Sentencia Contencioso-Administrativo 282/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 717/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA de 7 de junio de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 12 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 351/2021.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

" FALLO

CON DESESTIMACIÓN del presente recurso contencioso-administrativo tramitado como Procedimiento Abreviado nº 351/2021, in interpuesto por Dª Isabel, representada y asistida por el Letrado D. José Ángel López Cabezas, contra la RESOLUCIÓN de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID de fecha 1 de julio de 2021 (Expte. NUM000) en la que se acuerda la expulsión del territorio español de Dª Isabel, con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de cinco años, ACUERDO:

-DECLARAR que el acto administrativo recurrido es conforme a Derecho, en relación con los extremos objeto de impugnación, por lo que debemos CONFIRMARLO Y LO CONFIRMAMOS.

-Con expresa imposición de COSTAS a la parte recurrente, Dª Isabel, si bien con la precisión que se contiene en el Fundamento de Derecho Octavo ".

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 1 de julio de 2021, expediente número NUM000, por la que se por la que se decreta la expulsión de Dña. Isabel del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La ratio decidendi de la sentencia apelada se contiene en su Fundamento de Derecho séptimo en el que se indica lo siguiente:

" Tras la exposición de lo que antecede, la cuestión a decidir consiste en si concurren en el supuesto analizado circunstancias agravantes añadidas a la mera estancia irregular que justifiquen la expulsión, o bien procedería la estimación del recurso por no concurrir tales circunstancias. Ello, conforme al juicio de proporcionalidad.

Pues bien, en los antecedentes que motivan la actuación impugnada constan elementos negativos para apreciar la realización de una conducta contraria al orden público por parte de la ahora recurrente. Concretamente, nos estamos refiriendo a que Dª Isabel fue detenida le día 19 de abril de 2021, por malos tratos en el ámbito familiar, siendo la segunda vez que se instruyen contra ella unas diligencias policiales por ese tipo de infracción, con la que la sociedad se muestra especialmente sensible; y a que, en el momento de la detención, se encontraba indocumentada y no acreditó su identidad y filiación. Por ello, con arreglo a la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta en los fundamentos jurídicos anteriores, debemos concluir que, habiéndose puesto de manifiesto que la presencia en España de Dª Isabel representa un riesgo para la convivencia social, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana, el recurso debe ser desestimado, al entenderse que la resolución impugnada es conforme a Derecho.

La existencia de arraigo resulta difícilmente compatible con la naturaleza de los hechos expuestos; arraigo que no puede ser la consecuencia de una falta de diligencia en la regularización de la situación (a la recurrente le ha caducado el procedimiento para la obtención de una autorización de residencia temporal y trabajo) y que, en todo caso, ha de valorarse tomando en consideración las circunstancias concurrentes al tiempo de la resolución impugnada y no aquellas otras posteriores que no pudieron ser apreciadas por la Administración autora de la actividad recurrida, como ocurre con la situación de embarazo actual de la recurrente".

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que se estime -previos los trámites legales- el recurso de apelación interpuesto acordando la no procedencia de la expulsión de la recurrente.

Alega, en defensa de su pretensión, fundamentalmente, que la Sentencia se basa en que la recurrente tiene antecedentes policiales (solo policiales que no penales) pero que nada se dice en esta sentencia de las circunstancias personales, familiares y laborales del recurrente y de la amplísima documentación aportada.

Señala que Dña. Isabel no carece de documentación, pues dispuso de tarjeta de residencia con NIE NUM001, cuya copia se ha acompañado como según indica la propia resolución de incoación del expediente sancionador. Ante el vencimiento de dicha tarjeta, Dña. Isabel no pudo solicitar la correspondiente renovación de su residencia en España. Pero, sin embargo, para poder continuar con su situación regular en España, en fecha 27/05/2021 presentó solicitud de arraigo laboral, que se acompañó como documento n° 15 y que a día d hoy continúa en trámite. Por tanto, a día de hoy, la recurrente no se encuentra en España en situación irregular.

