Sentencia Contencioso-Administrativo 532/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 493/2022 de 16 de junio del 2023

PRIMERO. - Doña Clemencia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 31 de marzo de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el día 8 de mayo de 2020 para la indemnización, en la cantidad de 48.571,63 euros (y un 15% adicional por los honorarios de letrado y perito) de los daños y perjuicios físicos y morales derivados de la deficiente asistencia sanitaria dispensada por el Hospital Infanta Leonor en una intervención quirúrgica por incontinencia urinaria realizada el día 16 de mayo de 2019, durante la cual se produjo una doble perforación de íleon, que pasó inadvertida, requiriendo dos operaciones posteriores y ocasionando un perjuicio estético de grado importante consistente en una cicatriz de laparotomía media, desde apéndice xifoides a sínfisis de pubis.

La resolución de 31 de marzo de 2022 incluye una narración fáctica de la asistencia sanitaria basada en la historia clínica de la paciente y, teniendo en consideración el informe del jefe del Servicio de Urología del Hospital Universitario Infanta Leonor, de fecha 14 de octubre de 2020, el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 18 de mayo de 2021, el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de 22 de febrero de 2022, y el dictamen pericial y su complemento aportados por la reclamante, estimó parcialmente la reclamación, reconociendo una indemnización de 3.000 euros.

En especial, la resolución administrativa reconoce que el daño estaría claramente constituido por la perforación de íleon que exigió una nueva intervención de urgencia por una complicación grave de perforación intestinal, en la que probablemente han repercutido los antecedentes de cesárea y obesidad de la paciente y que no es atribuible a mala praxis en la ejecución de la operación. Añadió a lo anterior:

"Ahora bien, lo cierto es que dicha complicación no consta advertida en el documento de consentimiento informado suscrito por la reclamante, lo que supone un defecto en la información suministrada a la paciente, pues, aunque infrecuente, debía haberse incluido, sobre todo teniendo en cuenta los riesgos personales de la paciente, al aumentar esto las posibilidades de que se produzca, como así fue (...)

.../...

(...) de manera que no puede afirmarse que en este caso exista una completa conformidad libre, voluntaria y consciente de la paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada".

Previa detallada descripción de la asistencia sanitaria dispensada a raíz de la intervención quirúrgica programada del día 16 de mayo de 2019 y con fundamento en los dictámenes periciales realizados por el doctor don Teodulfo, aportados al expediente, se alega en la demanda que la inadvertencia de la doble perforación de íleon ocasionó una segunda intervención de urgencia al día siguiente, y una tercera y cuarta cirugías en el North Middlesex University Hospital de Londres, que tuvieron tuvo lugar el 17 de agosto de 2019 y el 15 de diciembre de 2020, respectivamente, y se afirma que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial por mala praxis y por defecto del consentimiento informado en la primera intervención quirúrgica, todo ello de conformidad con el artículo 106 de la Constitución Española, los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, así como con la doctrina jurisprudencial que ha interpretado los citados preceptos.

Finalmente, la demanda concreta los conceptos y cuantías de la indemnización reclamada, aplicando por analogía el baremo de accidentes de tráfico del año 2019, en que se produjeron los hechos y se estabilizaron las secuelas, en los siguientes términos:

"15 días de perjuicio grave, a razón de 77,61 € = 1.164,15 €

110 días de perjuicio moderado, a razón de 53,81 € = 5.919,1 €

Tres intervenciones quirúrgicas, a razón de 1.000 € = 3.000 €

26 puntos de perjuicio estético = 32.488,38 €

Daños morales= 7. 000 €".

Se añade que, de la cantidad total, que asciende a 49.571, 63 euros, habrá que descontar los 3.000 euros ya percibidos, y deberá incrementarse con los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, desde el inicio del daño, el día 16 de mayo de 2019, hasta la fecha del completo pago.

La Comunidad de Madrid ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo a cuyos efectos se remite a la resolución de 31 de marzo de 2022, al informe de la Inspección Sanitaria y al dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, negando la vulneración de la "lex artis" en la intervención quirúrgica de 16 de mayo de 2019, y considerando conforme a derecho la indemnización acordada por el defecto parcial de consentimiento informado.

Y añade:

"Faltando los requisitos esenciales de la responsabilidad, a salvo de lo señalado en la Orden n.º 455/22 de 29 de marzo de 2022, no procede el abono de más indemnización que la ya pagada.

