Sentencia Contencioso-Administrativo 283/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 933/2021 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO. - Doña Dolores interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 23 de diciembre de 2019 para la indemnización, en cuantía provisionalmente concretada en 67.268 euros, de los daños y perjuicios derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada por el HOSPITAL000 con posterioridad a la intervención quirúrgica de ileocequectomia laparoscópica con anastomosis 1-L mecánica reforzada, que se le había realizado en el HOSPITAL001 el día 26 de diciembre de 2019 por presentar una estenosis severa en la válvula ileocecal derivada de la DIRECCION000 que padecía desde 2010.

Previa descripción de los hechos acontecidos y de los actos de la asistencia sanitaria por la que se reclama, y con fundamento en el dictamen de perito de designación de la parte actora y abundante cita de sentencias, se alega en la demanda que en el caso de autos concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial por vulneración de la "lex artis" y por pérdida de la oportunidad terapéutica, debida al retraso en el diagnóstico y al error en el tratamiento de la trombosis portal mesentérica con cavernomatosis derivada de la inicial patología inflamatoria intestinal y de la intervención quirúrgica abdominal, con secuelas de lesiones de cavernomatosis en vena porta y mesentéricas, lo que se considera un daño desproporcionado que agrava la DIRECCION000 y altera la carga probatoria, por todo lo cual se solicita una indemnización de 70.504,85 euros, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.

Objetando previamente desviación procesal por incremento en la demanda del importe de la indemnización que se reclamó en vía administrativa, la Comunidad de Madrid, ha instado la desestimación de la misma en los términos reclamados por la recurrente, remitiéndose a la documentación clínica obrante en el expediente administrativo y al informe de la Inspección Sanitaria para argumentar que la asistencia dispensada se adecuó a la buena praxis, añadiendo que, en cualquier caso, la indemnización reclamada resulta excesiva.

Por su parte, la compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES, solicita la inadmisibilidad parcial del recurso por desviación procesal en relación a la reclamación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y la desestimación de la demanda en lo demás, alegando que, en su caso, la responsabilidad patrimonial también alcanzaría a IDC SALUD VILLALBA, S.A. y a su compañía aseguradora, así como la procedencia de disminuir la pretensión indemnizatoria en un 50%, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - Como en la demanda también se imputa pérdida de oportunidad terapéutica, interesa citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento,se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

QUINTO. - Como se ha dicho, en su escrito de contestación a la demanda, la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D`ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) han alegado la concurrencia de desviación procesal al considerar, respectivamente, que la mayor pretensión indemnizatoria en la demanda por el principal, y la de abono de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro constituyen cuestiones nuevas que no se habían planteado en vía administrativa, donde se solicitó menor cantidad y no se reclamó el pago de los citados intereses.

El primer motivo de oposición no puede prosperar, de conformidad con la doctrina declarada en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2021, recurso 5982/2019, y las que en ella se citan porque "no cabe apreciar desviación procesal cuando, reclamada una indemnización en vía administrativa en evaluación de responsabilidad patrimonial, se modifica posteriormente su cuantía en vía judicial, siempre y cuando dicha modificación responda a los mismos hechos y causa de pedir", como es el caso, doctrina que también estimamos aplicable a la reclamación de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros, dado que es una obligación accesoria de la del pago de la indemnización principal.

SEXTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que " tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender".

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la "lex artis ad hoc", en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso " ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla "res ipsa loquitur" (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla "Anscheinsbeweis" (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la "faute virtuelle" (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción".