Igualmente, dispone de pasaporte dominicano en vigor, cuya copia se acompaña, por lo cual tampoco es cierto lo indicado por la resolución de que se encuentra indocumentada en España. Además de lo antedicho existe un evidente arraigo familiar por parte de Dña. Isabel, dado que es madre de residente legal en España, su hijo Luis Enrique, con NIE NUM002, conforme se ha acreditado, con quien reside. Igualmente, es hija de la ciudadana española Dña. Marí Jose, con DNI n° NUM003. Todo ello acredita un evidente arraigo familiar. Pero es que además, D" Isabel también demuestra un evidente arraigo laboral, ha haber cotizado a la Seguridad Social durante 587 días, además de estar como demandante de empleo conforme se ha acreditado. Y finalmente, como muestra de su integración total en España, ha aportado Informe de Integración Social en España donde se acreditan todas estas circunstancias y se califica como favorable, positivo. Sin olvidar, que la recurrente se encuentra actualmente embarazada.

Señala que en el presente caso no se da una amenaza real, actual y suficientemente grave ya que se afirma que "se trata de una única condena privativa de libertad y que nos e ha repetido hasta el día de la fecha, con lo cual no es ni actual, ni grave ni real".

Indica que las circunstancias de la denegación de la renovación inciden en la esfera de terceras personas vinculadas al recurrente, todas ellas españolas, sus hijos quienes estarían siendo objeto de daños o perjuicios de imposible o difícil reparación. En el caso que nos ocupa se producirían perjuicios de imposible reparación si a Dña. Isabel se le expulsa del territorio nacional, lo que supondría la separación de su hijo residente legal. Y ello supondría que o bien los familiares del recurrente se marchan igualmente de España para convivir con su madre (lo cual es de facto una expulsión encubierta de ciudadanos españoles) o por el contrario, supone que la familia se ha de separar, incidiendo en el ámbito del derecho familiar a la convivencia conjunta y con ello afectando derechos constitucionalmente reconocidos.

La Administración General del Estado solicita que se tenga por impugnado el recurso de apelación interpuesto dictando resolución por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, considerando la posible aplicación del Art. 139.2 LJCA respecto de la imposición de costas.

La Abogacía del Estado invoca, en primer lugar, la inadmisión del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Se acepta el relato fáctico y el fundamento jurídico de la sentencia recurrida de contrario, en la que la Juez a quo pondera adecuadamente la conformidad a Derecho de la resolución recurrida llegando a la conclusión de que la Administración se movió correctamente en el margen de razonabilidad que ofrece la propia Ley a la Administración.

Se indica que se reproducen por el apelante en esta segunda instancia, los mismos argumentos y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda inicial del procedimiento -vulneración del principio de proporcionalidad, inexistencia de circunstancias agravantes - y que ya fueron objeto de desestimación expresa en la sentencia.

La Abogacía del Estado defiende asimismo la conformidad a Derecho de la resolución recurrida.

Considera que la parte recurrente, se limita a reiterar lo que ya manifestó en el escrito de demanda: falta de pronunciamiento sobre el supuesto vacío de circunstancias agravantes y vulneración del principio de proporcionalidad. La existencia de ese supuesto arraigo en la actora se alega de contrario.

Defiende que el recurso no puede prosperar, siendo la sentencia recurrida plenamente conforme con la normativa aplicable, sin que de las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el recurso de apelación resulte la existencia de error alguno en la aplicación de la normativa aplicable, defecto en la apreciación y valoración de las circunstancias de hecho concurrente o cualquier otro vicio que justifique la revocación de la resolución recurrida. Estos argumentos de hecho y de Derecho son los que inspiran la resolución judicial, a falta de cualesquier alegación o prueba sólidas instadas por el interesado en el expediente.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, considera que en la Sentencia ahora apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Tras referirse a lo razonado en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia apostilla que con base en el expediente, es suficiente como circunstancia agravante a efectos de la expulsión la detención y acusación por un delito, sobre todo un delito grave, pues la ya citada STS 17 de marzo de 2021 parifica a estos efectos los antecedentes penales con los antecedentes policiales. De otro lado, no cabe traer a colación el Art. 57.2 LO 4/2000, pues este se refiere a supuestos de delito con pena superior a un año de privación de libertad, objeto de sentencia firme, y la salida obligatoria en este segundo caso no es una sanción, sino una medida de policía derivada de la sentencia condenatoria, tal como reiteradamente viene señalando el TS.

