PROCURADOR D./Dña. VIRGILIO JOSE NAVARRO CERRILLO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
En la Villa de Madrid el día dieciséis de marzo del año dos mil veintitrés.
PRIMERO: La representación procesal del nacional colombiano Hermenegildo interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 328-2022 por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de febrero de 2022, (dictada en el expediente NUM000) por la cual denegó la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada en fecha 3 de noviembre de 2021 por el recurrente Hermenegildo en su calidad de cónyuge del nacional español Secundino.
La sentencia de instancia comienza reseñando el antecedente 2º y 3º del acto recurrido señalando como
"Segundo: A fin de contar con los informes previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 se solicitaron los informes policiales y judiciales al Ministerio del Interior y al Ministerio de Justicia, que han sido respondidos.
Tercero: Al solicitante le constan los siguientes antecedentes policiales:
Diligencia Policial 19443/21, de fecha 08/06/2021, instruidas por la Comisaría de Distrito de Centro - Madrid, por el delito de ATENTADO DE AUTORIDAD .
Diligencia Policial 16769/21, de fecha 17/05/2021, instruidas por la Comisaría de Distrito de Centro - Madrid, por el delito de ATENTADO DE AUTORIDAD .
Diligencia Policial 9933/21, de fecha 20/03/2021, instruidas por la Comisaría de Distrito de Centro - Madrid, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA .
Diligencia Policial 40881/20, de fecha 31/12/2020, instruidas por la Comisaría de Distrito de Centro - Madrid, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA .
Diligencia Policial 26848/20, de fecha 06/09/2020, instruidas por la Comisaría de Distrito de Centro - Madrid, por el delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA"
Tras ello la sentencia analiza el art. 15 del RD 240/2007 de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, concluyendo en el fundamento 3º con lo que resulta el núcleo esencial de su motivación en el que expresa lo que sigue:
"TERCERO.- En el presente caso, la Administración recaba información de antecedentes policiales al Ministerio del Interior arrojando como resultado que el recurrente cuenta con antecedentes policiales por tráfico de drogas y atentado. Teniendo en cuenta que la solicitud data de 3.11.2021, el informe emitido arroja como resultado que el recurrente se ha encontrado incurso en cinco diligencias policiales distintas en el periodo de 6.9.2020 a 8.6.2021. es decir, en menos de un año, desencadena hasta cinco actuaciones de las fuerzas y cuerpos de seguridad por presuntos delitos de tráfico de drogas y atentado, tratándose además de actuaciones que anteceden en solo tres meses y medio a la solicitud enjuiciada.
La naturaleza de los delitos por los que el recurrente se encuentra encartado, su carácter reciente, y la reiteración en conductas análogas, se estima que son un conjunto de datos suficientemente indicativos de una conducta que proyecta un acotado riesgo de afectación a la seguridad ciudadana.
De las actuaciones obrantes cabe entender que concurre y es suficiente para adoptar la resolución adoptada cuando se trata de una persona con un historial penal y policial vigente determinado, y que como es el caso, demuestra una conducta antisocial grave en fechas concomitantes a la incoación del expediente. La conducta personal del recurrente constituye ciertamente una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público.
De lo expuesto cabe concluir que la medida adoptada resulta justificada, está basada a tenor de lo expuesto, en una conducta personal que constituye una amenaza grave y actual, resultando adecuada la ponderación de los intereses en conflicto efectuada, pues entre el público que afecta a un interés fundamental de la sociedad y el privado del recurrente, debe prevalecer el primero. Y efectivamente, ha de tomarse en consideración la reiteración delictiva del recurrente y la ausencia total de acreditación, fuera de los vínculos familiares invocados, de cualquier indicio de arraigo laboral o económico o social en nuestro país. En conclusión, en las circunstancias expresadas, la protección del orden público debe prevalecer frente a la vida familiar del extranjero en nuestro país y el resto de sus circunstancias personales.".
Frente a estos razonamientos se alza la representación del apelante señalando que la sentencia infringe el derecho constitucional a la presunción de inocencia, señalando que el mismo no ha sido condenado en ninguna ocasión. Señala que de las detenciones contra el recurrente no se puede extraer el dato de la existencia de procedimientos penales contra el mismo, señalando que de esas detenciones no puede extraerse una amenaza real, actual y suficientemente grave contra el orden público, por lo que, a diferencia del criterio de la sentencia, debe de prevalecer el derecho fundamental del recurrente a residir con su cónyuge en nuestro país así como el principio constitucional de protección a la familia.