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho "físico" de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Dolores en el HOSPITAL000 y en el HOSPITAL001; los informes de los Servicios de Cirugía General y Aparato Digestivo de ambos hospitales; el informe de la Inspección Sanitaria de 5 de abril de 2021, realizado por el Médico Inspector don Desiderio, y los dos informes de ampliación realizados, a la vista de los informes de los servicios médicos hospitalarios remitidos con posterioridad, en fechas de 10 de marzo y 3 de mayo de 2022 por la Médico Inspectora doña Adoracion; el dictamen de praxis realizado por el perito de designación de la parte actora ?don Emiliano, Especialista en Valoración Daño Corporal, y las explicaciones y aclaraciones dadas por el mismo a las preguntas formuladas por las partes en audiencia pública; el dictamen pericial de praxis escrito realizado por el doctor don Epifanio, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo, que ha sido designado por SOCIETE HOSPITALIÈRE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM), siendo de señalar que la Sala ha considerado que dicho dictamen ha sido realizado individualmente por el citado facultativo, sin intervención de la doctora doña Asunción, y que declaró no haber lugar a practicar la diligencia de aclaración y explicación del dictamen, al no haberse acreditado causa justificada de la incomparecencia del doctor Epifanio a la audiencia señalada al efecto; y el dictamen pericial de valoración del daño corporal realizado por la doctora doña Camino, Máster en Valoración del Daño Corporal, que ha sido designada por SOCIETE HOSPITALIÈRE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM).

SÉPTIMO. - Las historias clínicas de doña Dolores permite considerar acreditados los hechos que resultan de los informes de la Inspección Sanitaria, los cuales son compatibles con los dictámenes realizados por los peritos designados por las partes. Son los siguientes:

El día 26 de diciembre de 2018 doña Dolores, diagnosticada de DIRECCION000, se sometió a una intervención quirúrgica programada por complicación estenosante de íleon terminal. Fue dada de alta hospitalaria el día 31 de diciembre, con tratamiento farmacológico de metronidazol 14 días y clexane 40 mg durante 4 semanas, e indicación de acudir a su cita de revisión o a Urgencias si se presentaba fiebre o alguna otra complicación.

La paciente acudió a Urgencias el día 7 de enero de 2019, por seroma sin sobreinfección en sitio quirúrgico, y a visita de revisión en el servicio de Digestivo el día 16 de enero.

El día 21 de enero de 2019 acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000 refiriendo desde dolor abdominal desde hacía 3 días; se le realizó Rx de abdomen y se diagnosticó como posible cólico biliar no complicado. En informe de Cirugía General de esa misma fecha no se hace referencia al tratamiento de anticoagulación.

El día 8 de febrero de 2019 doña Dolores acudió a Urgencias del HOSPITAL001, aquejando dolor abdominal. Se hizo exploración, analítica y Rx de tórax, con el diagnostico de dolor abdominal sin datos de alarma. Teniendo en consideración el anterior diagnóstico de posible cólico biliar, se solicitó ecografía para confirmarlo, citándose a la paciente para dicha prueba el día 20 de febrero.

El día 10 de febrero, acudió de nuevo a urgencias de HOSPITAL000, dolor abdominal, con dolor cólico en piso abdominal, y aumento de deposiciones. Se realizó Rx abdomen sin hallazgos, se comentó el caso con el Servicio de Digestivo, al ser la clínica compatible con brote de DIRECCION000, y se acordó el ingreso hospitalario con pauta de corticoides.

El día 11 de febrero de 2019 se solicitó TC abdominal para descartar complicación de la cirugía, informándose ese mismo día de trombosis portal extensa con signos de cavernomatosis portal incipiente y circulación colateral en hipogastrio. El día 13 de febrero, el Servicio de Digestivo indicó que el dolor difuso estaba en probable relación con edema/ingurgitación de asas en el contexto de trombosis portal, y el día 15 de febrero anotó que la paciente reconoció haber hecho profilaxis con HBPM sólo durante 15 días tras la cirugía.

La paciente fue dada de alta hospitalaria con control ambulante y tratamiento anticoagulante con enoxaparina.

Tras la realización de rectoscopia, endoscopia y TAC en el mes de marzo, se derivó a la paciente a consulta de Medicina Interna Tromboembólica para estudio de trombosis,

El 10 de marzo de 2019, la paciente acudió a Urgencias por diarrea, realizándole un TAC de abdomen que evidenció signos de recanalización con disminución de defectos de repleción en vena porta derecha, permaneciendo sin cambios el resto de defectos de repleción.

El 4 de septiembre de 2019, el Servicio de Medicina Interna del HOSPITAL000 concluyó que se trató de trombosis portal provocada, con buena evolución y mejoría en TC de mayo y cavernomatosis portal actualmente, únicamente con esplenomegalia como signo de HTP y estudio de trombofilia normal.