De otro lado, afirma que la apelación hace hincapié en los vínculos paternofiliales de la actora con su madre y una hija, pero no aporta elementos suficientes para acreditar que concurra la situación de "vida familiar", tal como la definen las sentencias reseñadas arriba, en el epígrafe 3.2 de este escrito. Tal prueba incumbía a la actora de acuerdo con el principio de "facilidad probatoria, contenido en el Art.217.6 LEC.

Ante estas consideraciones, concluye este fundamento que es procedente la expulsión y prohibición de entrada, sobre la base de la normativa y jurisprudencia, estatal y comunitaria, la cual hemos examinado en páginas anteriores y a la que nos reemitimos. Señala que el criterio expresado por el Juzgado a quo, en conclusión, no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, por lo que, debe concluirse que procede la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger la alegación deducida por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia, se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proporcionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (" Ley Orgánica 4/2000").

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , en la redacción dada por el apartado 56 del artículo único de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

" Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

" Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje."

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

" Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia."

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

" Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción."

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (" Directiva 2008/115/CE ") que dispone que: " La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos."

A tenor del art.5 de la Directiva 2008/115/CE :

" Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución".

Por su parte, el artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone:

" 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5."

Y, en relación con la salida voluntaria dicho artículo 6 dispone:

"La decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4. Los Estados miembros podrán disponer en su legislación nacional que este plazo se concederá únicamente a petición del nacional de un tercer país interesado. En tal caso, los Estados miembros informarán a los nacionales de terceros países de que se trate de la posibilidad de presentar una solicitud en este sentido.

Durante el plazo de salida voluntaria podrán imponerse determinadas obligaciones para evitar el riesgo de fuga, tales como la presentación periódica ante las autoridades, el depósito de una fianza adecuada, la entrega de documentos o la obligación de permanecer en un lugar determinado.

Si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días."

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006 , 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007 y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto Zaizoune, C-38/2014, (la " STJUE Zaizoune") en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, declaró que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí de modo que, a partir de la STJUE Zaizoune la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017 , estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

"(...) Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto que mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución".

Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se volvió a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su sentencia de 8 de octubre de 2020, (la " STJUE de 8 de octubre de 2020"), en el asunto C568/19 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y que viene a matizar las conclusiones de la STJUE Zaizoune. La cuestión prejudicial planteada tenía por objeto determinar si era posible aplicar directamente la Directiva 2008/115/CE para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé para la infracción grave del artículo 53.1.a) una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular. Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que ". .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."

Con posterioridad, la sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, (la " STS 17 de marzo de 2021 "), ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación".

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando "ad exemplum" los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya "un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional"; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

Dichos criterios han sido reproducidos de manera sintética en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala tercera, de 27 de mayo de 2021, recurso de casación 1739/2020 .

El TJUE se ha pronunciado nuevamente sobre la cuestión, en su sentencia de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020 (la " STJUE de 3 de marzo de 2022 "). Este nuevo pronunciamiento del TJUE tiene por objeto una decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pontevedra, en la que se cuestionaba si debe interpretarse la Directiva 2008/115 (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país.

Partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa española permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión y sobre la base de todas las consideraciones realizadas en su sentencia, el TJUE declara lo siguiente:

" La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

Mas recientemente el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, ha dictado la Sentencia 337/2022, de 16 de marzo de 2022, (la " STS de 16 de marzo de 2022 ") en la que se analiza el alcance de la STJUE de 3 de marzo de 2022 en relación con la resolución de este tipo de recursos.

En la STS de 16 de marzo de 2022 se reitera que:

" (...) las sentencias de 17 de marzo y 27 de junio de 2021 no suponen la vuelta a la jurisprudencia clásica de este Tribunal Supremo en el sentido de considerar preferente la multa y segundaria la expulsión en atención al principio de proporcionalidad, en razón de la concurrencia de circunstancias agravantes. Otra cuestión es que, la expulsión como única respuesta a la situación de estancia irregular, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exija, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada y que, como tales circunstancias de agravación puedan considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo". (F.D. tercero).

El Tribunal Supremo indica que:

"(...) esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad".

La STS de 16 de marzo de 2022 concluye que:

" Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.

Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa, cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.

A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.

