante el periodo de un año de un tiempo superior a seis meses.

La citada resolución, en su fundamentación jurídica, expresó la siguiente motivación:

"La tarjeta de residencia solicitada posee carácter declarativo que reconoce un derecho preexistente, de modo que aunque existe el deber de expedirla dentro del plazo legalmente establecido de tres meses desde su solicitud, siempre que el solicitante reúna los requisitos para beneficiarse del derecho de residencia, no se puede expedir a los nacionales de un tercer Estado que no reúnan los requisitos establecidos para su obtención, aunque se haya sobrepasado el plazo de resolución (Conforme la sentencia del 27 de junio de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la que dictó sentencia sobre la cuestión prejudicial -en relación con la interpretación del art. 10.1 del a Directiva 2004/38/CE del Parlamente Europeo y del Consejo- acerca de la obligatoriedad de emitir una resolución favorable una vez transcurrido el plazo para resolver).

Tercero: El Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, en su artículo 14.3 especifica que: " La vigencia de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año. No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por ausencias de mayor duración del territorio español que se acredite sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país".

Consta al folio 24 del expediente administrativo la comunicación que realizó don Juan Alberto a la administración en relación con la baja de la inscripción como pareja de hecho en el registro de la misma naturaleza. Decía en su escrito:

"Que...le fue concedida...tarjeta de residencia de familiar de ciudadano UE con fecha 8/04/2016, bajo el supuesto de ser pareja registrada con su expareja...Que recientemente le han notificado comunicación... del Registro de Uniones de Hecho de la Comunidad de Madrid en la que se le notifica que se le da la baja con efectos al 10/02/2021, siendo notificada la misma el 20 de marzo de 2021...Que, al momento de los efectos de la baja de Uniones de Hecho, el interesado ya había cumplido más de tres años de pareja de hecho junto con su pareja, lo cual, ha dado lugar al mantenimiento de la residencia en régimen comunitario ( art. 9 RD 240/2007)."

En el recurso potestativo de reposición por él interpuesto contra la inicial resolución denegatoria ?don Juan Alberto expresó su desacuerdo con la denegación del permiso expresando que nunca había estado más de seis meses fuera de España en el periodo de un año; y, también explica, que su permiso de residencia le fue concedido el 8 de abril de 2016, con validez hasta el 7 de abril de 2021, y que durante ese periodo de tiempo realizó algunas salidas desde Ámsterdam por razones económicas. En relación con la que identifica como 5ª salida decía en su recurso de reposición lo siguiente:

"La quinta salida (158 días) la realizó desde Barajas Santo Domingo, el 15/03/2020 (no le colocaron sello en pasaporte), pero sí en Santo Domingo (pag.10). Regresó a Madrid el 19/08/2020 al llegar a Madrid no le estamparon sello, pero sí a la salida en Santo Domingo (Pág. 8, sello en parte superior izquierda).

En lo que respeta a este periodo, cabe recordar que tanto la frontera de República Dominicana como de España estaban cerradas debido al Estado de Alarma, y no podía regresar. En todo caso, la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo dispuso en su artículo 7 que " Ausencias del territorio español. A los efectos de considerar acreditada la continuidad de residencia, no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19"."

En su recurso manifestó que nunca había estado más de 6 meses por año fuera de España, ni siquiera durante el año del estado de alarma.

La sentencia apelada estimó el recurso interpuesto y declaró el derecho del recurrente, de nacionalidad dominicana, a la obtención del permiso de residencia permanente en atención a las siguientes consideraciones:

"A la vista de la normativa aplicable, y del expediente administrativo, resulta un hecho no controvertido y no se discute que el recurrente solicitó el 17/06/2021 en calidad de "Sin vínculo" tarjeta de familiar de ciudadano miembro de la UE que fue denegada por resolución de 17/09/2021, aplicándole la Administración el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Tampoco se discute que el recurrente salió de España el 15/03/2020 y regresó el 19/08/2020 y volvió a salir de España el 22/02/2021 regresando 44 días más tarde, por lo que el cómputo de ambos periodos, en un tiempo inferior a un año, daría lugar a la denegación de la autorización solicitada.

Ahora bien, la Administración no tiene en cuenta el contenido del artículo 7 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, declara que " A los efectos de considerar acreditada la continuidad de residencia, no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19."