El 30 de septiembre de 2019, el Servicio de Hematología del HOSPITAL000 informó de estudio negativo, se suspendió HBPM, dando el alta por su parte con control por el Servicio de Digestivo.

OCTAVO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial y también el informe de la Inspección Sanitaria.

Resulta que la entidad SOCIETE HOSPITALIÈRE D ŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) ha aportado un dictamen de praxis realizado por el perito de su designación don Epifanio, Especialista en Cirugía General y del Aparato Digestivo.

El dictamen relaciona sus fuentes, resume la historia clínica y analiza la práctica médica, para concluir:

"V.- CONCLUSIONES GENERALES

La práctica médica analizada es acorde con los protocolos vigentes sumando la dificultad de actuación ante una patología rara pero conocida como en la trombosis portal en un paciente con una DIRECCION000 de larga evolución donde además se suma una cirugía reciente.

En el caso de sus múltiples consultas a la urgencia donde no se sospechó que se estaba produciendo un evento tromboembólico, no vemos signos clínicos ni analíticos concluyentes en ese momento para decir que eran obligatorias las pruebas de imagen como hubiera sido una Eco o un TAC abdominal. En el caso de la primera, hubiera sido recomendable en el caso de la sospecha de cólico biliar, pero posiblemente al no realizarse con un Doppler, tampoco hubiera detectado la complicación vascular que estaba sucediendo. En cualquier caso, esta se indicó de manera ambulatoria ante un cuadro clínico de presentación sin signos de alarma que ameritara una prueba urgente. En caso del TAC abdominal, recordar que no es una prueba inocua, la cual requiere una irradiación importante para su realización y que debe estar perfectamente justificada antes de indicarla.

En cuanto a la reclamación de demora del tratamiento antitrombótico en el caso de haberse detectado la trombosis en cualquiera de los días donde acude por dolor abdominal, recordar que la clínica con la que acude la paciente era más acorde con reagudización de su brote de DIRECCION001 que con complicaciones de tipo tromboembólico, y así se encaminaron las exploraciones realizadas.

Decir sin embargo, que aunque es cierto que la trombosis portal de haberse diagnosticado antes podría haberse tratado con antitrombóticos de manera inmediata, recordar que la paciente había suspendido la profilaxis de la misma tras la cirugía sin consultar con sus médicos, además de añadir un riesgo extra de fumadora activa, hábito que tampoco dejó a pesar de las recomendaciones de sus Digestivos, los cuales le habían avisado de los riesgos que tiene el tabaco en el empeoramiento de su enfermedad de base.

Por lo tanto, no se puede atribuir la complicación acontecida a un retraso en el diagnostico ni una demora en su tratamiento, sino a una no adherencia a las recomendaciones dadas por parte de la paciente y al incumplimiento del tratamiento al alta de la cirugía. Además, en las semanas siguientes, la paciente no informa en ningún momento que ha suspendido la anticoagulación a sus médicos responsables

En cuanto a las secuelas que reclama por su trombosis portal crónica, consta que hay recanalización parcial de la misma con buena evolución y mejoría en los TAC de control y que presenta únicamente esplenomegalia con estudio de trombofilia normal. Además, no hay repercusión analítica en la función hepática ni complicaciones actuales con referencia a la misma del tipo colangiopatía portal.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Los Servicio de Digestivo tanto del " HOSPITAL001" como el " HOSPITAL000" de DIRECCION002 aplicaron en todo momento los protocolos establecidos habituales publicados en las guías clínicas con respecto al seguimiento de la DIRECCION000 que presentaba la paciente en el momento de su valoración en dichos hospitales. Es por ello que concluimos no hallamos indicios de conducta negligente ni incumplimiento del lex artis por parte del personal asistencial".

A su vez, la parte actora ha aportado dictamen de praxis realizado por el perito de su designación ?don Emiliano, Especialista en Valoración Daño Corporal, en el que se enuncian las fuentes utilizadas, se resume la asistencia sanitaria y se analiza motivadamente el caso, finalizando con las siguientes conclusiones:

"1. La Sra. Dolores sufrió una Trombosis Portal y Mesentérica con Cavernomatosis como consecuencia de su patología inflamatoria intestinal por E. de Crohn e intervención quirúrgica abdominal importante por Ileocequectomia.