Por su parte la Abogacía del Estado, tras remitirse a los fundamentos de la resolución apelada, señalando como la mera existencia de antecedentes policiales o penales no conlleva necesariamente la denegación de la autorización solicitada, en el supuesto debatido como aprecia el Juzgado, de la naturaleza y la gravedad de los antecedentes policiales por tráfico de drogas y atentado y la proximidad temporal de los mismos a la fecha de la solicitud, se infiere la existencia de la especial situación exigida a tales efectos habida cuenta que los hechos delictivos son contrarios al orden público, por cuanto atentan contra la administración de justicia, y son contrarios a la salud pública y, en consecuencia, al interés social. Así resulta de la valoración de las circunstancias especiales que concurren en la actuación delictiva, concretada en el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, delito que atenta gravemente contra la salud pública, así como el atentado a la autoridad, con absoluto desprecio por la autoridad. Todo ello hace que la conducta no pueda valorarse como una mera infracción de la ley, sino como la existencia de una auténtica amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad. Por tanto, de la apreciación global y conjunta de su actuación resulta que atenta de manera actual, real y suficientemente grave contra la seguridad pública, por todo ello insta la confirmación de la sentencia de instancia y la consiguiente desestimación del recurso de apelación.
SEGUNDO: Comencemos con el análisis de la normativa de aplicación al caso.
No hay discusión en este punto. La Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, en su art. 27, autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
Coherentemente con la norma europea, en nuestro derecho interno el artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, dispone que "Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: (...) " b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto". Y el apartado 5º del mismo precepto añade que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas ".
En nuestro caso, existe un informe gubernativo (folio 55 ea) en el que se indica las cinco detenciones policiales de las que ha sido objeto el apelante, el número de atestado y la imputación que se contiene en cada una de ellas, pudiendo deducirse que el apelante ha estado implicado en el breve lapso de tiempo de nueve meses en cinco detenciones por delitos; tres de los cuales, los referidos contra la salud pública, parecen especialmente graves, por ello nos parece acertado que la jueza valore el lapso de tiempo en que han ocurrido los hechos y la gravedad de los títulos de imputación que pesan sobre el apelante. Por lo tanto el número de los antecedentes, su proximidad en el tiempo y la naturaleza de los mismos son algo que se debe de valorar, y que, tanto por la Administración como por la sentencia de instancia han sido correctamente valorados, y, a juicio de la Sala no pueden ni deben ser desdeñados a la hora de valorar las circunstancias del apelante, pues como ha dicho la sentencia reciente de 17 de diciembre de 2020 (RCAs 7497/2019)
" los antecedentes policiales, sin trascendencia en el correspondiente proceso penal, por sí solos, no pueden servir de motivación suficiente para denegar una petición de residencia permanente por motivos de orden público. Los informes de las autoridades policiales pueden servir para tener por acreditada, en contra de la presunción generalizada, que la conducta de un determinado ciudadano de un tercer Estado que tenga lazos familiares con un ciudadano de la Unión, comporta una amenaza grave para los intereses fundamentales de la sociedad, previa la valoración proporcionada de todas las circunstancias exclusivamente personales del interesado, con un plus de motivación sobre tales circunstancias ."
Vistos los términos en que se plantea el presente recurso de apelación, para resolver si la sentencia apelada es o no ajustada a derecho cuando desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y cuando lo hace por los argumentos antes expuestos, es preciso recordar tanto la normativa aplicable como el criterio jurisprudencial que ha venido aplicando al respecto esta Sala, reseñando igualmente que en este ámbito y en esta materia este Tribunal ha venido enjuiciando y analizando caso por caso y teniendo en cuenta dicho criterio jurisprudencial y sobre todo la Jurisprudencia que resulta en esta concreta materia de las sentencias del TJUE; por ello hemos de reconocer desde este momento, que en esta materia la casuística es muy amplia y variada, y que el hilo conductor en su enjuiciamiento y resolución debe ser la normativa a aplicar interpretada a la luz de dicha Jurisprudencia.