En cualquier caso, para el hipotético supuesto de que otra cosa se entendiera, estimamos excesiva la cantidad solicitada, que en modo alguno se acomoda a lo dispuesto en el artículo 141.2 y concordantes de la Ley 30/1992 , actualmente art.34 de la Ley 40/2015 . Así, corresponde a la Sala la valoración del daño, ponderando las circunstancias del caso concreto.

Por último, y también para el supuesto de estimación, total o parcial, de la demanda, las cantidades, en su caso, resultarían actualizadas a la fecha del dictado de la Sentencia correspondiente".

Por su parte, la demandada SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES, (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, solicita la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la recurrente, basándose en una extensa exposición comentada de los hechos resultantes de la historia clínica, en el informe del Servicio de Urología del Hospital Universitario Infanta Leonor, en el de la Inspección Sanitaria y en el dictamen de praxis realizado por la doctora doña Cecilia, aportado con la contestación a la demanda, que avalan la inexistencia en el caso de vulneración de la "lex artis" en la intervención quirúrgica del día 16 de mayo de 2019, añadiendo la improcedencia de reclamar intereses moratorios y los del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la asistencia sanitaria, disponen:

" Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que "es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10- 2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar los elementos probatorios aportados al mismo y por valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para resolver la litis.

Añadiremos que, como normas reguladoras de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba en este caso también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

QUINTO. - Como se ha dicho, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la "lex artis" o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial.

Pues bien, la parte actora ha propuesto como prueba pericial los dictámenes periciales que aportó al expediente administrativo, realizados por el doctor don Teodulfo, Especialista en Urología, en fechas de 26 de octubre de 2019 y de 5 de diciembre de 2021.

Ambos dictámenes están motivados, en mayor medida el aportado con la reclamación administrativa, y en ellos se enuncian sus fuentes de información, se resumen los hechos, se explican los conceptos médicos relacionados con el caso y se valora la asistencia sanitaria. Ambos dictámenes finalizan con dos conclusiones finales:

1ª.- Que el cuadro clínico, por la documentación examinada, la asistencia sanitaria, estudio, diagnóstico, seguimiento y tratamiento indicado debe establecerse que existe nexo de causalidad entre el acto quirúrgico y la doble perforación del íleon a la altura de la válvula ileocecal.

2ª.- Que existe nexo de causalidad entre el acto quirúrgico y el cuadro clínico desarrollado".

En el dictamen de 26 de octubre de 2019 la tercera conclusión final es:

"3ª- Que no constan los consentimientos informados, ni el nivel de información que pudiera haber sido facilitado; pero lo sucedido no es una complicación habitual. Ni inherente al acto quirúrgico".

Dicha conclusión se modifica parcialmente en el dictamen de 5 de diciembre de 2021, en los siguientes términos:

"3ª.- Que constan los consentimientos informados, aparecen en. el 2.021, desde el 2.019, en el que no figura la complicación surgida en el acto quirúrgico; pero lo sucedido no es una complicación habitual. Ni inherente el acto quirúrgico".

Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE D`ASSURANCES MUTUELLES (SHAM), SUCURSAL EN ESPAÑA, también ha aportado al proceso, junto a un dictamen de valoración del daño corporal, un dictamen de praxis, que ha sido realizado por la perito de su designación doña Cecilia, también Especialista en Urología.

Nos encontramos con un dictamen muy motivado, que indica sus fuentes, resume la historia clínica de la paciente, desde el día 20 de marzo hasta el 17 de septiembre de 2019, y explica consideraciones médicas generales sobre la materia objeto de valoración. A continuación, analiza la práctica médica en el caso de autos y concluye:

"IV.- CONCLUSIONES MÉDICO-PERICIALES

1. El diagnóstico de incontinencia urinaria de esfuerzo y la indicación de tratamiento quirúrgico mediante colocación de cabestrillo suburetral tipo REEMEX, se ajusta a la lex artis ad hoc.

2. Consta consentimiento informado firmado para dicha intervención.

3. La perforación intestinal es una complicación poco frecuente pero descrita en la literatura médica.

4. Por tanto, la perforación intestinal no puede ser catalogada como mala praxis.

5. Tras la sospecha diagnóstica de perforación intestinal está indicado llevar a cabo una exploración quirúrgica urgente.