2. Incluso sin intervención quirúrgica existe una elevada incidencia y mortalidad asociada a la DIRECCION003 en los pacientes con DIRECCION000 que justifica el empleo de anticoagulación profiláctica de forma sistemática en los brotes graves y en los leves-moderados asociados a otros factores de riesgo, como intervención quirúrgica abdominal importante.

3. Tal como se fijó el tratamiento anticoagulante por 4 semanas, se vio interrumpido por los efectos secundarios a los 15 días, momento en que aparecen los síntomas de empeoramiento en relación con la trombosis portal. Se entiende que Urgencias tiene acceso a la historia clínica del HOSPITAL001, se recoge que no hace tratamiento anticoagulante y no se toma ninguna acción.

4. En ninguna de las vistas por Urgencia Abdominal, se realiza alguna prueba complementaria de diagnóstico por la imagen abdominal indicada, Ecografía, Eco Doppler, Tac con contraste o Resonancia Magnética abdominales, tratándose de una paciente IQ. reciente de Ileocequectomia y los múltiples riesgos que pueden darse en este tipo de intervenciones importantes asociadas a un proceso inflamatorio severo del intestino.

5. La clínica que presenta en los ingresos posteriores a la cirugía es de dolor epigastrio, sin irradiación, que se exacerba con la ingestión de alimentos, pérdida parcial de apetito, nauseas sin vómitos, diarreas ha tenido desde la intervención se califica de cólico biliar, pero no se practica ninguna ecografía de urgencias, como está indicado en una correcta praxis.

6. En la siguiente vista presenta una evolución del dolor epigástrico con molestias hipogástricas y en región lumbar bilateral. Aumenta el dolor hipogástrico con a la defecación y el epigástrico con la ingesta. Urgencia y tenesmo con la misma intensidad que previamente a la IQ. Sintomatología que no corresponde exclusivamente a E. de Crohn ya que aparecen otros síntomas como el dolor abdominal durante la ingesta y con la defecación y refiere que esta igual de mal que antes de la intervención, no realizándose ninguna prueba por la imagen que nos dé información de lo que está pasando en el abdomen. (se realizan unas radiografías de tórax y abdominal para control, pero insuficientes)

7. Si se realizan analíticas de la coagulación que ponen de manifiesto una evolución de unas cifras más elevadas en favor de un aumento de la coagulación y formación de trombos, y no se profundiza sobre dicho tratamiento con la paciente, ni se tiene en cuenta.

8. No se actuó respecto a la evolución del patrón tromboembólico analítico de la paciente de acuerdo a Lex Artis, durante los diferentes ingresos en Urgencias, ni realizando pruebas diagnósticas por la imagen a pesar de presentar un agravamiento del cuadro de dolor abdominal y diarreas que por su tipología eran diferentes de las esperables en la evolución quirúrgica, con síntomas que podían hacer sospechar una complicación intestinal, hasta que el 10/02/2019 en HOSPITAL000 delante del cuadro que presentaba, que no era diferente del iniciado hacía unos días, se realizó un TAC abdominal para ver las imágenes que aportaban y se diagnosticó la Trombosis Portal y se inició el tratamiento mejorando pero quedando lesiones de cavernomatosis en v. porta y mesentéricas como consecuencia del retraso en el diagnóstico. situación que agrava la sintomatología de la paciente".

Las explicaciones y aclaraciones dadas por el perito en contestación a las preguntas formuladas por las partes han ratificado los razonamientos y conclusiones de su dictamen sin variaciones sustanciales.

Interesa señalar que los informes o dictámenes periciales no acreditan por sí mismos ni de una forma irrefutable el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolver las cuestiones litigiosas: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Aunque en este caso la especialidad profesional del doctor Epifanio resulta más idónea para valorar la praxis médica que la del doctor Emiliano, no consideramos ese criterio determinante de mayor fuerza de convicción por sí mismo, máxime si se tiene en cuenta que ambos dictámenes están muy motivados y son coherentes con las historias clínicas.

En tales circunstancias la mayor fuerza de convicción la atribuimos a los informes de la Inspección Sanitaria, que han sido realizados sucesivamente por dos Médicos Inspectores, el segundo de los cuales ha ratificado por dos veces la valoración del primero de ellos, habiendo informado ambos con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, y sus consideraciones y conclusiones están muy motivadas y son objetivas y coherentes.

