Sentencia Contencioso-Administrativo 274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1128/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - Don Dimas, nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión, con prohibición en entrada por un período de 3 años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 16 de junio de 2022, por infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La "ratio decidendi" de la desestimación de la pretensión cautelar se expresa en el fundamento jurídico quinto del auto apelado, al razonar que:

"Debemos por tanto analizar en primer lugar si la ejecución del acto recurrido puede hacer perder finalidad legítima al recurso. En el presente caso hemos de tener muy en cuenta que como regla general la expulsión del demandante en ningún caso haría perder al recurso su finalidad ni impediría la eficacia de la sentencia, toda vez que la sentencia de ser estimatoria habilitaría para que el demandante pudiera regresar a territorio nacional, otra cosa es que transcurrido el plazo no le conviniera al recurrente por haberse modificado las circunstancias concurrentes, lo que no significa en ningún caso que se haga perder al recurso su finalidad. La parte demandante alega en su petición de suspensión que de llevarse a cabo la expulsión se producirían perjuicios de imposible o muy difícil reparación, pero no se justifican tales perjuicios, no siendo, como acabamos de ver, inherentes a la expulsión misma.

La actora pide textualmente: "Suspensión del acto administrativo recurrido, por cuanto el mismo implica la salida del país, con claro quebranto del principio de unidad familiar y de desarraigo". Esta es toda la alegación que efectúa, remitiéndose al cuerpo de la demanda. Esta forma de actuar no es correcta procesalmente, pues una cosa es la cuestión de fondo y otra el enjuiciamiento de la medida cautelar, que como he expuesto tiene sus propios requisitos.

En la demanda alega que tiene hijos menores escolarizados en DIRECCION000. Aporta como documento 5 certificación de la Directora del Colegio acreditando que Landelino está matriculado en el curso de cinco años. Aporta también certificado de empadronamiento de Ana, de 10 años de edad. No constan otras personas en el mismo.

No aporta el actor libro de familia ni acredita relación de convivencia con su familia, ni relación con los mismos, teniendo la carga de la prueba para acreditar el arraigo, por lo que debe desestimarse la petición de suspensión"

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Dimas, que solicita la revocación del auto apelado y la suspensión de la orden de expulsión alegando:

"El auto deniega la Medida Cautelar basando en que mi representado no aporta el libro de familia recordemos que mi representado es de un país de Latinoamérica donde no existe el libro de familia, pero aporta que tiene certificado de escolarización de los niños, empadronamiento.

Mi representado se encuentra empadronado en DIRECCION000 con todos los miembros de su familia, concretamente sus dos hijos menores Ana y Landelino y su esposa Blanca con pasaporte n° NUM000 teniendo familiares en España con residencia.

Dicha Medida Cautelar que se solicita se suspendan la orden de salida obligatoria del territorio español, su no suspensión provocaría perjuicios irreparables como es el quebrantamiento del principio de unidad familiar y desarraigo.

Don Dimas reúne todos los requisitos para que se conceda la Medida Cautelar, mi patrocinado tiene vinculación en España, concretamente su esposa y sus dos hijos menores y su cuñada con su esposo e hijos, viven y residen regularmente en España, siendo su familia política todos ellos de residencia de larga duración, no se encuentra indocumentado, así consta su pasaporte en el expediente administrativo, no haya realizado gestión alguna para documentarse en España: elemento que tampoco concurre en el presente caso, por cuanto, ha solicitado asilo y en espera de que se cumpla el tiempo (4 meses) para presentar su documentación por arraigo social, no le constan antecedentes penales ni policiales en su expediente, elemento fundamental a la hora de valorar la concesión de la Medida.

Se solicita se incorpore testimonio de la demanda y de todos los documentos que se acompañan junto en la demanda, así como se tengan por hechas todas las alegaciones vertidas en la demanda principal, que doy aquí por íntegramente reproducidas"

La Administración apelada se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación del auto de instancia por falta de contenido impugnatorio y por haberse denegado la medida cautelar conforme a derecho.

SEGUNDO. - Adelantamos ya que no cabe acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.