Efectivamente, en este punto hay que considerar que durante el año 2020, al menos entre el 16/03/2020 y hasta el 21/06/2020 existió una limitación para viajar por causa de la situación sanitaria, por lo que este periodo no se debe computar a los efectos de acreditar la continuidad de la residencia en territorio español, por lo que procede la estimación del recurso y el otorgamiento de la autorización solicitada, al haberse denegado la autorización con base en el artículo 14.3 antes citado."

El motivo de denegación del permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano de la Unión Europea claramente identificado en las resoluciones administrativas así como por el recurrente en su recurso potestativo de reposición, no es otro que la acreditación, o falta de acreditación, de haber pasado más de seis meses dentro del periodo de un año fuera de España, esto es, la consideración de que la vigencia de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE estuviera caducada por las ausencias superiores a seis meses en un año, sin causa justificada, a las que se refiere el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Resulta necesario realizar dicha precisión a la vista de las alegaciones formuladas por el abogado del Estado en su recurso de apelación, pues el motivo de denegación del permiso de residencia, claramente identificado por el interesado (como se deriva de la lectura de su recurso potestativo de reposición) no es, como se afirma en dicho recurso, la falta de acreditación de que durante los al menos tres años de situación de pareja registrada, hasta la cancelación de la inscripción como pareja, uno de los años (de convivencia "more uxorio") ha transcurrido en España, acreditación que estima que se exige de forma sutil para evitar los efectos que se derivaría de las relaciones "de conveniencia".

En otro orden sostiene el abogado del Estado que la interpretación que realiza la sentencia apelada respecto de la exención permitida por la Orden del Ministerio de Sanidad, no es correcta; que el recurrente sostuvo que salió y entró de España (sin sello de salida de fronteras en el pasaporte) el día 15 de marzo de 2020 (inicio del estado de alarma) y que regresó sin tal sello el 28 de agosto de 2020, porque según dicha Orden Ministerial no podía regresar, pero es lo cierto que la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, no le impedía regresar a España.

Considera el abogado del Estado que el recurrente era " consciente de que no cumplía con el requisito de acreditar la convivencia efectiva con su pareja de hecho por al menos un año en todo el período en que estuvo viva la inscripción, terminó indicando en el acto de la vista que subsidiariamente se retrotrajeran las actuaciones para que por la Delegación De Gobierno se adoptase la decisión administrativa oportuna sobre su nueva petición hecha al juzgado de que se le otorgase autorización de residencia permanente por vivir más de 5 años ininterrumpidamente en España y disponer de un medio de vida."

Solicita en su recurso de apelación la revocación de la sentencia apelada y que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas impugnadas pues el demandante en ningún momento ha acreditado ante la Delegación del Gobierno la convivencia efectiva con su pareja de hecho durante al menos un año en territorio nacional, por lo que la sentencia infringe lo dispuesto en el artículo 9.4 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

Don Juan Alberto se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia apelada que estima es conforme a derecho. Expone en su escrito de oposición que la resolución administrativa exclusivamente basaba la denegación en el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, cuestión que quedó acreditada en la instancia pues nunca ha estado fuera de España más de seis meses durante un año. Solo en el año 2020 estuvo 158 días en República Dominicana (menos de seis meses) -desde el 15/03/2020 hasta el 19/08/2020- y tal ausencia se debió a los efectos del confinamiento y restricciones de viajes tanto en España como en República Dominicana. En ese sentido alega que la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, dispuso que no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19; y alega que el confinamiento y las restricciones de viaje del año 2020 constituye como un hecho notorio ( art. 281.4 LEC).

En oposición a las alegaciones formuladas por el abogado del Estado expresa don Juan Alberto que ha acreditado que durante los tres primeros años de matrimonio ha estado al menos un año en España; considera que el art. 9.4 del RD 240/2007 es claro y no se refiere a " convivir efectivamente en pareja" (que estima que cumple), sino, que al menos uno de los años haya transcurrido en España. Insiste en que, contrariamente a lo que manifiesta el abogado del Estado, las resoluciones únicamente invocan el 14.3 RD 240/2007 (ausencia mayor de 6 meses) como causa de denegación de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la unión sin vínculo. Estima que ha adquirido el derecho a obtener el permiso de residencia permanente de familiar comunitario sin vínculo, conforme a lo dispuesto en artículo 10 del Real Decreto 240/2007, pues ha acreditado que mantuvo una relación de pareja de hecho registrada en la Comunidad de Madrid por mas de tres años.