Así, según la Exposición de Motivos de del R.D. 240/2007, de 16 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que se aprueba y publica con la finalidad de incorporar a nuestro Derecho nacional la Directiva 2004/38/CE:
"La Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro, el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia, y los trámites administrativos que deben realizar ante las Autoridades de los Estados miembros. Asimismo, regula el derecho de residencia permanente, y finalmente establece limitaciones a los derechos de entrada y de residencia por razones de orden público, seguridad o salud públicas.
En todo caso, la aprobación de la citada Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, ha hecho necesario proceder a incorporar su contenido al Ordenamiento jurídico español, todo ello de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 17 y 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea relativos a la ciudadanía de la Unión, así como a los derechos y principios inherentes a la misma, y al principio de no discriminación por razón de sexo, raza, color, origen étnico o social, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual.
Por otra parte, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por las Leyes Orgánicas 8/2000, 11/2003 y 14/2003, debe recordarse que dicha Ley Orgánica es de aplicación para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de este real decreto en aquellos aspectos que pudieran serles más favorables."
En similares términos habla el art. 1.1 de dicho R.D. al recordar su objeto:
"El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública."
Por otro lado, en el art. 15.1 del citado R.D. se recogen las medidas a imponer por razones de orden público, seguridad y salud pública y lo hace en los siguientes términos:
"1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:
a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el art. 4 del presente real decreto.
b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.
Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen."
Los criterios para la adopción de dicha medida y otras previstas en referido artículo se recogen en el art. 15.5 del mismo R.D. en los siguientes términos:
"La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:
a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.
b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.
c) No podrá ser adoptada con fines económicos.
d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Y añade el art. 15.6 que:
"No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:
a) Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:
b) Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador."
TERCERO: Llegados ya a este punto, conviene que analicemos que es lo que se debe entender por orden público, recordando el criterio expuesto al respecto por la sentencia del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec. 4, de 17 de julio de 2009, dictada en el recurso 917/2009, en la que se precisa que:
" La necesidad de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia "por razones de orden público, seguridad pública o salud pública". Ahora bien, "las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado", la cual "deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad". El precepto establece en términos categóricos: "La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas".
El art. 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , que deroga el Real Decreto aplicado en el presente supuesto, recoge con fidelidad ese contenido.
Pero, es más, igual interpretación ha acogido el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12- 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de "una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida".
Recientemente, la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: "[23] la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01 , Rec. p. I-5257, apartado 66)". Y prosigue: "24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38 , que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general".
Por si no bastara con estas citas, igual doctrina ha sido aplicada por esta misma Sala del Tribunal Superior, por ejemplo, en SS 1604/2005, de 15-12, y 812/2007, de 13-12, de su Sección 1ª, y 307/2008, de 24-3, de la Sección 3ª."
Y nos hemos de referir igualmente a la sentencia del Tribunal de Justicia (UE) Gran Sala, de 13 de septiembre de 2016, dictada en el asunto C-165/2014, en el que se ha vuelto a pronunciar sobre los efectos de la expulsión de un extranjero padre de un ciudadano comunitario, en los siguientes términos:
"Sobre la incidencia de los antecedentes penales en el reconocimiento de un derecho de residencia derivado, habida cuenta de los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38 .
Procede examinar a continuación si el eventual derecho de residencia derivado del Sr. Bernardo puede ser limitado por una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal.
A este respecto, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véase, en particular, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU: C:2008:396 , apartado 21 y jurisprudencia citada).
Es preciso señalar igualmente que, según el considerando 23 de la Directiva 2004/38 , la expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de acogida. Por este motivo, tal como se desprende del considerando 24 de la Directiva 2004/38 , ésta establece un régimen de protección frente a las medidas de expulsión que se basa en el grado de integración de las personas afectadas en el Estado miembro de acogida, de modo que, cuanto mayor sea la integración de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia en el Estado miembro de acogida, tanto mayor debería ser la protección contra la expulsión ( sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartados 24 y 25).
En lo que atañe al asunto principal, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38 (EDL 2004/44575 ), disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público o de seguridad pública (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2008, Jipa, C- 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22).
Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 yC-493/01, EU:C:2004:262 , apartado 65; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 34, y de 7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06 , EU:C:2007:325 , apartado 42).
Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38 , para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado.
Procede añadir que el artículo 27, apartado 2, de esta Directiva subraya que la existencia de condenas penales anteriores no constituye por sí sola una razón para adoptar medidas por razones de orden público o seguridad pública, que la conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real y actual que afecte a un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de que se trate, y que no pueden argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07 , EU:C:2008:396 , apartados 23 y 24, y de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 48).
Por consiguiente, el Derecho de la Unión se opone a una limitación del derecho de residencia basada en motivos de prevención general y decretada con la finalidad de disuadir a otros extranjeros, en particular cuando dicha medida se haya dictado automáticamente a raíz de una condena penal, sin tener en cuenta el comportamiento personal del autor de la infracción ni el peligro que supone para el orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02 , EU:C:2006:253 , apartado 93 y jurisprudencia citada).
Así pues, para apreciar si una medida de expulsión es proporcionada al objetivo legítimo perseguido, en este caso la protección del orden público o de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta los criterios del artículo 28, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , a saber, la duración de la residencia del interesado en el territorio del Estado miembro de acogida, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en el Estado miembro de acogida y la importancia de los vínculos con su país de origen. En el marco del principio de proporcionalidad, es importante tomar en consideración igualmente el grado de gravedad de la infracción.
Ahora bien, procede indicar que la normativa controvertida en el litigio principal supedita de manera automática, y sin ninguna posibilidad de excepción, la obtención de una autorización de residencia inicial a la inexistencia de antecedentes penales en España o en los países en los que el interesado haya residido anteriormente.
En el presente caso, el auto de remisión señala que, con arreglo a esa normativa, la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales presentada por el Sr. Bernardo el 18 de febrero de 2010 fue denegada debido a la existencia de antecedentes penales. Por consiguiente, la autorización de residencia se denegó de manera automática, sin tener en cuenta la situación particular del recurrente en el litigio principal, es decir, sin evaluar su conducta personal ni el posible peligro actual que el interesado podía representar para el orden público o la seguridad pública.
En lo que atañe a la apreciación de las circunstancias pertinentes en el presente asunto, de los autos del asunto ante el Tribunal de Justicia se desprende que el Sr. Bernardo fue condenado por un delito cometido en el año 2005. Esta condena penal anterior no puede, por sí sola, motivar una denegación de la autorización de residencia. La conducta personal del interesado debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y el Tribunal de Justicia ha declarado que el requisito relativo a la existencia de una amenaza actual debe cumplirse, en principio, en el momento en que se adopte la medida de que se trate (véase, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 28), mientras que no parece que ocurra así en el presente caso, puesto que la pena de prisión a la que el Sr. Bernardo fue condenado fue suspendida y aparentemente no ha sido ejecutada.
Asimismo, en lo que atañe a la eventual expulsión del Sr. Bernardo , es preciso, por un lado, tener en cuenta los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia, en particular el derecho al respeto de la vida privada y familiar tal como se formula en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, "Carta") (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de noviembre de 2010, Tsakouridis, C-145/09 , EU:C:2010:708 , apartado 52) y, por otro lado, respetar el principio de proporcionalidad. El mencionado artículo 7 de la Carta debe ponerse en relación con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2, de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 23 de diciembre de 2009, Detièek, C-403/09 PPU, EU:C:2009: 810 , apartados 53 y 54).
A la luz de cuantas consideraciones preceden, el artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales".
En términos similares se ha pronunciado más recientemente la sentencia del TJUE (Sala 3ª) de 13 de julio de 2.017, en el asunto C-193/16. Esta petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/ 68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/ CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE (DO 2004, L 158, p. 77; corrección de errores en DO 2004, L 229, p. 35). Esta petición se ha planteado en el contexto de un litigio entre un ciudadano italiano y la Subdelegación del Gobierno en Álava, en relación con la resolución adoptada por ésta en la que se ordena la expulsión de mencionado ciudadano italiano, residente en España desde el año 2003, del territorio del Reino de España, con prohibición de entrada durante diez años, por razones de seguridad pública.