Siendo esta la interpretación del Derecho nacional que se sostiene reiteradamente por este Tribunal, que no es la que se sostiene por el Abogado del Estado en este recurso y por el Juzgado remitente de la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 , ha de efectuarse el enjuiciamiento de este recurso atendiendo al régimen jurídico al que ha de sujetarse la resolución administrativa de expulsión adoptada en el único procedimiento abierto al respecto y en aplicación de la doctrina que reiteradamente se viene estableciendo desde las sentencias de 17 de marzo de 2021 y 27 de mayo de 2021 .

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, hemos de entender que procedería la sanción de expulsión si tras analizar las circunstancias concurrentes en cada caso y de manera individualizada se concluye, conforme a lo establecido en la STS de 17 de marzo de 2021, que concurren circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la decisión adoptada. Todo ello, siempre que no resulten afectados por la decisión de expulsión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, en cuyo caso, habría que concluir que no procedería la expulsión al concurrir causas excluyentes de la misma.

En el caso de que no concurran circunstancias agravantes y tras la STJUE de 3 de marzo de 2022 y el análisis de su alcance realizado en la reciente STS de 16 de marzo de 2022, procederá anular la expulsión sin que sea posible la opción entre la sanción de expulsión y la sanción de multa pues como afirma el Tribunal Supremo "... abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto (F.D. cuarto de la STS de 16 de marzo de 2022) ."

El Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre las circunstancias que tienen la consideración de agravantes en distintas sentencias, entre las que cabe destacar la dictada Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de 5 de octubre de 2022, (la " STS de 5 octubre de 2022 "), en la que da respuesta a la cuestión de interés casacional consistente en precisar, completar o matizar las SSTS 366/2021, 17 de Marzo y 750/2021, de 27 de mayo, a fin de determinar si la cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, es circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las mismas. Reitera la doctrina jurisprudencial contenida en dichas sentencias y en otras posteriores, tras lo cual señala como, entre otras, la STS de 16-3-2022, rec. 6695/2020, argumentó la falta de incidencia en aquélla de la STJUE de 3-3-2022, asunto 409/2020. En relación con la cuestión planteada, recuerda la doctrina fijada en SSTS de 29-9-2006, rec. 5450/2003, y de 28-2-2007, rec. 10260/2003, según la cual si la Administración sancionadora quiere fundar en actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo. Y responde a la cuestión en los siguientes términos:

"(...) la mera cita genérica de la existencia de condena penal o de antecedentes policiales, cuyas circunstancias y resultado no se justifican por la Administración, no puede servir de fundamento o circunstancia agravante que permita cumplir con el presupuesto de proporcionalidad en la adopción de la decisión de expulsión del territorio nacional en el sentido fijado por las STS 366/2021, 17 de Marzo ; y STS 2339/2021, de 21 de mayo ."

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona en primer lugar la proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta a la apelante como consecuencia de su estancia irregular en España ya que considera que no concurren circunstancias negativas y existe un evidente arraigo familiar. El examen de esta cuestión ha de realizarse partiendo de los criterios sentados en las sentencias que han sido citadas en el fundamento anterior.

De la documentación que obra en el expediente administrativo se desprende que con fecha 19 de abril de 2021 se adoptó y notificó acuerdo de iniciación de procedimiento administrativo de expulsión del territorio nacional con tramitación preferente contra Dña. Isabel, nacional de República Dominicana.

En el acuerdo de inicio se indica que:

" Que a las 17:40 horas del día 19-04-21 en C/ DIRECCION000 nº NUM004 de DIRECCION001, de esta ciudad, ha sido detenida la ciudadana extranjera, Indocumentado, Isabel, hija de Primitivo y de Marí Jose, nacida el NUM005-94 en Santo Domingo (REPÚBLICA DOMINICANA) con domicilio en PLAZA000 nº NUM006 ( DIRECCION001), por malos tratos en ámbito familiar.

Por funcionarios de esta brigada de extranjeros se ha tenido conocimiento siendo las 18:50 horas del día, que el filiado se encuentra en situación irregular, careciendo de cualquier documento que le permita residir en España (...).

Una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía, a la misma le consta con el ordinal 1825835797, de fecha 11-01-2016 por malos tratos en el ámbito familiar en la Comisaría Local de DIRECCION001.