6. Se realizó en un primer momento una laparoscopia diagnóstica que tuvo que ser reconvertida a laparotomía por presencia de múltiples adherencias y escasa visualización.

7. La sutura primaria de la perforación se ajusta a la lex artis ad hoc.

8. Existe claramente un nexo de causalidad entre la cirugía de colocación de cabestrillo suburetral y la perforación intestinal.

9. También existe un claro nexo de causalidad entra le cirugía de laparotomía exploradora y el cuadro de obstrucción intestinal que motivó una tercera cirugía en el mes de agosto de 2019.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

Tras el análisis de la historia clínica considero que la atención sanitaria recibida por Doña Clemencia ha sido en todo momento acorde a la lex artis. Tras consultar por un problema de incontinencia urinaria de esfuerzo, a la paciente se le ofreció una alternativa de tratamiento adecuada y vigente de acuerdo a los estándares actuales. Consta que firmó consentimiento informado de la intervención.

Desafortunadamente durante la intervención sufrió una perforación intestinal la cual es una complicación muy poco frecuente, pero descrita de este tipo de procedimientos. Para el tratamiento de dicha complicación precisó de una cirugía urgente. Tras la reparación de la perforación, la paciente evoluciona favorablemente.

Por otro lado, destacar que la primera cirugía consigue corregir la incontinencia urinaria que padecía.

Desafortunadamente, en el mes de agosto de 2019 la paciente presenta un cuadro suboclusivo como consecuencia de las adherencias que se produjeron durante la cirugía de sutura de perforación intestinal, que precisó una nueva cirugía urgente. Este tipo de complicaciones no son prevenibles ni evitables y pueden ocurrir en cualquier cirugía que involucre asas intestinales".

Junto a las pruebas periciales de praxis, el informe de la Inspección Sanitaria es también un importante medio probatorio para apreciar y valorar los hechos o circunstancias relevantes en el caso.

A los folios 264 y siguientes del expediente administrativo, obra informe realizado el 18 de mayo de 2021 por la Médico Inspectora doña Esther, informe muy motivado que incluye indicación de fuentes, amplia narración fáctica de los hechos documentados en la historia clínica desde el 20 de marzo hasta el 19 de noviembre de 2019, consideraciones médicas generales y un juicio crítico sobre el caso que le lleva a concluir que la asistencia sanitaria se ajustó a la "lex artis", argumentando, en esencia, que:

"En el caso que nos ocupa, la paciente fue diagnosticada de Incontinencia urinaria mixta con predominio de la incontinencia de esfuerzo. Por ello, tras valoración en consultas externas de Urología del Hospital Universitario Infanta Leonor y tras no observarse mejoría con medidas conservadoras fue informada de la posibilidad de tratamiento quirúrgico (colocación de una malla mediouretral reajustable, sistema Remeex), por lo que tras firmar el consentimiento informado fue sometida el 16-05-2019 a una cirugía de corrección de la incontinencia urinaria de esfuerzo mediante la colocación de un dispositivo Remeex. Sin embargo, durante el paso de la aguja pasahilos izquierda se observó cierta dificultad pero en la uretrocistoscopia se comprobó la integridad de la vejiga, finalizando el acto quirúrgico. En las 24 horas posteriores se pudo comprobar, tras la realización de TAC abdominal, que la paciente debía ser sometida a una nueva intervención quirúrgica con carácter urgente por una complicación grave, perforación intestinal. La paciente fue sometida el 17-05-2019 a una nueva intervención quirúrgica donde se pudo constatar doble perforación a nivel de Intestino Delgado, a 30 cm de válvula ileocecal. Se realizó la sutura de la doble perforación y tras varios días de ingreso hospitalario, la paciente evolucionó satisfactoriamente por lo que pudo ser dada de alta el 29-05-2019.

Todo acto quirúrgico conlleva riesgos por lo que el médico informa al paciente y si éste consiente, firma el consentimiento informado aceptando y asumiendo los mismos. El procedimiento Remeex es un procedimiento que técnicamente es similar a la colocación de una malla mediouretral TVT dado que las agujas pasan por el espacio retropúbico. En la bibliografía existente, la perforación intestinal es una complicación rara, pero grave, de los procedimientos de cabestrillo mediouretral retropúbico. Existen pocos datos sobre la incidencia de este tipo de lesiones. Una encuesta de cirujanos que habían realizado un total de más de 12.000 procedimientos de TVT informó de tres perforaciones intestinales. Pero hay que considerar que las mujeres con cirugía abdominal o pélvica previa o las que tienen una hernia abdominal o inguinal parecen tener un mayor riesgo de lesión intestinal durante la colocación del cabestrillo. Un cabestrillo transobturador mediouretral puede ser preferible para estos pacientes. Sin embargo, el sistema Remeex está descrito en pacientes con peso normal, sobrepeso y obesidad y con antecedentes de cesárea.