También sobre esta cuestión contiene reglas interpretativas relevantes la STJUE (Gran Sala) de 22 de mayo de 2.012, dictada en el asunto C-348/09, cuando al respecto nos recuerda que:
" 23 Si bien, esencialmente, los Estados miembros disponen de libertad para definir, con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, las exigencias de orden público y de seguridad pública, no obstante tales exigencias, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Unión Europea (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C-33/07, Rec. p . I-5157, apartado 23; de 17 de noviembre de 2011, Gaydarov, C-430/10 , Rec. p. I-11637, apartado 32, y Aladzhov, C-434/10 , Rec. p. I-11659, apartado 34)...
28 De esos factores se deduce que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE , apartado 1, párrafo segundo, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38 , siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce.
29 En el supuesto de que el tribunal remitente considere, de conformidad con los valores propios del ordenamiento jurídico del Estado miembro del que forma parte, que infracciones como las cometidas por el Sr. I. representan una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, tal apreciación no tiene por qué conducir necesariamente a la expulsión de la persona interesada.
30 en efecto, el artículo 27, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/ 38 subordina toda medida de expulsión a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro...
34 Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".
También merecen destacar dentro de esta línea jurisprudencial algunos razonamientos de la STJUE (Gran Sala) de 23 de noviembre de 2.010, dictada en el Asunto C-145/09 , como los siguientes:
" 50 Al aplicar la Directiva 2004/38 procede ponderar más concretamente, por un lado, el carácter excepcional de la amenaza para la seguridad pública en razón de la conducta personal del interesado, evaluada, en su caso, en el momento en que se produce la decisión de expulsión (véase, en particular, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01yC-493/01 , Rec. p. I-5257, apartados 77 a 79), tomando como referencia, en particular, las penas que pueden aplicarse y las solicitadas, el nivel de implicación en la actividad criminal, la gravedad del perjuicio y, en su caso, la tendencia a reincidir (véase en este sentido, en particular, la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77 , Rec. p. 1999, apartado 29), y, por otro lado, el riesgo de poner en peligro la reinserción social del ciudadano de la Unión en el Estado en el que está verdaderamente integrado, la cual redunda en interés no sólo de este último, sino también de la Unión Europea en general, como ha destacado el Abogado General en el punto 95 de sus conclusiones...
53 Para determinar si la injerencia considerada es proporcionada al fin legítimo perseguido, en este caso la protección de la seguridad pública, deben tenerse en cuenta en particular el carácter y la gravedad de la infracción cometida, la duración de la residencia del interesado en el Estado miembro de acogida, el período transcurrido desde que se cometió la infracción y la conducta del interesado durante este período, así como la solidez de los vínculos sociales, culturales y familiares con el Estado miembro de acogida. En el caso de un ciudadano de la Unión que haya pasado legalmente la mayor parte, o incluso la totalidad, de su infancia y de su juventud en el Estado miembro de acogida, habrá que apuntar razones muy sólidas para justificar la medida de expulsión (véase en este sentido, en particular, la sentencia Maslov c. Austria, antes citada."
CUARTO: Reseñada dicha normativa doctrina jurisprudencial procede enjuiciar el motivo de impugnación esgrimido por la parte apelante, ya que dicha parte denuncia que la sentencia apelada infringe el art. 15.5 del RD 240/2007, así como la jurisprudencia que lo desarrolla y que yerra además en la valoración de la prueba y ello porque a la hora de valorar y justificar la denegación del permiso solicitado por el apelante solo se han tenido en cuenta la existencia de esas meras diligencias policiales, sin una valoración que motive que constituya una amenaza real, actual y suficiente grave. Sin que en la sentencia la alegada falta de valoración de las circunstancias del solicitante, sino que muy por el contrario, estas se han tenido en cuenta, como lo demuestra el informe desfavorable a la solicitud que obra en el expediente administrativo, donde consta la imputación al apelante por los graves delitos que menciona el hecho 3º del acto recurrido, tal y como hemos notado más arriba, por lo que a la vista de lo dispuesto en el art. 15 del RD 240/2007 y del contenido de la Directiva 204/38/CE en los términos en que ha sido interpretado y aplicado por la Jurisprudencia reseñada es necesario apreciar si para denegar el permiso solicitado en el presente caso concurre la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o seguridad pública, como exige el art. 15.1 del RD 240/ 2007 y si bien es cierto que no existen condenas en firme, también lo es que concurren otros datos, respecto de los cuales, tanto la Administración, como el Juzgador de Instancia han hecho un debido análisis de los mismos, análisis que esta Sala comparte para llegar a la conclusión de la existencia de motivos determinantes de una amenaza grave y actual contra el orden público, tras valorar todas las circunstancias concurrentes y tras interpretar y aplicar la normativa de autos, como lo exige la Jurisprudencia trascrita del TJUE, es decir interpretando de forma restrictiva la " reserva de orden público", prevista al respecto por dicha normativa para justificar, en este caso, la denegación del permiso de residencia de un ciudadano comunitario o de una familiar de ciudadano comunitario, por lo que resulta conforme a derecho la denegación del permiso de residencia por familiar de ciudadano comunitario, por lo que procede la confirmación de la sentencia apelada.