En definitiva, la Inspección Sanitaria, teniendo en consideración las historias clínicas y los informes sucesivamente remitidos por los servicios hospitalarios, ha venido a argumentar que:

"Las actuaciones médicas enumeradas son acordes, con carácter general, a lo correcto en una buena práctica clínica, de acuerdo a la evidencia científica consultada para la elaboración del presente informe, a lo que hay que sumar la dificultad de diagnóstico de una trombosis portal en episodio agudo (ver bibliografía) y por tanto el -con frecuencia-diagnóstico en una fase posterior donde se ha desarrollado una cavernomatosis y una posible HTP que, en el presente caso, no ha sido grave y tan sólo presentaba una esplenomegalia como signo de la misma, según informe de M. interna de septiembre de 2019. De otro lado, el origen de dicha trombosis parece estar claro que deriva de la propia predisposición de la DIRECCION000 y la reciente cirugía a la que se sometió la paciente, así como del abandono de la profilaxis con heparina por parte de la propia paciente. Es este uno de los asuntos en los que la reclamación incide, por cuanto se protesta el que no se detectara, en sus visitas a urgencias (7 y 21 de enero de 2019), Digestivo (16 de enero de 2019) y Cirugía General (21 de enero de 2019), que no se detectara, digo, el que la paciente había abandonado dicho tratamiento profiláctico con heparina. Al respecto, no consta hasta el 15 de febrero, anotación por la que Digestivo dice que la paciente reconoce que abandonó el tratamiento a los 15 días y no estuvo durante todo el mes indicado como profilaxis (es decir, lo abandonó sobre el 9 de enero y debía haber estado hasta el 22 de enero). En mi opinión, y siendo desde luego mejorable toda anamnesis médica en cuanto a lo que el interrogatorio sobre medicación previa y antecedentes médicos se refiere, y por tanto el que a alguien le hubiera "saltado de vista" poner un "anticoagulación NO" en una paciente recientemente intervenida, también es lo cierto que fue la propia paciente la que abandonó, de manera unilateral y sin informar a nadie, dicho tratamiento profiláctico. No puedo catalogar estos hechos - repito, en mi opinión - como una mala praxis médica.

En lo referente a la falta de actuación ante el patrón tromboembólico, cuestión también apuntada en la reclamación, no coincido en dicha falta por cuanto la paciente, incluso en analíticas de años anteriores como 2012 ó 2014, ya presentaba alteraciones en estas cifras analíticas por cuanto son inherentes a la propia DIRECCION000.

Otra cuestión es la falta de realización de pruebas de imagen que pudieran haber diagnosticado, con anterioridad, la trombosis portal que se estaba produciendo. En este punto sí que coincido en parte, al menos en lo referente a una fecha concreta como fue la de 21 de enero de 2019 en el HUIE, tanto en Urgencias como en C. General y Digestivo, y ello es así porque si se consideró que se trataba de posible cólico biliar no complicado, vemos que la bibliografía recomienda la realización de una ecografía como prueba de elección, que dicha prueba no se hizo, y esta prueba de imagen - o una ecografía doppler en el caso de ver imágenes sospechosas- podría haber detectado la trombosis portal si es que ya se estaba produciendo, detección que como sabemos no ocurrió definitivamente hasta el 11 de febrero, es decir, 22 días después y por tanto en una fase más avanzada. Por supuesto, son suposiciones basadas en el desarrollo de los hechos y la bibliografía consultada, pero no conclusiones categóricas que, en medicina, casi siempre son arriesgadas y más en este caso en el que, tal y como vemos en la bibliografía consultada, es difícil no sólo diagnosticar una trombosis portal aguda sino distinguirla, en ocasiones, de una trombosis portal crónica, Es decir, sin esas pruebas de imagen ecográfica que no se hicieron, no puedo asegurar que en ese momento ya se estuviese produciendo una trombosis portal.

En resumen, no encuentro mala praxis clínica en la falta de detección de toma de anticoagulantes, ni en lo referente al patrón tromboembólico analítico, y sí en lo referente a la falta de realización de una ecografía el 21 de enero que, quizás, podría haber detectado la existencia de trombosis portal 22 días antes de lo que se detectó, y todo ello en un contexto de abandono del tratamiento profiláctico con heparina, clave tras la cirugía, por parte de la reclamante y sin que conste que informara a nadie.