La perforación intestinal es una emergencia quirúrgica. Las mujeres con dolor abdominal intenso o persistente después de la colocación de un cabestrillo mediouretral retropúbico deben ser evaluadas para detectar lesiones intestinales. El dolor puede ir acompañado de fiebre y/o drenaje feculento o purulento de los sitios de incisión abdominal. Las mujeres con sospecha de lesión intestinal deben someterse a estudios de imagen y la exploración quirúrgica debe acelerarse. Una cirugía abdominal o pélvica condiciona la aparición de adherencias, responsables de cuadros obstructivos. Para intentar evitarlos, en la medida de lo posible, se dan recomendaciones dietéticas y nutricionales. El cuadro obstructivo que experimentó la paciente en el mes de Agosto/2019 fue secundario a la cirugía abdominal a la que fue sometida en Mayo/2019. Pero dicha cirugía fue urgente y de vital importancia para lograr la supervivencia de la paciente por la complicación surgida en la cirugía de corrección de la incontinencia urinaria. La perforación intestinal es una complicación rara, aunque descrita en los procedimientos de colocación de un cabestrillo retropúbico mediouretral como tratamiento quirúrgico de corrección de la incontinencia urinaria. Los antecedentes de cesárea y obesidad de la paciente probablemente hayan repercutido negativamente en la consecución de dicha complicación. Sin embargo, no son factores que contraindiquen dicho procedimiento quirúrgico".

SEXTO. - La valoración de las pruebas periciales de praxis y el informe de la Inspección Sanitaria pasa por considerar que sus respectivos argumentos y conclusiones sobre el consentimiento informado son ahora irrelevantes para el caso, habida cuenta de que la resolución dictada en fecha de 31 de marzo de 2022 por el Vicecensejero de Asistencia Sanitaria y Salud Pública de la Comunidad de Madrid, estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial por defecto parcial del consentimiento informado, y de que doña Clemencia se ha aquietado ante la indemnización acordada por tal concepto -tal y como resulta del desglose y cuantías de los conceptos indemnizables recogidos en la demanda-, imputando exclusivamente en este proceso vulneración de la "lex artis" a la intervención quirúrgica urológica de 16 de mayo de 2019, por incontinencia urinaria mixta, sin cuestionar la indicación ni la buena praxis en la operación de urgencias que tuvo lugar el día 17 de mayo de 2019, por perforación intestinal producida en la primera cirugía.

Que la perforación intestinal sea una complicación de la técnica utilizada no basta, por sí misma, para excluir a priori la vulneración de la "lex artis" en el caso de autos. Pero la recurrente ha de acreditar que esa vulneración tuvo lugar.

Los dictámenes del doctor don Teodulfo concluyen que existe nexo causal entre la intervención quirurgica y la doble perforación de ileon y el cuadro clinico posteriormente desarrollado, pero esa relación, que nadie niega, no presupone que la técnica se haya utilizado incorrectamente.

Sostiene el perito que la técnica se devió " más allá de lo clínicamente aceptable", que fue " aplicada de forma inadecuada" y que no se consideraron los antecedentes personales de la paciente, pero esas afirmaciones son inconsistentes porque descansan sobre el hecho objetivo de haberse producido la perforación intestinal, sin más argumentos.

Basar la vulneración de la "lex artis" en la sola existencia de un resultado lesivo, sin examinar la intervención quirúrgica, es cuestionar la buena praxis de la operación desde la mera regresión del resultado final, y vulnera la doctrina jurisprudencial de la "prohibición de regreso" declarada en las sentencias del Tribunal Supremo anteriormente citadas y en las de 10 de diciembre de 2010 y 1 de junio de 2011, entre otras.

De ahí que los dictámenes del perito designado por la recurrente no desvirtúen las valoraciones del dictamen de la perito doña Cecilia, ni las de la Inspección Sanitaria.