SEGUNDO.- El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, texto normativo que efectúa una distinción similar a la contenida en la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, entre " miembro de la familia" y " cualquier otro miembro de la familia", a los que el Real Decreto denomina " otros familiares" considerando como tales a los que no están incluidos en su artículo 2, sino en el artículo 2.bis.

Este precepto, relativo a la entrada y residencia de otros familiares del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone:

"1. Se podrá solicitar la aplicación de las disposiciones previstas en este real decreto para miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo a favor de:

a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

1. º Que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con él.

2. º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia.

b) La pareja de hecho con la que mantenga una relación estable debidamente probada, de acuerdo con el criterio establecido en el apartado 4.b) de este artículo.

.../...

3. La solicitud de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa de que el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse cumple los requisitos del artículo 7.

c) En los casos contemplados en la letra a) del apartado 1, documentos acreditativos de la dependencia, del grado de parentesco y, en su caso, de la existencia de motivos graves de salud o discapacidad o de la convivencia.

.../...

4. Las autoridades valorarán individualmente las circunstancias personales del solicitante y resolverán motivadamente debiendo tener en cuenta los siguientes criterios:

a) En el caso de familiares, se valorará el grado de dependencia financiera o física, el grado de parentesco con el ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, en su caso, la gravedad de la enfermedad o discapacidad que hace necesario su cuidado personal o el tiempo de convivencia previo. En todo caso, se entenderá acreditada la convivencia cuando se demuestre fehacientemente una convivencia continuada de 24 meses en el país de procedencia.

.../...

5. Las autoridades resolverán motivadamente toda resolución".

Sirve de complemento de dicho régimen anterior lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, al que se remite su artículo 2 bis.

El artículo 10 (derecho a residir con carácter permanente) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone:

" 1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

2. Asimismo, tendrán derecho a la residencia permanente, antes de que finalice el período de cinco años referido con anterioridad, las personas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) El trabajador por cuenta propia o ajena que, en el momento en que cese su actividad, haya alcanzado la edad prevista en la legislación española para acceder a la jubilación con derecho a pensión, o el trabajador por cuenta ajena que deje de ocupar la actividad remunerada con motivo de una jubilación anticipada, cuando hayan ejercido su actividad en España durante, al menos, los últimos doce meses y hayan residido en España de forma continuada durante más de tres años.

La condición de duración de residencia no se exigirá si el cónyuge o pareja registrada del trabajador es ciudadano español o ha perdido su nacionalidad española tras su matrimonio o inscripción como pareja registrada con el trabajador.

b) El trabajador por cuenta propia o ajena que haya cesado en el desempeño de su actividad como consecuencia de incapacidad permanente, habiendo residido en España durante más de dos años sin interrupción. No será necesario acreditar tiempo alguno de residencia si la incapacidad resultara de accidente de trabajo o de enfermedad profesional que dé derecho a una pensión de la que sea responsable, total o parcialmente, un organismo del Estado español.

La condición de duración de residencia no se exigirá si el cónyuge o pareja registrada del trabajador es ciudadano español o ha perdido su nacionalidad española tras su matrimonio o inscripción como pareja con el trabajador.

c) El trabajador por cuenta propia o ajena que, después de tres años consecutivos de actividad y de residencia continuadas en territorio español desempeñe su actividad, por cuenta propia o ajena, en otro Estado miembro y mantenga su residencia en España, regresando al territorio español diariamente o, al menos, una vez por semana. A los exclusivos efectos del derecho de residencia, los períodos de actividad ejercidos en otro Estado miembro de la Unión Europea se considerarán cumplidos en España.

3. Los miembros de la familia del trabajador por cuenta propia o ajena que residan con él en España tendrán, con independencia de su nacionalidad, derecho de residencia permanente cuando el propio trabajador haya adquirido para sí el derecho de residencia permanente por hallarse incluido en alguno de los supuestos del apartado 2 anterior, expidiéndoseles o renovándose, cuando fuera necesario, una tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión.

4. A los efectos contemplados en el apartado 2 anterior, los períodos de desempleo involuntario, debidamente justificados porel servicio público de empleo competente, los períodos de suspensión de la actividad por razones ajenas a la voluntad del interesado, y las ausencias del puesto de trabajo o las bajas por enfermedad o accidente se considerarán como períodos de empleo.