Asimismo en el Registro Central de Extranjeros de la Dirección General de la Policía, a la misma le consta: como último trámite CADUCADO una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial de fecha 13-09-2020."

Contra el acuerdo de iniciación se presentó escrito de alegaciones con fecha 21 de abril de 2021 junto con las que se aportó copia del pasaporte de República Dominicana de la actora; copia del permiso de residencia de la actora (temporal, cuenta ajena) con validez hasta el 13 de septiembre de 2020; copia del permiso de residencia del hijo de la actora Luis Enrique; extracto del acta de nacimiento del hijo de la actora nacido el NUM007 de 2014 en DIRECCION001; certificado de padrón individual de la actora y de su hijo, en el mismo domicilio; DNI de Marí Jose, madre de la actora, según se desprende del certificado de nacimiento aportado; informe de vida laboral y bases de cotización de la actora; justificante de demanda de empleo de la actora; informe positivo sobre el esfuerzo de integración de la trabajadora extranjera emitido por la Comunidad de Madrid relativo a la actora; certificado histórico colectivo de altas y bajas de padrón municipal de DIRECCION001 (Madrid) relativo a Carlos José; a Isabel y a su hijo Juan Ignacio en el que se acredita que están empadronados en el mismo domicilio.

Consta en el procedimiento propuesta de resolución de procedimiento sancionador preferente y posteriormente, la resolución de Resolución de la Delegada del Gobierno en Madrid, de 1 de julio de 2021, expediente número NUM000, por la que se por la que se decreta la expulsión de Dña. Isabel del territorio nacional con la prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En el antecedente de hecho tercero de la resolución de expulsión se indica que:

" En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo, desvirtúen los hechos imputados, constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al haber sido detenido por malos tratos en el ámbito familiar, que demuestran un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España."

Junto con el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la anterior resolución se presentó la misma documentación obrante en el expediente administrativo, así como certificación de la ausencia de antecedentes penales de abril de 2021 de la República Dominicana, si bien con carácter previo al acto de la vista se aportó documentación médica de fecha 7 de marzo de 2022 acreditativa del embarazo de la actora.

En el caso que nos ocupa, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.

Analizando las circunstancias expuestas resulta acreditado que concurren circunstancias negativas para considerar procedente la sanción de expulsión, toda vez que como se ha indicado, en el acuerdo de inicio se indica expresamente que la actora fue detenida por un presunto delito de MALOS TRATOS EN EL ÁMBITO FAMILIAR que es una de las circunstancias que la jurisprudencia anteriormente invocada considera como agravante a efectos de cualificar la estancia irregular en España. A lo que se une que le consta como se indica en el acuerdo de inicio "con el ordinal NUM008, de fecha 11-01-2016 por malos tratos en el ámbito familiar" detenciones que evidencian la falta de integración de la apelante en nuestra sociedad. Y ello, sin que se pueda considerar como elemento negativo la indocumentación producida en el momento de la detención dado que la apelante aportó su pasaporte junto a las alegaciones que se formularon al acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión que culminó con la resolución recurrida.

Constatada la existencia de un elemento negativo, debe determinarse si el el arraigo alegado resulta suficiente para desvirtuar la proporcionalidad de la expulsión impuesta.

Este Tribunal no puede compartir la conclusión alcanzada sobre este particular por el juzgador de instancia. De hecho, se ha acreditado que la apelante es madre de un menor con el que convive en España, que su madre es de nacionalidad española y que ha estado dada de alta en la Seguridad Social durante un total de 587 días. Con estos elementos, existen datos suficientes para considerar que existe vida familiar que debe ser protegida y debe prevalecer frente a los datos negativos de los que no tenemos más detalle.

A la vista de estas circunstancias, procede apreciar que existe un arraigo suficiente en nuestro país, en el que la actora ha estado debidamente autorizada para residir hasta el 13 de septiembre de 2020, lo que nos lleva a concluir la improcedencia de la sanción de expulsión. Por tanto, y ante la situación descrita, procede la estimación del presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la jurisprudencia antes invocada al apreciarse arraigo suficiente.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y teniendo en cuenta las circunstancias de este procedimiento, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.