Es más, el informe realizado el 14 de octubre de 2020 por el Jefe de del Servicio de Urología del Hospital Infanta Leonor, que aparece a los folios 240 y siguientes del expediente, despeja toda duda sobre la buena praxis de la intervención quirúrgica urológica de 16 de mayo de 2019, y desvirtúa los dictámenes de doctor Teodulfo. En el citado informe se recoge (las letras mayúsculas son del documento):

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En el escrito de reclamación, se indica que se trata de un "procedimiento rutinario y carente de grandes complicaciones". Queremos dejar constancia de nuestra sorpresa acerca de la liberalidad de esta afirmación. Hay muchas intervenciones que son rutinarias, y en cualquier caso, siempre se le indica al paciente un adendo: se trata de una intervención rutinaria, con buenos resultados, "SIEMPRE QUE NO HAYA COMPLICACIONES", porque realmente parece muy poco prudente que un médico con experiencia le diga a un paciente que el procedimiento es "carente de complicaciones". En la praxis médica, añadir siempre esta consideración es algo que nunca olvidamos los médicos, como estamos absolutamente seguros de que hace nuestro compañero facultativo autor de la pericial ("Todo irá muy bien, siempre que no haya complicaciones"). En el caso particular de esta paciente su obesidad severa hace que las probabilidades de complicaciones aumenten y los resultados óptimos disminuyan de lo cual se informa a la paciente, aceptándolos debido a la severidad de sus síntomas.

En las consideraciones del informe pericial, se comenta una sola publicación, con la cual es capaz de inferir el porcentaje de complicaciones, tipo, etc., indicando que la perforación intestinal es una complicación que no está descrita. Con el debido respeto por el criterio de nuestro compañero perito, revisando la bibliografía que aporta, de todos los artículos, salvo uno de ellos, ninguno tiene que ver con el procedimiento que nos ocupa. Se trata de publicaciones que no tienen que ver con el procedimiento, y que están francamente desactualizadas. De esta forma:

-Referencia 1: Recomendaciones de la ICS sobre el tratamiento quirúrgico de la incontinencia. La referencia es de 2002, fecha en la que la malla tipo Remeex, llevaba escaso tiempo en el mercado. Hay que decir que la ICS tiene un congreso anual, el último más actualizado en 2019, y que periódicamente elabora documentos de consenso y revisiones exhaustivas, la última en 2017. Desconocemos por qué se hace referencia a una publicación de 2002, totalmente desactualizada

-Referencia 2: uso de dispositivo ProACT, en la incontinencia POSTPROSTATECTOMIA EN EL VARÓN: Este dispositivo no tiene nada que ver en cuanto a su colocación mediante técnica quirúrgica con el Remeex, y además en el varón sometido a prostatectomía.

-Referencia 3: es el único artículo en el que consta como tal el Remeex.

-Referencia 4: habla también de incontinencia postprostatectomia en el varón, con un dispositivo que nada tiene que ver con la malla tipo Remeex y su forma de colocación quirúrgica.

-Referencia 5: Superponible a la 4.

-Referencia 6: Superponible a la 4 y 5.

-Referencia 7: Superponible a la 4, 5 y 6.

Parece claro qué las referencias son como poco escasas y tal vez no muy adecuadas, siendo, en nuestro modesto entender, un tanto aventurado con tan poca casuística, inferir de forma inequívoca todo lo referido por el perito. Lo primero es conocer cuál es el dominio de un urólogo en el campo que trata esta reclamación, y valorar si se dedica al suelo pélvico, que técnicas ha realizado, que trabajos a publicado, etc., antes de obtener conclusiones precipitadas. Y si todo lo anterior no es posible, al menos realizar una búsqueda bibliográfica correcta y exhaustiva, actualizada y refrendada por literatura contrastada.

En la publicación de mayor impacto y relevancia mundial editada por la ICS (International Continence Society), en la "6th International consultation on Incontinence" que se produjo en Tokyo en Septiembre de 2016 se revisan las complicaciones inherentes a la colocación de un cabestrillo suburetral como presentamos en la siguiente tabla:

.../...

Como refiere dicha tabla las lesiones viscerales (intestino) revisando 4 series amplias con 622 pacientes se producen con un RR: 0,71 (0,23-7,51).