5. Si el titular del derecho a residir en territorio español hubiera fallecido en el curso de su vida activa, con anterioridad a la adquisición del derecho de residencia permanente en España, los miembros de su familia que hubieran residido con él en el territorio nacional tendrán derecho a la residencia permanente siempre y cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que el titular del derecho a residir en territorio español hubiera residido, de forma continuada en España, en la fecha del fallecimiento durante, al menos, dos años.

b) Que el fallecimiento se haya debido a accidente de trabajo o enfermedad profesional.

c) Que el cónyuge supérstite fuera ciudadano español y hubiera perdido la nacionalidad española como consecuencia del matrimonio con el fallecido.

6. A los efectos del presente artículo, la continuidad de la residencia se valorará de conformidad con lo previsto en el presente real decreto.

7. Se perderá el derecho de residencia permanente por ausencia del territorio español durante más de dos años consecutivos."

El artículo 11 del citado Real Decreto (tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo), dispone:

" 1. Las autoridades competentes expedirán a los miembros de la familia con derecho de residencia permanente que no sean nacionales de otro Estado miembro de la Unión europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, una tarjeta de residencia permanente, en el plazo de tres meses contados desde la fecha en que la correspondiente solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación.

La solicitud deberá presentarse en el modelo oficial establecido al efecto, durante el mes anterior a la caducidad de la tarjeta de residencia, pudiendo también presentarse dentro de los tres meses posteriores a dicha fecha de caducidad sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda. Dicha tarjeta será renovable automáticamente cada diez años.

2. Junto con la solicitud de la citada tarjeta de residencia permanente, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que dicho documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa del supuesto que da derecho a la tarjeta.

c) Tres fotografías recientes en color, en fondo blanco, tamaño carné.

3. Las interrupciones de residencia no superiores a dos años consecutivos, no afectarán a la vigencia de la tarjeta de residencia permanente."

El artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007 citado por la administración demandada como motivo de denegación del permiso de residencia permanente solicitado, dispone:

" La vigencia de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión caducará por las ausencias superiores a seis meses en un año.

No obstante, dicha vigencia no se verá afectada por las ausencias de mayor duración del territorio español que se acredite sean debidas al cumplimiento de obligaciones militares o, que no se prolonguen más de doce meses consecutivos y sean debidas a motivos de gestación, parto, posparto, enfermedad grave, estudios, formación profesional, o traslados por razones de carácter profesional a otro Estado miembro o a un tercer país."

TERCERO.- La sentencia apelada califica como un hecho no controvertido el relativo a la fecha en la cual el actor solicitó el permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario, en calidad de sin vínculo, solicitud realizada el día 17 de junio de 2021; así como la fecha en la que le fue denegada su solicitud mediante resolución de 17 de septiembre de 2021, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

También considera que constituye un hecho no controvertido la fecha la cual el recurrente salió de España el 15 de marzo de 2020, y la fecha en la cual regresó a España, que tuvo lugar el día 19 de agosto de 2020; tampoco resulta controvertido que el recurrente salió de nuevo de España el día 22 de febrero de 2021 y que regresó 44 días más tarde.

También se considera como un dato no controvertido que el cómputo de ambos periodos de tiempo, en un periodo de tiempo inferior a un año, es lo que dio lugar a la denegación de la autorización de residencia permanente solicitada.

En esta instancia jurisdiccional y a tenor de los escritos de apelación y de oposición a la apelación formulados por las partes, tales datos, conforme se expresa en la sentencia apelada, no resultan controvertidos.

La discrepancia entre las partes se refiere a la interpretación que procede realizar respecto de las previsiones legales, en especial, de lo dispuesto en el citado artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007, y de lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, por la que se adoptan medidas relativas a la prórroga de las autorizaciones de estancia y residencia y/o trabajo y a otras situaciones de los extranjeros en España, en aplicación del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Dispone el artículo 7 de la Orden SND/421/2020 que " A los efectos de considerar acreditada la continuidad de residencia, no se computarán las ausencias del territorio español como consecuencia de la imposibilidad de retornar a España por el COVID-19."

La sentencia apelada concluye la procedencia de estimar el recurso atendiendo a las limitaciones para viajar por causa de la situación sanitaria, considerando que el actor sufrió dichas limitaciones al menos entre el día 16 de marzo de 2020 y hasta el día 21 de junio de 2020.