TERCERO. - Al respecto conviene recordar que, conforme al artículo 130 de la Ley Jurisdiccional, las medidas que los interesados soliciten, al amparo del artículo 129 y en cualquier estado del proceso, para asegurar la efectividad de la sentencia, podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, y se adoptarán, en su caso, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto.

La doctrina jurisprudencial pacífica, de la que es exponente, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2006, caracteriza el sistema general que regula las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, con las siguientes notas:

" 1ª. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( arts. 129.2 y 134.2 LJ ).

2ª. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

3ª. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".

4ª. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5ª. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

6ª. Desde una perspectiva procedimental la L.J.C.A. apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1 º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto"; expresión que reitera en el artículo 130.2 "in fine", al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

7ª. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia".

8ª. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9ª. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3)".

Por consiguiente, de la referencia que los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional efectúan al aseguramiento de la efectividad de la sentencia, como finalidad esencial de las medidas cautelares, y de la precitada doctrina jurisprudencial se desprende que en la concepción legal las medidas cautelares pretenden conjurar el "perículum in mora", es decir, el riesgo que para la futura ejecución represente la propia existencia del proceso, de forma que el grado de licitud y eficacia de una concreta medida cautelar dependerá de la dificultad o imposibilidad de reparación de los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, lo que, junto a los intereses públicos y privados en conflicto, habrá de ser ponderado por el órgano jurisdiccional sin entrar a juzgar la cuestión de fondo y con base en las alegaciones formuladas por las partes y en los presupuestos fácticos acreditados en la pieza incidental.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, aun concurriendo los presupuestos citados, puede denegarse la medida cautelar cuando de ella pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, debidamente ponderada por los órganos jurisdiccionales, de donde se infiere que la inocuidad de la medida para el interés público no es criterio que la Ley contemple para otorgar automáticamente su concesión; el argumento es otro: es la consideración del riesgo de su grave perturbación el criterio que permitiría denegar una medida cautelar cuyo otorgamiento sería procedente de no darse dicha situación de peligro.

CUARTO. - Constituye doctrina jurisprudencial consolidada en materia de suspensión de la ejecución de determinaciones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, que la adopción de la medida cautelar resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales, laborales o económicos porque en esa coyuntura la ejecución de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que en parte afectarían a su esfera personal y/o familiar.

Sin embargo, de lo anterior no se infiere que las circunstancias de arraigo determinen en todo caso la prevalencia a ultranza del interés particular en que se suspenda la ejecutividad del acuerdo de expulsión frente al general en ejecutar inmediatamente ésta:

Para que pueda otorgarse la tutela cautelar es preciso ponderar no solo el arraigo en territorio español y el riesgo que el "periculum in mora" representa para los intereses privados, sino también el perjuicio que la adopción de la medida cautelar acarrearía para el interés general porque, a fin de que pueda otorgarse la forma de justicia provisional que resulte adecuada en cada caso, el párrafo primero del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, impone la valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, y su párrafo segundo prevé la posibilidad de denegar la medida cautelar cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero, que el Juez o Tribunal habrá de ponderar en forma circunstanciada y sin prejuzgar la solución definitiva que habrá de ser objeto de valoración y decisión en la sentencia que se dicte en el proceso principal.

La Sala considera aplicable al caso la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2002, según la cual, como en el incidente del que la presente apelación trae causa no se formuló una petición de justicia definitiva, sino cautelar o provisional, para que pueda considerarse verosímil el arraigo alegado basta con que exista un principio de prueba, sin que sea exigible una prueba plena.