El Remeex define el nombre de un cabestrillo tipo TVT de tensión regulable que se coloca para corregir la incontinencia de esfuerzo que obligatoriamente debe colocarse por vía suprapúbica según la técnica descrita por Ulmsten para el TVT (Johnson & Johnson). Con eso quiero decir que hay muchos tipos de cabestrillo dependiendo del tipo de malla utilizada, y cada uno de ellos tiene una técnica de colocación. Dado que se trata de un procedimiento ciego del paso de 2 agujas desde el espacio vaginal al abdominal atravesando los laterales de la vejiga, durante esta parte de su colocación las complicaciones más frecuentes pueden ser la perforación vesical y con menos frecuencia la perforación de víscera hueca (intestino) dado que la reflexión peritoneal es tremendamente variable en cada persona.

Estas 2 complicaciones aumentan de frecuencia en pacientes con cirugías previas vaginales o abdominales (por las adherencias creadas) y en las obesidades importantes por la elevada presión intraabdominal. No se puede comparar ni mucho menos la colocación de estos dispositivos en incontinencia femenina con los usados en varones habitualmente después de una prostatectomía dado que la anatomía y técnica de colocación es totalmente diferente como se ve en las referencias bibliográficas anteriores.

En cuanto al Remeex, como digo, podría ser comparado en cuando a complicaciones quirúrgicas a los cabestrillos tipo TVT, pues la técnica quirúrgica es exactamente la misma que se realiza para ambos tipos de malla, y lo único que varía es el tipo de malla que se coloca después de pasar las agujas, mecanismo este que es el que puede provocar las complicaciones más serias.

Es evidente que existe un nexo de causalidad entre la cirugía y la complicación que se produjo. Lo que no es cierto es que este tipo de complicación no se refiera en la bibliografía revisada por el perito, que como hemos mencionado no es la más adecuada ni extensa, y la única que habla del Remeex tiene una casuística de tan solo 13 casos, número insuficiente para describir una complicación que es poco frecuente pero existente.

Por tanto, aportamos citas bibliográficas de colocación de mallas que utilizan el mismo procedimiento quirúrgico (Remeex y TVT), en las que se detallan las complicaciones posibles:

1-Janszen EWM, et al: Bowel perforation during placement of a tension-free vaginal tape for stress urinary incontinence. Ned Tijdschr Geneeskd 2008, mayo 3;152(18): 1057-60

2-Kascak P, et al: Fatal injury of the small intestine during retropubic sling placement. Case Rep Obstet Gynecol 2015

3-Keith Huffaker R, et al: Tension-free vaginal tape bowel perforation. Int Urogynecol J. 2010 Feb, 21 (2): 251-3

4-Rooney KE, et al: Bowel perforation during retropubic sling procedure. Obstet. Gynecol 2010, Feb, 115 (2) 429-31

5-Elliot J E, et al: remote Discovery an asymotomatic bowel perforation by midurethral sling. Int Urogynecol J 2012 Feb (2): 243-5

Si bien la complicación de perforación intestinal no es una complicación frecuente, es posible y queda descrita en la literatura.

Por otro lado, se han obviado dos aspectos fundamentales que hay que considerar en toda cirugía: por una parte, que la paciente tenía una cirugía previa en el mismo campo quirúrgico, concretamente una cesárea previa. La intervención de pacientes con una cirugía previa en la región que se opera de nuevo aumenta de forma significativa la probabilidad de complicaciones. Como bien se expone en la reclamación, el paso de las agujas fue dificultoso debido a la fibrosis generada por la cirugía que sufrió previamente.

El segundo factor que no se ha considerado, y que es fundamental, es el morfotipo de la paciente, la paciente, con una talla de 1,55 m, y un peso de 95 Kg, ha sido vista en la unidad de nutrición, presentado un IMC de 39,2, lo que corresponde a una obesidad tipo II, muy cerca de una obesidad mórbida (donde el IMC es mayor de 39,9).

La obesidad, sumada a la cirugía previa en el campo, aumenta la probabilidad de complicaciones intraoperatorias como cualquier cirujano sabe, además de que estas sean más severas, con mayor tasa de reintervención y más tiempo de estancia hospitalaria e ingresos en UCI.

En esta paciente, la complicación que se produjo, afortunadamente se diagnosticó en el postoperatorio inmediato mediante las pruebas realizadas, y se resolvió de manera inmediata, para que la paciente volviera a la situación previa a la cirugía, consiguiéndose además el objetivo que se pretendía, corregir la incontinencia de orina. El perito habla de 125 días de estabilización emocional a la hora de valorar el daño. Solo podemos decir que, si la paciente no hubiera sido intervenida de urgencias, se hubiera producido su fallecimiento días después con muy elevada probabilidad, con lo cual no hubiéramos contado con esos 125 días de estabilización.