El abogado del Estado sostiene en su recurso de apelación que la citada Orden Ministerial no impedía el regreso a España del recurrente, y recuerda que el recurrente sostuvo en la instancia que salió de España (sin sello de salida de fronteras en el pasaporte) el día 15 de marzo de 2020 (inicio del estado de alarma) y que regresó (sin tal sello) el día 28 de agosto de 2020, habiendo regresado en dicha fecha porque estimaba que según dicha Orden Ministerial no habría podido regresar con anterioridad.

Hemos de tener en cuenta que nos encontramos ante una resolución que no ha sido dictada en el seno de un expediente sancionador sino que ha sido dictada en el seno de un expediente iniciado a instancia del particular, y a fin de obtener el permiso de residencia permanente como familiar de ciudadano comunitario. Por tanto, corre a su cargo y es de su fundamental incumbencia la acreditación de los hechos constitutivos de su derecho a la obtención del permiso de residencia solicitado. No es a la administración, por tanto, a quien le corresponde acreditar que el interesado cumple los requisitos para obtener el permiso, dado que a la administración lo que le corresponde es valorar la concurrencia de los requisitos y, en su caso, solicitar el complemento de pruebas o documentos que considere pertinentes para valorar la solicitud. Es al interesado a quien corresponde acreditar los hechos y datos necesarios para obtener el permiso solicitado. No se trata de que a la administración le corresponda acreditar que el interesado ha estado fuera de España un periodo superior a seis meses dentro del curso de un año, sino que es al interesado a quien le corresponde acreditar a través de prueba documental, o los medios probatorios pertinentes, que no ha estado fuera de España más de seis meses en el curso de un año (no natural). No compete a la administración la acreditación de que el interesado no cumple los requisitos sino que es al interesado a quien le corresponde acreditar que cumple los requisitos necesarios para obtener el permiso.

En el caso analizado estimamos que resulta procedente estimar el recurso de apelación interpuesto por el abogado del Estado al apreciar que no aparece debidamente justificado por el recurrente la causa justificada de estancia fuera de España durante el indicado periodo de tiempo. Debe tenerse en cuenta que el periodo durante el cual se produjeron más severas limitaciones de viaje y movimientos concluyó el día 21 junio de 2020. Sin embargo, el recurrente, como expresamente reconoce, no regresó a España sino hasta el día 19 de agosto de 2020, cuando ya había concluido la declaración del estado de alarma, y, en consecuencia, cuando ya habían concluido las más severas limitaciones de movimientos de los ciudadanos. No consta justificación alguna que haya sido esgrimida por el recurrente, diferente de que resultó afectado por las limitaciones de movimientos derivados de la declaración del estado de alarma, pero no acredita el motivo por el cual, al menos, desde el citado día 21 de junio de 2020 no regresó a España con anterioridad al día 19 de agosto de 2020. La falta de acreditación de motivo válido de imposibilidad de regreso a España determina la desestimación de su pretensión, sobre todo cuando consta que poco tiempo después de la fecha de su llegada a España el día 19 de agosto de 2020, de nuevo salió de España durante un periodo de 44 días, desde el día 22 de febrero de 2021.

La justificación del periodo de ausencia de España que podría resultar de aplicación según lo dispuesto en el artículo 7 de la Orden SND/421/2020, de 18 de mayo, no puede ser aplicada con el carácter de notoriedad que pretende el recurrente a la integridad del periodo de tiempo de ausencia de España, pues no solamente el recurrente no justifica el motivo por el cual no regresó con anterioridad al día 19 de agosto de 2020, ni el motivo por el cual, en el periodo de 44 cuatro días de ausencia desde el 22 de febrero de 2021, no pudo efectuar su regreso a España con anterioridad.

A tenor de tales datos no procede estimar que el recurrente haya cumplido con la carga de acreditar durante el periodo de tiempo exigido, los cinco años anteriores a su solicitud, el tiempo mínimo de estancia en España de seis meses en el curso de un año. Consideramos que la interpretación que realiza la sentencia apelada no resulta correcta pues los datos de entrada y salida que hemos expuesto no corroboran el tiempo de permanencia en España para obtener el permiso al que se refiere el citado artículo 14.3 del Real Decreto 240/2007.

Como pone de manifiesto el Abogado del Estado don Juan Alberto no acredita cumplir el requisito de residir en España durante un periodo continuado de cinco años ( artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007), para acceder a la residencia permanente de familiar UE.

En definitiva, procede estimar el recurso de apelación.

CUARTO .-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada al haber sido estimado el reecurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;