Conviene recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.
En efecto, en lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, ya había abordado el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una "amenaza real y suficientemente grave ".
La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:
"Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM004 de 1968 y de su matrimonio con doña Mónica , nada consta de interés en las actuaciones".
Por consiguiente, no procede acoger el motivo de recurso que acusa vulneración de la presunción de inocencia en un asunto de naturaleza no sancionadora, tal y como expresamos en nuestra reciente sentencia de fecha 30 de julio de 2020, (Apelación 203/2020 ), pues lo relevante en este caso no es si el apelante tenía antecedentes penales sino determinar si, el 3 de noviembre de 2021, cuando Hermenegildo pidió la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano comunitario a cargo de su cónyuge Secundino, las conductas recogidas en la resolución que denegó la solicitud podían reputarse, o no, como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes, habiéndose concluido que la respuesta a tal cuestión debe ser afirmativa, pues el recurrente se encuentra implicado en, al menos tres delitos contra la salud pública, delitos que, en ausencia de una demostración en contrario por el apelante, nos parecen lo suficientemente graves para denegar la autorización de residencia como familiar comunitario interesada.
QUINTO: Sentado esto hemos de plantearnos si, como concluye la juzgadora de instancia, esas cinco detenciones de las que ha sido objeto Hermenegildo constituyen una amenaza real, seria y actual del orden público, y nos parece acertado el juicio valorativo que hace la sentencia de instancia. Los hechos han de valorarse en su totalidad y, a nuestro juicio cinco detenciones en el breve lapso de tiempo de nueve meses, evidencian un total y absoluto desprecio de las leyes españolas, que a nuestro juicio se encuentra lejos del nivel de integración que se exige para quien quiere vivir ordenadamente, y de acuerdo con las leyes, en nuestro país.
No hay un error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, ni la conclusión que extrae de los hechos sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria, absurda o conculque principios generales del derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre y 19 de noviembre de 1999, 22 de enero y 5 de febrero de 2000), lejos de ello es razonada y razonable pues existen cinco detenciones muy próximas todas en el tiempo, lo que nos pone de relieve un perfil delincuencial del sujeto que aconseja, como hizo la Administración y la Juzgadora de instancia el rechazo de su pretensión, pues ello nos hace concluir que existe un desprecio absoluto por las reglas de convivencia en nuestro país.
Todo lo anterior hace que debamos desestimar íntegramente el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Virgilio José Navarro Cerrillo en nombre y representación del nacional colombiano Hermenegildo contra la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2022 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid en el seno del Procedimiento Abreviado nº 328- 2022 por cuya virtud se desestimó el recurso contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 25 de febrero de 2022, (dictada en el expediente NUM000) por la cual denegó la autorización de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada en fecha 3 de noviembre de 2021 por el recurrente Hermenegildo en su calidad de cónyuge del nacional español Secundino, sentencia que por ser ajustada a derecho expresamente confirmamos.
y SEXTO: Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
En trance de hacer algún reproche a la sentencia recurrida, nos parece que la misma no justifica de modo suficiente porqué razón no se imponen las costas de la instancia al recurrente, empero, tal pronunciamiento deviene inatacable toda vez que la Abogacía del Estado no se adherido a la apelación impugnando dicho pronunciamiento.
En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente apelación, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada, procediendo, además a darse por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia se dé el destino legalmente establecido al depósito que la apelante hubo de consignar para formalizar la apelación conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Decimo-quinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procediéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 31 de los de Madrid a librar los despachos y mandamientos oportunos a tal efecto.
V I S T O S los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,