Afortunadamente fue intervenida, se resolvió de forma satisfactoria la complicación, y tiempo después la paciente volvió a su situación inicial, con corrección de la incontinencia, que es lo que se pretendía>>

A lo anterior se añade que no se ha acreditado que la cirugía realizada en el North Middlesex University Hospital de Londres, en fecha de 17 de agosto de 2019 sea consecuencia de la vulneración de la "lex artis" en la intervención quirúrgica de 16 de mayo de 2019, sino debida a obstrucción intestinal de origen adherencial imposible de evitar, como resulta del informe del Servicio de Cirugía General y del Aparato Digestivo del Hospital Universitario Infanta Leonor, obrante a los folios 238 y 239 del expediente administrativo y suscrito por la doctora doña Andrea que, en relación a la asistencia sanitaria posterior a la operación de 17 de mayo de 2019, señala:

"El postoperatorio en planta cursa sin incidencias, reiniciándose el tránsito intestinal y por tanto la alimentación oral, con buena tolerancia. Cumple ciclo de tratamiento antibiótico empírico. La paciente durante el postoperatorio refiere dolor abdominal pero no se encuentran datos analíticos ni datos a la exploración que sugieran necesidad de realizar más pruebas salvo una radiografía de abdomen donde no se objetivaron alteraciones importantes.

Continúa manteniendo una tolerancia oral buena, con tránsito intestinal normalizado, herida quirúrgica con buen aspecto y sin datos analíticos de complicaciones por lo que se considera que puede ser dada de alto por parte del Servicio de Cirugía y continuar a cargo del Servicio de Urología.

Tras el alta, se ha realizado seguimiento en consultas externas de Cirugía General donde se objetivó herida quirúrgica parcialmente abierta y que ha requerido curas. En consultas la paciente nos informó que tuvo que ser intervenida en Londres por cuadro de obstrucción intestinal de origen adherencial.

Se le explica la posibilidad de nuevo cuadro de obstrucción y que no hay forma de evitarlo. Se le dan recomendaciones dietéticas y además se remite a nutricionista para ampliar información sobre dichas recomendaciones. Por otro lado, se le solicitó un estudio gastroduodenal con tránsito intestinal por si se encontraran estenosis o acodamientos o cualquier otro hallazgo que justifique los síntomas gastrointestinales que presenta y ha resultado ser normal.

En la última revisión realizada el 19/11/2019 se objetiva cicatriz de laparotomía media supra e infraumbilical con buen aspecto y sin aparentes defectos. Se le explica de nuevo las consecuencias de una laparotomía y las consecuencias de las bridas (adherencias) y se explican síntomas de alarma por los que debe acudir a urgencias. Se le deja cita para revisión en un año con un TAC abdominal".

En la documentación obrante a los folios 275 y siguientes del expediente consta que la operación de 17 de agosto de 2019 se debió a " pequeña obstrucción intestinal secundario a adhesiones".

Y la intervención quirúrgica realizada el 15 de diciembre de 2020 en el North Middlesex University Hospital de Londres, tuvo por objeto la reparación con malla de hernia incisional, según informe clínico obrante a los 250 y siguientes del expediente, por lo que tampoco se acredita que esa operación se haya debido a mala praxis en la de 16 de mayo de 2019.

En definitiva, la recurrente no ha cumplido con la carga probatoria de acreditar la vulneración de la "lex artis" en la intervención urológica del día 16 de mayo de 2019, ni ha demostrado ninguna actuación incorrecta con posteridad a la misma.

Recuérdese, al efecto, que la obligación de la Administración sanitaria no es la de garantizar un resultado óptimo sino la de utilizar adecuadamente todos los medios proporcionados por el estado de la ciencia de los que pueda disponer, y en este caso ha quedado plenamente acreditado que el Hospital Universitario Infanta Leonor utilizó de forma correcta todos los medios necesarios para tratar la dolencia de la paciente, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso contencioso administrativo al no haberse desvirtuado en el proceso los fundamentos de la resolución dictada por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria en fecha de 31 de marzo de 2022.

SÉPTIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso, debe la recurrente hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 1.000 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,