En la precitada sentencia el Tribunal Supremo perfila el concepto de "principio de prueba" sobre la base de que en la prueba de presunciones los indicios pueden tener diferente eficacia indicativa, pues mientras que "hay indicios que permiten hacer una inferencia presuntiva, esto es, establecer un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano entre el hecho indicio (hecho demostrado) y aquel otro hecho que se trate de deducir, hay, en cambio, otro tipo de indicios que sólo permiten construir un amago presuntivo, una inferencia más débil, una inferencia que abre camino a la duda", de forma que habrá presunción cuando el tribunal pueda llegar a la certeza del hecho a deducir estableciendo con el hecho base un enlace preciso y directo, mientras que habrá verosimilitud cuando el enlace existente entre uno y otro hecho no sea preciso y directo . Y señala que << cuando el indicio, por su menor potencia indicativa, permite únicamente presumir que el hecho a deducir es verosímil, estamos ante lo que técnicamente se llama un principio de prueba, o prueba semiplena, no totalmente persuasiva, que aparece recogido en el artículo 728.2 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil, relativo a las medidas cautelares, que es el ámbito donde el principio de prueba encuentra aplicación, pues en él "basta con que exista un principio de prueba de los perjuicios que pueden irrogarse al solicitante en el caso de que se deniegue la tutela provisional para que se tenga por verosímil lo por él alegado; de manera que no se exige -a esos limitados efectos de obtener una justicia provisional- una prueba plena de esos perjuicios, siendo suficiente con la mera probabilidad o verosimilitud de la concurrencia del hecho para que la medida solicitada deba concederse -siempre y cuando concurran las restantes circunstancia que la Ley reclama como requisitos: periculum in mora y fumus boni iuris, y siempre que, además, la ponderación de los intereses en conflicto permita otorgar prevalencia al interés del peticionario->> y, "cuando esa misma jurisprudencia subraya que el otorgamiento de la medida cautelar no prejuzga el pronunciamiento de la cuestión de fondo está -implícitamente- dando por supuesto que, como regla general, en el juicio cautelar basta una prueba semiplena, un amago presuntivo, en suma: un simple principio de prueba; por el contrario, en el proceso en que se ventile la cuestión de fondo, ya no basta con eso, sino que es necesario una prueba completa".

Pues bien, con ese criterio valorativo sí es posible sostener que en este procedimiento cautelar se ha justificado suficientemente la vinculación del recurrente con nuestro país en razón de su arraigo familiar; y también que no se acreditan razones de orden público que puedan obstar a la concesión de la medida cautelar interesada, ya que de la documentación aportada con la demanda resultan indicios de arraigo, pues don Dimas se encuentra en España, cuando menos, desde el 4 de julio de 2020, en que se admitió a trámite una solicitud de asilo, lo que supone que tuvo autorización de residencia y trabajo hasta el 14 de agosto de 2020, sin que sea descartable su prórroga hasta el 14 de abril de 2021, según la carta blanca que se adjuntó a la demanda.

El recurrente ha aportado suficientes indicios de que es padre de los menores Landelino y Ana, con los que convive y que en el curso 2021-2022 fueron alumnos del CP INF-PRI DIRECCION001 de DIRECCION000, (pasaportes del recurrente, de su esposa e hijos, certificados del Centro Educativo y certificado de empadronamiento de Ana en el mismo domicilio que aparece, como el de don Dimas, tanto en la resolución de iniciación del expediente, de 29 de marzo de 2022, como en la orden de expulsión), sin que existan razones para dudar del cumplimiento de los deberes familiares por parte del apelante.

En otro orden de cosas, la resolución de iniciación y la orden de expulsión no reflejan datos negativos contra don Dimas.

Atendidas las circunstancias concurrentes en este concreto caso, con la limitación de medios probatorios propia de este incidente y sin prejuzgar el resultado del proceso principal, en el que pudieran acreditarse circunstancias que ahora se desconocen, o desvirtuarse la fuerza de convicción de los elementos probatorios que hemos examinado, la Sala considera suficientemente justificado en este incidente cautelar tanto el arraigo familiar del apelante en España como la falta de constancia de antecedentes penales o policiales.

Por ello concluimos que la dificultad o imposibilidad de reparar los daños y perjuicios que podrían derivarse de la ejecución del acto impugnado, por razón del arraigo familiar del apelante en nuestro país, ha de situarse en el primer plano en la valoración de los intereses en conflicto y prevalecer sobre el interés público representado por la presunción de validez y eficacia inmediata del acto administrativo, ya que en este caso no parecen concurrir razones de orden público que desaconsejen la presencia del recurrente en España mientras se tramita el proceso principal, por todo lo cual, al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos del auto impugnado, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.

QUINTO. - Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,