Con fundamento en lo anterior, la Inspección Sanitaria llega a las siguientes conclusiones:

"Del estudio de la documentación clínica disponible, así como de la bibliografía médica consultada y del resto de documentación recibida para la elaboración de este informe, cabe concluir a salvo de un mejor criterio:

1. La atención médica, a D. Dolores, fue correcta y acorde a la bibliografía médica consultada, desde la intervención quirúrgica y en el seguimiento de la sintomatología posterior, si bien: 19) con la puntualización de que una mejor anamnesis (interrogatorio) en la historia clínica podría haber evidenciado que la paciente había dejado de tomar el tratamiento anticoagulante por su cuenta, cuestión esta que englobo en mi opinión en una posible mejor práctica médica y no en un incumplimiento de la lex artis; y que considero que sí existió dicho incumplimiento de la lex artis en la falta de realización de una ecografía, en la atención a urgencias del 21 de enero de 2019, con diagnóstico de posible cólico biliar,

2. Que la realización de dicha ecografía, en esa fecha, podría haber adelantado el diagnóstico de una trombosis portal 22 días antes de la fecha en la que se hizo dicho diagnóstico, subrayando ese "podría" puesto que sólo puedo conjeturar o suponer posibilidades médicas, en este caso referidas a la posibilidad de que una técnica de imagen como la ecografía pudiera haber evidenciado la existencia de este diagnóstico de trombosis portal en ese momento, diagnóstico que la propia literatura médica califica como difícil y que suele pasar desapercibido".

Así las cosas, la valoración conjunta y racional las pruebas practicadas conduce a la conclusión de que la recurrente no ha acreditado la vulneración de la "lex artis" en la asistencia sanitaria, pero sí una leve pérdida de la oportunidad terapéutica por falta de utilización de los medios disponibles para el diagnóstico tempestivo de la trombosis portal.

La falta de cumplimento de la Administración sanitaria de la obligación de emplear todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer para diagnosticar y tratar a la paciente, a la vista de los síntomas que padecía, determina la responsabilidad patrimonial, si bien en este caso su intensidad se ha de matizar dadas las circunstancias concurrentes en el mismo, a las que se hará referencia.

NOVENO. - A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

A salvo lo anterior, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial en general, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante. Sobre este extremo, la sentencia del Tribunal Supremo 1217/2020, de 28 de septiembre (recurso de casación 123/20), ha reiterado que:

"...es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34.2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo" (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, "podrá tomar como referencia" dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza porque lo que se propone es tomarlo como referencia".

Por ello, en el supuesto de autos, no tomaremos como referencia ningún baremo ni, por tanto, la valoración pericial realizada por la doctora doña Camino, Máster en Valoración del Daño Corporal designada por SHAM.

Pero es evidente que han de tenerse en cuenta la edad de la paciente, sus antecedentes de DIRECCION000, la predisposición a las trombosis de dicha enfermedad, el desconocimiento del momento concreto en que apareció la trombosis portal dentro del periodo de los 22 días anteriores al diagnóstico, la dificultad del mismo aun cuando se hubiera efectuado la ecografía el 21 de enero, que las consecuencias del retraso no han sido graves y, especialmente, el abandono voluntario y anticipado del tratamiento profiláctico con heparina por parte de la paciente, sin que conste que hubiera informado de este hecho antes del 15 de febrero, lo que introduce la cuestión de la compensación de culpas y conduce a reducir la indemnización en un 50%, que es la proporción en que estimamos la influencia de la conducta de la recurrente en la producción del daño causado, frente a la deficiente anamnesis y a la falta de realización tempestiva de la prueba de elección para comprobar o descartar el cólico biliar.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente a la demandante en la cantidad total de 5.000 euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras).

Finalmente, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial declarada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2012, no procede imponer a la aseguradora demandada el incremento establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro habida cuenta de que su actuación no puede considerarse dilatoria ni obstructiva, sino derivada de la necesidad de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial y de sus títulos de imputación, por todo lo cual procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Y dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativa, no resulta procedente formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,